臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第184號
上 訴 人
即 被 告 林乃立
選任辯護人 郭峻豪 律師
上 訴 人
即 被 告 董永彬
選任辯護人 林宗儀 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
5 年度訴字第64號，中華民國105 年11月2 日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第9572號、105年度
偵字第1551號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○所犯附表一編號19、23之罪部分，暨定執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表一編號19、23之罪，各處如附表一編號19、23「本院判決」欄所示之刑及「本院宣告之沒收」欄所示之沒收。其他上訴駁回
甲○○所犯第二項撤銷改判部分（即附表一編號19、23部分）所處有期徒刑，及第三項駁回上訴部分（即附表一其他編號部分及附表二、三、四、五、六部分）所處有期徒刑，應執行有期徒刑拾壹年貳月。
事 實
一、甲○○、乙○○及廖國雄、林郁慶（廖國雄、林郁慶部分已 分別經原審法院判處有期徒刑4 年3 月、4 年8 月確定）均 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品，未經許可，不得持有與販賣，竟意圖營 利，分別為下列販賣毒品行為：
㈠甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持搭配門 號0000000000號SIM 卡使用之行動電話作為聯絡工具，分別 於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示之方式及價格 ，販賣第二級毒品甲基安非他命與如附表一所示之人。 ㈡甲○○與乙○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意聯絡，由甲○○持上開門號行動電話作為聯絡工具，責由 乙○○出面交易，分別於如附表二所示時間、地點，以如附 表二所示之分工方式及價格，共同販賣第二級毒品甲基安非 他命與如附表二所示之人。
㈢甲○○與廖國雄共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意聯絡，由甲○○持上開門號行動電話作為聯絡工具，責由 廖國雄出面交易，先於如附表三編號1 所示時間、地點，以 如附表三編號1 所示之分工方式及價格，共同販賣第二級毒
品甲基安非他命與葉永源。又於附表三編號2 所示時間、地 點，以如附表三編號2 所示之分工方式及價格，與王敏彰約 定交易第二級毒品甲基安非他命，惟因王敏彰表示數量不足 拒絕交易而未遂。
㈣甲○○與林郁慶共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意聯絡，由甲○○持上開門號行動電話作為聯絡工具，責由 林郁慶出面交易，分別於如附表四所示時間、地點，以如附 表四所示之分工方式及價格，共同販賣第二級毒品甲基安非 他命與如附表四所示之人。
㈤甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持上開門 號行動電話作為聯絡工具，於如附表五所示時間、地點，以 如附表五所示之方式及價格，與葉永源約定交易第二級毒品 甲基安非他命，乙○○明知上情，仍基於幫助甲○○販賣甲 基安非他命之犯意，下樓帶同葉永源至甲○○住處，葉永源 與甲○○遂完成毒品交易。
二、甲○○明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制 為行政院衛生福利部，下同）明令公告之毒害藥品，屬藥事 法第22條第1 項第1 款規定之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓 禁藥甲基安非他命之犯意，分別於如附表六所示時間、地點 ，以如附表六所示之方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命（無 證據證明所轉讓之甲基安非他命數量已逾淨重10公克）與如 附表六所示之人。嗣警方持臺灣屏東地方法院檢察署（下稱 屏東地檢）檢察官核發之拘票，於民國104 年12月17日，分 別前往甲○○、乙○○、廖國雄、林郁慶住處將渠等拘提到 案，並持台灣屏東地方法院核發之搜索票執行搜索，扣得乙 ○○所有之門號0000000000號行動電話1 支及其他與本案無 關之物品等物，而查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局恆春分局、屏東憲兵隊移送台灣屏東 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之其他供述證 據之證據，檢察官、被告甲○○、乙○○及辯護人均明示同
