臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第173號
上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 王浚福
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
被 告 蔡巧宣
選任辯護人 張介鈞律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法
院105 年度訴字第781 號，中華民國105 年12月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第17294 號
、第17381 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王浚福販賣第三級毒品部分撤銷。
王浚福販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月，扣案販賣第三級毒品所得新臺幣參仟元沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、王浚福明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利基於販賣第 三級毒品愷他命之犯意；緣劉信泓欲向王浚福購買愷他命， 乃於民國105 年7 月4 日晚間9 時許，以0000000000號行動 電話用LINE詢問王浚福稱「差不多10：30到我這，可以嗎？ 」，王浚福知悉劉信泓是要向其購買愷他命之意思，先因忙 碌而未回，劉信泓見王浚福未回覆，復以LINE撥打予王浚福 ，惟王浚福仍未接聽，同日21時52分劉信泓復以該行動電話 使用「微信」通訊軟體與王浚福之女友蔡巧宣（並無證據與 王浚福有犯意聯絡）連繫，詢問蔡巧宣「豆腐」（王浚福之 綽號）是否在蔡巧宣那裡及有無要過來其處所，蔡巧宣稱「 不是約10時30分嗎，剛剛在忙所以才沒回」，並轉知王浚福 ，王浚福於同日23時15分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用 小客車搭載蔡巧宣前往劉信泓位於高雄市○○區○○街00號 住處前，蔡巧宣再以「微信」通知劉信泓。劉信泓下樓進入 王浚福所駕駛上開車輛內，當場將新臺幣（下同）3,000 元 交付王浚福，王浚福則將愷他命1 包（毛重4.84公克，下稱 A 包愷他命）交予劉信泓，於該車上王浚福與蔡巧宣將另包 愷他命（毛重2.3 公克，下稱B 包愷他命）及煙盒1 個（供 作施用工具K 盤使用）磨粉放入自己與蔡巧宣欲吸用之香菸 內，之後將該K 盤交予劉信泓，劉信泓將愷他命磨粉之際， 因員警在旁埋伏多時，見劉信泓下樓進入車內未出，遂於同 日23時40分許上前查緝，當場發現在駕駛座之王浚福及在副 駕駛座之蔡巧宣手上各持1 支香菸，並在王浚福乘坐之駕駛
座左側置物盒扣得與本案犯罪尚無關聯之夾鏈袋2 包、電子 磅秤1 個、第三級毒品氯甲基卡西酮混合包16包；並於該車 前座中央置物空間（詳見警卷第55頁相片）扣得劉信泓交給 王浚福之價金1000元紙鈔3 張（王浚福與劉信泓完成交易後 隨手將該3000元交給蔡巧宣，蔡巧宣隨手放於上開中央置物 空間），另在劉信泓所乘坐之副駕駛座後方座位上扣得其甫 向王浚福取得之該A 包愷他命，及在劉信泓原拿於手中之煙 盒（K 盤）上扣得王浚福供自己與蔡巧宣吸食用之B 包愷他 命及煙盒工具1 個，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署偵查起訴並移撥台灣橋頭地方法院審理。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 同法第159 條之2 亦有明定。於此情形，係必須同時具備該 可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。本 件公設辯護人爭執證人劉信泓於警詢中之陳述不具證據能力 ，查上開證人警詢之陳述與原審之陳述大致相符，核無例外 取得證據能力之情形，自無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2 項 分別定有明文。除上開外，本件相關之供述或非供述證據， 並無顯不可信之情況，檢察官、被告及其辯護人於本院中對 本案之供述、非供述證據均表示無意見，本院審酌各該證據 作成時狀況，亦認為適當，依前揭規定，均有證據能力。貳、實體事項：
甲、撤銷改判部分：
一、被告王浚福經合法傳喚雖未到庭，惟其於原審及本院準備程 序時均否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊與 蔡巧宣係與劉信泓相約至劉信泓住處喝酒聊天，扣案之A 包 愷他命非伊交付予劉信泓，伊和蔡巧宣打算與劉信泓喝酒聊
天後再去吃飯，伊遂於出門時將扣案之3000元現金交予蔡巧 宣作為吃飯使用，警方查獲之A 包愷他命是在車子後座劉信 泓處所查獲，是劉信泓的云云。
二、經查：