意有證據能力（本院卷第111 至163 頁），且於審判期日中 均未予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上 開證據作成時之情況，認此等傳聞證據，筆錄或書證之製作 過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證 事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證 明力非明顯過低之情形，以之作為證據係屬適當，依刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭販賣第二級毒品安非他命、幫助販賣第二級毒品安非他 命及轉讓禁藥之事實，業分別据上訴人即被告甲○○、乙○ ○2 人於本院審理時均自白認罪坦承不諱（見本院卷第109 、110 、221 、223 、224 、225 、226 頁正、背面），又 經查：
㈠被告甲○○於104 年11月8 日販賣第二級毒品予乙○○部分 （即附表一編號23、起訴書附表編號34）： 1、被告甲○○於104 年11月8 日晚上9 時14分許以其所有 門號0000000000號行動電話撥打乙○○持用之門號0000 000000號行動電話，被告甲○○稱「你等一下好嗎？」 ，乙○○稱「蛤？」，被告甲○○稱「有人要來，我一 起拿下去！」，乙○○稱「文阿說要回去了」，被告稱 「好！」，有通訊監察譯文1 份附卷可憑（見屏東地檢 104 年度他字第2150號卷，下稱他卷，他卷卷三第46頁 ），就此，證人即共同被告乙○○於原審審理中證稱： 104 年11月8 日那天，綽號「文仔」的友人載我去找甲 ○○，本來要去拿海洛因，但沒有拿到海洛因，我跟甲 ○○說先欠500 元，甲○○跟我說「這先拿去吃」後， 即拿1 包500 元的甲基安非他命給我等語（見原審院二 卷第6 至20頁），上開證詞就乙○○當日係與「文仔」 一同前往、甲○○交付毒品與乙○○等情，所述與通訊 監察譯文內容比對後吻合，可認上開證詞具有憑信性而 可採信。認定犯罪事實所憑之證據，本不以直接證據為 限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯 罪事實之基礎者，仍非法所不許，且間接證據並非一定 須單獨證明全部事實，更可以之作為直接證據是否具備 憑信性。辯護意旨雖主張通訊監察譯文並無提及毒品交 易之相關暗語，應不足作為認定被告有罪之依據云云（ 見原審二卷第83頁）。然查現行實務偵查機關常以實施 通訊監察為偵查手段，犯罪者為避免不法行為遭查緝， 常於其等通訊內容中以僅雙方得以知悉之術語、行話、 切口或暗語傳遞犯罪訊息，或僅以約定碰面地點再當面
口頭談論之方式為之，是通訊監察譯文未有具體毒品交 易內容，確屬常見，而本件已有前述乙○○之證述作為 直接證據，輔以本件通訊監察譯文此項間接證據，可證 明並加強乙○○所為陳述之真實性及憑信性，且被告甲 ○○於警詢中坦承上開對話確為乙○○與其交易毒品之 通話內容（見屏東地檢104 年度偵字第9572號卷，下稱 偵9572號卷，第155 頁），於原審審理中則坦承伊有拿 取甲基安非他命給乙○○等情（見原審院二卷第17頁） ，被告甲○○於104 年11月8 日晚上9 時14分許與乙○ ○通聯後，確有交付毒品與乙○○之事實應堪認定。 2、證人乙○○雖於104 年12月17日偵查中證稱：我要介紹 朋友「文仔」給甲○○認識，「文仔」和我在飛魚客棧 （按：即甲○○當時居所「墾丁風情畫大樓」隔壁）樓 下有跟甲○○碰面，同時我向甲○○買500 元的海洛因 等語（見他卷卷三第84頁），然其於原審審理中翻異前 詞，改證稱：當日沒有拿到海洛因，我之所以在偵查中 說甲○○賣我海洛因，係因為當時怕被收押，且我因提 款簿的事情心生芥蒂，才會這樣說，我願意負擔偽證的 法律責任等語（見原審院二卷第10、16頁），查乙○○ 確於104 年11月20日就其郵局提款簿遭被告甲○○竊取 一事，向屏東縣政府警察局恆春分局提出告訴，經警於 104 年12月1 日在被告甲○○位於屏東縣○○鄉○○村 ○○路00○0 號之住處扣得乙○○之郵局提款簿1 本等 情，有屏東縣政府警察局恆春分局105 年6 月14日恆警 偵字第10531090800 號函暨檢附之被告甲○○、乙○○ 警詢筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、領據、現場照 片等在卷可稽（見原審院一卷第239 至275 頁），是乙 ○○於104 年12月17日時接受偵訊時，與其對被告甲○ ○提告竊盜相距不到1 月左右，甚難排除其偵訊之證述 係因嫌隙而誇大其詞。又其於原審告以其偵查中證述與 審理中證述差異甚鉅，可能涉嫌偽證後，乙○○猶堅稱 偵查中確係偽證，且其自承與被告甲○○僅係普通朋友 ，無論在監所內、來開庭的囚車上、法院拘留室，我與 甲○○均沒有交談等語（見原審院二卷第6 、11、12頁 ），是被告甲○○應無從請託，乙○○殊無必要為袒護 交情普通之友人即被告甲○○，反自陷於罪之必要。再 者，被告甲○○於104 年間並無施用第一級毒品之前科 ，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審 院一卷第37至82頁），其斯時是否有充足海洛因來源可 資施用乃至於販賣即非無疑；反之被告乙○○於100 年
間及104 年間有多次施用第一級毒品前科，有其臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審院一卷第83至 138 頁），可見被告乙○○本身應有管道可資購買第一 級毒品海洛因，而不必要透過被告甲○○。且本案在被 告甲○○住處搜索時亦未扣得第一級毒品海洛因，有屏 東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品清單各1 紙存卷可考（見他卷卷三第187 、188 頁、原審院一卷第151 頁），又其門號00000000 00號行動電話於104 年10月13日迄105 年1 月4 日經警 執行通訊監察，有原審法院核發之通訊監察書5 份存卷 可稽（見警聲搜卷第33至40頁），如被告甲○○果有販 賣第一級毒品海洛因之情，檢警應可透過通訊監察、搜 索扣押之偵查手段查緝其此部分犯行，然除本案外被告 甲○○未有何遭他人指述販賣第一級毒品海洛因之情， 乙○○上開偵查中所述即屬可疑。是以，卷存證據尚無 從認被告甲○○有販賣第一級毒品與乙○○之情。綜上 ，應以乙○○於原審審理中證述情節較為可採，而認被 告甲○○所交付者係甲基安非他命無訛。
3、附表一編號23部分，被告甲○○於本院審理時已認罪自 白（見本院卷第221頁背面），其於偵查中也有自白（ 見警卷第64頁、104年度偵字第9572號偵查卷第169頁、 及本院卷第168、171頁所附警訊、偵查筆錄影本），足 見被告甲○○就附表一編號23部分於偵審中已自白認罪 ，其此部分販賣安非他命應屬實情。
4、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上 不以發生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足 ，不須買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台 上字第2109號判決意旨可資參照），次按販賣毒品之所 謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有 販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或 低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨 可供參照）。從被告甲○○與乙○○之交易過程觀之， 乙○○提出買賣之要約及價金500 元之數額後，被告甲 ○○即將價值500 元之甲基安非他命1 包交與乙○○表 示應允，給付具有對價性，外觀上已有買賣之形式。況 證人乙○○於原審審理中證稱：我知道那包甲基安非他 命是500 元，是因為量的關係等語（見原審院二卷第19 頁），可見被告甲○○所交付之甲基安非他命並非少量
，且係獨立包裝可供作售與購毒者之用。再者，乙○○ 於原審審理中證稱：我與甲○○並無過節，先前懷疑甲 ○○竊盜伊存款簿的案子已經簽結等語（見原審院二卷 第6 、16頁），且此部分犯行業已因警執行通訊監察而 查獲，無論乙○○後續指證被告甲○○販賣或轉讓，均 無可能獲得減刑之優惠，其並無動機誣陷被告甲○○， 殊無必要堅詞指證被告甲○○販賣甲基安非他命與伊， 堪認其證稱被告甲○○並未表示無償讓與之證言可採。 衡以販賣、轉讓及持有第二級毒品甲基安非他命均係違 法行為，非可公然為之，復經政府懸為禁令嚴加取締， 而被告甲○○與乙○○僅係普通朋友，業據證人乙○○ 供明在卷（見原審院二卷第6 頁），是渠等既不具親屬 關係或特別情誼，苟無利潤可圖，當無甘冒遭受重刑之 風險而與乙○○從事毒品交易之理，益徵其具有營利意 圖至明，被告甲○○於如附表一編號23所示時間、地點 販賣第二級毒品甲基安非他命與證人乙○○乙情，堪以 認定。
㈡其他販賣與幫助販賣第二級毒品部分（即如附表一編號1 至 22、附表二至五）：
1、附表一編號1 至20、22及附表二至五之犯罪事實，業分 別據被告甲○○、乙○○2 人於警詢、偵訊及原審審理 時坦承不諱（見偵9572號卷第7 至38、86至90、121 至 156 、168 、169 頁、原審法院104 年度聲羈字第197 號卷第9 至11頁、他卷卷三第18至38、82至87頁、警卷 第125 至128 頁、他卷卷二第167 至174 頁他卷卷三第 2 至7 、96至106 、146 至149 、151 頁、原審院二卷 第5 、47頁），附表一編號21之事實，亦据被告甲○○ 於本院審理時坦承不諱（見本院卷第221 頁正、背面） ，核與證人即購毒者陳振輝、葉永源、張幼農、韓志芳 、陳昆泰、王敏彰、徐○倫（88年9 月生，真實姓名年 籍詳卷）、廖國雄於警詢、偵查時證述情節大致相符（ 見他卷卷一第63至75、96至100 、117 至135 、161 至 167 、169 至170 、41至50、56至58頁、他卷卷二第2 至9 、28至32、68至82、106 至110 、115 至130 、15 2 至157 頁、警卷第383 至391 頁），復有被告甲○○ 與上開證人之通訊監察譯文在卷可參（見他卷卷一第81 至85、102 至109 頁、他卷卷二第12、90至92、134 至 140 、178 、182 頁、警卷第393 頁、他卷卷三第45、 46頁）、原審法院核發之104 年度聲監字第479 號、第 514 號、聲監續字第560 號、第599 號、第600 號通訊
監察書（見警聲搜卷第33至42頁）、王敏彰、陳振輝、 葉永源、張幼農、韓志芳、陳昆泰指認之屏東縣政府警 察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷卷一第54、77至80 、112 頁、他卷卷二第15、16、93、132 、133 頁）、 原審法院核發之搜索票、屏東地檢核發之拘票（見他卷 卷二第161 、162 頁）、屏東縣政府警察局恆春分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見他卷卷二第185 至18 8 頁、他卷卷三第16、51至53、111 、133 至134 、12 3 、125 、215 至218 頁、偵9572號卷第1 、2 、58至 60頁）、被告甲○○、乙○○、林郁慶之通聯調閱查詢 單、廖國雄持用門號0000000000號行動電話之申登資料 、陳振輝、葉永源、韓志芳、徐○倫之通聯調閱查詢單 （見警聲搜卷第43、50、53、56、62、80、96、99頁） 在卷可稽，另有被告乙○○門號0000000000號行動電話 扣案可佐，以上資料均可為被告2 人自白之補強，是被 告甲○○有於如附表一編號1 至22、如附表五所示之時 間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命與證人陳振輝、 葉永源、張幼農、韓志芳、陳昆泰、王敏彰、徐○倫、 證人即共同被告廖國雄之事實；被告乙○○於如附表五 所示時間、地點幫助販賣第二級毒品甲基安非他命與葉 永源之事實；被告乙○○、甲○○共同於如附表二所示 之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命與證人葉永 源、陳昆泰之事實；被告廖國雄、甲○○共同於如附表 三編號1 所示之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他 命予證人葉永源，又共同於如附表三編號2 所示之時間 、地點販賣第二級毒品甲基安非他命與王敏彰而未遂之 事實；被告林郁慶、甲○○共同於如附表四所示之時間 、地點販賣第二級毒品甲基安非他命與證人陳振輝、葉 永源、徐○倫之事實，均堪認定。
2、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有 營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實 際上是否已經獲利則非所問。販賣第二級毒品甲基安非 他命事涉重罪，倘非有利可圖，焉有甘冒遭查緝追訴風 險而將毒品無償或以原價交付予非至親好友之理，是其 販賣毒品之行為有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬 合理之認定。查被告甲○○與上開購毒者均非至親好友 ，無故出售毒品予他人，自具營利之意圖甚明；而被告 乙○○、廖國雄、林郁慶均知悉被告甲○○係在販賣甲 基安非他命，是被告乙○○、廖國雄、林郁慶應係分別
與被告甲○○共同基於營利之意圖，為本件販賣毒品犯 行，亦堪認定。
3、關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所 參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構 成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為， 始為從犯。聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價 金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為， 苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販 賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之 磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒 品罪之重要核心行為。（最高法院100 年度台上字第63 29號判決意旨參照）。復按刑法上所謂幫助犯，係指對 他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他 人犯罪「實行之前或進行中」資以助力，予以實行上便 利，使犯罪易於實行之人。是凡任何足使正犯得以或易 於實行犯罪之積極或消極行為，不論其於犯罪之進行是 否不可或缺，亦不問所提供之助益是否具有關鍵性影響 ，均屬幫助犯罪之行為（最高法院97年度台上字第3775 號判決意旨參照）。查被告乙○○稱：就附表五所示犯 行，我雖有帶葉永源上樓，但並未碰到毒品，過程中也 沒有跟葉永源聯絡等語（見原審院一卷第335 頁），而 考諸該次通訊監察譯文，葉永源稱「你下來帶我」，甲 ○○稱「樓下還有其他人嗎？」，葉永源稱「沒有」， 甲○○對旁稱「兔寶（即乙○○）你下去」後對葉永源 稱「他要下去了」等語（見他卷卷一第109 頁），核與 被告乙○○所辯相符，堪以採信。則被告乙○○既僅單 純帶同購毒者葉永源上樓與被告甲○○交易，關於毒品 買賣地點約定、毒品交付、收取現款等，均係被告甲○ ○所為，因此被告乙○○並無從事販賣毒品之重要核心 行為。被告乙○○主觀上明知被告甲○○從事販賣第二 級毒品甲基安非他命犯行，有幫助之故意，客觀上協助 其遂行交易，係就共同被告甲○○如附表五所示販賣第 二級毒品之犯行予以提供助力，此部分應成立販賣第二 級毒品之幫助犯。
㈢轉讓禁藥部分（即事實欄二部分）：
此部分之犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及原審 及本院審理時坦承不諱（見偵9572號卷第86至90、154 至
156頁、原審院二卷第5、21頁、本院卷第226頁），且經 證人即受讓者洪志也、王凱增於警詢及偵查中、乙○○於 原審審理中證述在卷（見他卷卷二第38至44、35至37、61 至65頁、他卷卷一第173至180、221至224頁、原審院二卷 第15頁），並有被告甲○○與證人洪志也、乙○○之通訊 監察譯文（見他卷卷二第59頁、他卷卷三第45頁）在卷可 佐，以上資料均可為被告甲○○自白之補強，是被告甲○ ○此部分之犯行，亦堪認定。
㈣更正犯罪事實部分：
⒈起訴書就如附表一編號1 至18、21、23、附表二、附表 三編號2 、附表四、五所示販賣毒品、如附表六編號1 、3 所示轉讓毒品之時間，均於「交易過程」欄記載最 後一通通聯之時間，惟被告甲○○與購毒者開始電話聯 絡後，即係著手販賣毒品，且被告甲○○於原審準備程 序中稱：通常是電話講完約半小時內交易等語（見原審 院一卷第335 頁），起訴書所載即有違誤；另就如附表 一編號8 至10、22、附表二編號2 ，起訴書均誤載通聯 時間或交易時間，經檢察官於準備程序中當庭更正（見 原審院一卷第335 頁），是就上開各次開始通聯之時間 、交易時間，均更正如附表所示。
⒉又起訴書誤載「南公路」、「恒南工路」，分別應為「 恆公路」、「恆南路」，有GOOGLE地圖、墾丁名根烤肉 網網頁查詢資料結果各1 紙存卷可考（見原審院二卷第 62、63頁），並經檢察官於準備程序中當庭更正（見原 審院一卷第335 頁）。另被告甲○○自承如附表一編號 4 、5 、如附表三編號1 、如附表六編號1 之交易地點 均係在「墾丁休閒家大樓」4 樓第421 室，如附表一編 號12之交易地點在屏東縣○○鎮○○○○○道路○○○ ○○號19之交易地點在其位於屏東縣○○鄉○○村○○ 路00○0 號住處前、附表三編號2 之交易地點在王敏彰 位於屏東縣○○鄉○○路00號住處房間內（見原審院二 卷第49至51頁），應可認定。
⒊就交易毒品之數量，被告甲○○供稱：500 元是0.4 公 克、1,000 元是0.7 公克等語（見原審院一卷第334 頁 ），亦均更正如附表所示。
⒋另就如附表四編號1 被告甲○○所用之門號，起訴書「 交易過程」欄誤載為「000000000 」應更正為「000000 0000」。
⒌就如附表一編號4 至22、附表二至五之交易毒品種類， 起訴書「交易毒品種類與金額」欄均誤載為「安非他命
」、就如附表六之交易毒品種類，起訴書「交易毒品種 類與金額」欄均誤載為「非他命」，均應更正為「甲基 安非他命」，並經原審檢察官於準備程序中當庭更正（ 見原審院一卷第221 、335 頁）。
⒍如附表一編號7 、12、17、如附表四編號2 、如附表五 之交易金額，被告甲○○均稱：購毒者僅先付500 元， 剩餘500 元賒欠等語（見原審院一卷第220 頁），爰為 有利於被告甲○○之認定，依其所述更正犯罪事實如附 表所示。至如附表四編號3 所示犯行，證人徐○倫證稱 ：我係翌日晚上將500 元拿去甲○○戶籍地等語（見警 卷第387 頁），爰更正犯罪事實如附表所示。 ⒎就附表三編號1 之交易過程，被告甲○○稱：係葉永源 至其「墾丁休閒家大樓」居所找我，但我不在，我與廖 國雄電話聯絡，派遣廖國雄至其戶籍地拿毒品至其居所 給葉永源等語（見原審院一卷第334 、335 頁、院二卷 第48頁），與廖國雄所述：我印象中與甲○○電話聯絡 ，係在該大樓421 室內將毒品拿給葉永源等語（見原審 院一卷第335 頁、院二卷第49頁），互核大致相符，爰 就起訴書此部分犯罪事實更正如附表所示。
㈤綜上所述，被告甲○○、乙○○2 人於本院審理時之認罪 自白，核與事實相符，事證明確，彼2 人前揭犯行均已堪 認定。
二、㈠販賣及幫助販賣第二級毒品部分：
⒈按甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，不得持有、販賣。是核被告 甲○○如附表一、二、附表三編號1 、附表四、五所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪、如附表三編號2 所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；被告 乙○○如附表二所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪、如附表五所為，則係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項、刑法第30條第1 項之幫 助販賣第二級毒品罪；被告甲○○如附表一至五所示、 被告乙○○分別如附表二所示各次基於販賣之犯意，而 持有甲基安非他命之低度行為，分別為其等販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。
⒉變更起訴法條部分
⑴按起訴書所載之犯罪事實，與法院所認定之犯罪事實 ，雖一為販賣第一級毒品，一為販賣第二級毒品，其 毒品分級不同，但其販賣之對象、犯罪之日時、處所
、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，於被告防 禦權之行使無礙，基於訴訟經濟之要求，應認其基本 事實同一，而具有同一性。法院自應變更起訴法條予 以審判論罪科刑（最高法院101 年度台上字第1006號 判決意旨參照）。被告甲○○如附表一編號23所示犯 行，業經認定係販賣第二級毒品甲基安非他命如前， 公訴意旨雖認此部分係涉犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項販賣第一級毒品罪嫌云云，尚有未合，惟因基 本事實同一，且於審理時業已告知被告甲○○變更起 訴法條之意旨（見原審院二卷第21頁），爰依法變更 起訴法條並予以審理。
⑵正犯與幫助犯，犯罪之態樣或結果雖有不同，唯其基 本事實均相同，原不生變更起訴法條之問題（最高法 院97年度台上字第202 號判決意旨參照），起訴書雖 認被告乙○○如附表五所為係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，惟業經本院認定 係幫助販賣第二級毒品罪嫌如前，起訴書就此容有誤 會，惟因社會基礎事實同一，並經蒞庭實行公訴之檢 察官當庭變更起訴法條為刑法第30條第1 項前段、毒 品危害防制條例第4 條第2 項（見原審院一卷第336 頁），基於檢察一體之原則，此部分自應就檢察官更 正後之論罪法條予以審究，又已賦予被告乙○○及辯 護人就以上變更後之法條為完整防禦辯論之機會，以 及檢察官變更後之適用法條已稱恰當，即無再變更法 條之必要，附此敘明。
⒊被告甲○○與乙○○就如附表二所示犯行、被告甲○○ 與廖國雄就如附表三所示犯行、被告甲○○與林郁慶就 如附表四所示犯行間，各有犯意聯絡、行為分擔，為共 同正犯。
㈡轉讓禁藥部分
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第2 條第1 項定有明文。查甲基安非他命屬於藥事 法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，被告甲○○為如附 表六編號1 、3 所示轉讓禁藥犯行後，藥事法第83條於 104 年12月2 日修正公布，並於同年月4 日施行。修正 前該條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供 應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列 者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下 罰金。」修正後規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、
供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳 列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以 下罰金。」修正後之罰金刑由500 萬元提高到5000萬元 ，經比較新舊法，修正後之規定未較有利於被告甲○○ ，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前之藥事 法第83條第1 項規定對被告甲○○論科。
⒉次按，甲基安非他命除係屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所列之第二級毒品，亦係藥事法所規範之禁 藥。明知為禁藥、偽藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有 處罰明文，而93年4 月21日修正之藥事法第83條轉讓禁 藥、轉讓偽藥之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣500 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第8 條第 2 項轉讓第二級毒品之法定本刑為6 月以上5 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金、毒品危害防制 條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3 年 以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，從而轉讓甲基 安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項 及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人 犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條 第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應 優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷。查本 案被告甲○○無償轉讓甲基安非他命與洪志也、王凱增 、乙○○之數量，依卷內證據尚無從認定已達「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定之淨 重10公克之數量，基於罪疑唯輕法則，自應認被告甲○ ○所轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量，未 達上揭加重處刑標準，再被告轉讓甲基安非他命與洪志 也、王凱增、乙○○時，其等均已成年，有其等之戶籍 資料查詢結果各1 紙在卷可證（見他卷卷二第46、39頁 、他卷卷一第184 頁），據此，被告甲○○上揭轉讓甲 基安非他命之行為，尚與毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條之構成要件有間，參諸上開說明，被告甲○ ○轉讓甲基安非他命與洪志也、乙○○之部分自應依修 正前藥事法第83條第1 項論處；轉讓甲基安非他命與王 凱增部分，則依現行藥事法第83條第1 項論處。 ⒊核被告甲○○如附表六編號1 、3 所為，係犯修正前藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；如附表六編號2 所為 ，則係犯現行藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告 甲○○持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上
一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處 罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安 非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第 11條第2 項之持有第二級毒品罪予以處罰；藥事法既無 處罰持有禁藥之明文，被告持有禁藥甲基安非他命部分 ，自無庸予以處罰，併此敘明。
⒋至起訴書雖認被告甲○○如附表六編號3 所為係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，惟 被告甲○○辯稱係無償轉讓，核與證人乙○○於原審審 理中證述：我到甲○○房間時，房間內有吸食器，我就 拿起來吸食，沒有講到錢的問題，甲○○有跟我說「你 沒有吸食這個不要吸食」，但也沒有明確的阻止我等語 相符（見原審院二卷第15頁），堪以採信。按販賣毒品 與轉讓毒品、代購以幫助施用毒品，其「移轉毒品之持 有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之 基礎下，非不得依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起 訴法條，對轉讓毒品或幫助施用毒品犯行加以審判（最 高法院101 年度台上字第1218號判決要旨、臺灣高等法 院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第39號研討 結果參照）。起訴書就此容有誤會，惟因社會基礎事實