（一）蔡巧宣於105 年7 月4 日21時52分許以行動電話使用「微 信」通訊軟體互與證人劉信泓聯繫，嗣被告王浚福於同日 23時15分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載蔡 巧宣前往劉信泓位於高雄市○○區○○街00號住處前，之 後蔡巧宣以微信通知劉信泓，劉信泓下樓後即進入被告王 浚福所駕駛上開車輛內，被告王浚福及蔡巧宣在車內取出 B 包愷他命放入捲煙內準備施用，之後劉信泓拿取王浚福 之煙盒（K 盤）磨粉準備施用，員警則於同日23時40分許 上前查緝，當場發現被告王浚福與蔡巧宣手上各持1 支香 菸，並在被告王浚福所乘坐駕駛座左側置物盒扣得夾鏈袋 2 包、電子磅秤1 個，右側置物空間扣得1,000 元紙鈔3 張、毒品混合包16包，另在劉信泓所乘坐副駕駛座後方座 位上扣得A 包愷他命，並在劉信泓身上扣得B 包愷他命及 煙盒1 個等情，業據被告王浚福、蔡巧宣供述在卷（見高 雄市政府岡山分局高市警岡分偵字第10571620600 號卷（ 下稱警卷）第6 頁至第9 頁、第13頁至第15頁、臺灣高雄 地方法院105 年度偵字第17294 號卷（下稱偵卷）第17頁 至第17頁反面、第20頁至第21頁、臺灣高雄地方法院105 年度聲羈字第431 號卷（下稱聲羈卷）第10頁、第16頁、 臺灣高雄地方法院105 年度訴字第781 號卷（下稱原審卷 ）第14頁至第16頁、第59頁至第62頁、第73頁至第76頁、 第134 頁至第144 頁），且有蔡巧宣與劉信泓微信通訊軟 體通話內容截圖4 張、高雄市政府警察局岡山分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片在卷可 稽（見警卷第42頁至第50頁、第51頁至第52頁）；警方於 該車後座查獲之扣案物之外觀為白色結晶粉末，經送驗檢 出第三級毒品愷他命，檢驗前淨重2.127 公克、檢驗後淨 重2.115 公克，亦有高雄市立凱旋醫院105 年7 月20日高 市凱醫驗字第42433 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可考 （偵卷第64頁），並有上開第三級毒品愷他命1 包扣案可 佐。
（二）證人劉信泓於偵查中證稱：在我身上褲檔扣到的K 他命1 包是王浚福的，當時我們在車上，王浚福把K 他命及K 盤 交給我磨好，還沒用好警察就過來，我緊張就把K 他命放 到我褲檔，另外在車上後座查獲的1 包K 他命是我上王浚 福的車時以3000元向王浚福購買的，我手機是0000000000
，手機截圖Wechat（微信）與文廷之對話，對話中提到「 豆腐」是指王浚福，我們在對話中會提到「豆腐」是因文 廷要跟我拿K 他命。扣案手機截圖第6 到8 頁是我跟王浚 福的對話。105 年7 月4 日晚上9 點多我以LINE問王浚福 晚上10：30分可否到我這邊（即水果攤），王浚福在LINE 沒回我，之後我以微信的語音訊息跟蔡巧宣聯絡，蔡巧宣 回說他與王浚福剛才在忙，等一下就會過去水果攤，之後 因為我下班了，我又以微信通知蔡巧宣要改在我居所地， 之後我又以LINE通知王浚福說我到家了，王浚福與蔡巧宣 於昨天（105 年7 月4 日）晚上11點多到我家，蔡巧宣以 微信通知我出來，我就上王浚福的自小客車，王浚福交給 我1 包K 他命，我交給王浚福3000元，王浚福又拿給我一 個K 盤及一包香菸，我從我買的K 他命倒入K 盤開始磨， 警方就來了。王浚福交給我3000元的K 他命（重4.8 公克 ）本來我放在K 盤上，因為警方查獲帶我下車，該包K 他 命就掉落車子後座。重量2.3 公克的這包K 他命原本王浚 福交給我K 盤時就放在K 盤上的等語（偵卷第12至14頁） ，原審審理時亦證稱：「105 年7 月4 日我叫王浚福來找 我，用LINE微信聯絡，叫他來聊天順便拿愷他命來賣我。 （問：要拿愷他命是你跟王浚福講還是跟蔡巧宣說的？） 王浚福。（問：是跟王浚福在LINE或微信上講的？）是。 （問：你如果要跟王浚福拿愷他命是用什麼代號？）就叫 他來找我。（問：你這樣說叫他來找你，王浚福就知道了 你的意思？）我先叫王浚福來我店裡，後來改叫他來我家 。（問：過程中如何交易？）王浚福先放在車上，上車後 我把錢放在前面，再各拿各的。（問：你給多少錢？）三 千元新台幣。（問：駕駛座與副駕駛座各自坐著誰？）駕 駛座王浚福，副駕駛座蔡巧宣。（問：你拿了愷他命，也 拿出三千元之後發生何事？）跟王浚福他們借吸食器吸食 ，然後警察就來了。上面有兩包，一包小的、一包我的。 （問：你是跟誰借吸食器？）王浚福。（問：吸食器是什 麼？）K 盤跟卡。（問：裡面提到豆腐是誰？）王浚福。 （問：提示警卷P51 與蔡巧宣的微信截錄畫面，哪一句可 以看出你叫他們過去，要跟他們拿愷他命。）「豆腐」有 在你（指蔡巧宣）那邊嗎，有要過來嗎，你（指蔡巧宣） 回應說十點半，我說你們有看到，她（指蔡巧宣）說有剛 剛在忙所以沒回叫我等等。（問：這一段就是剛剛所述叫 他們拿毒品過來？）前面還有。（問：微信還LINE？）好 像是LIN E 。（問：所以你買的那包放在椅子上，王浚福 交給你磨的那包放在褲子裡面被警察找到？）是，椅子上
的是掉了。（問：你講的K 盤跟卡片，都是王浚福拿給你 的？）對。（問：你說105 年7 月4 號打電話要找王浚福 買愷他命？）是。（問：王浚福是否有接電話？）沒有接 到電話，我用LINE跟他說。（問：那為什麼你還要找蔡巧 宣？）因為他們拖很久沒來。（問：所以你才打給蔡巧宣 問說他們什麼時候要來？）是。」（原審卷第112 至123 頁）；證人劉信泓對於其於何時、何地、以何方式、先後 向何人聯絡、以何價格買入第三級毒品愷他命等情，前後 指證相符，並無矛盾瑕疵可指。
（三）對照被告蔡巧宣於警詢、偵查所稱劉信泓有用微信跟我聯 絡，是叫我們過去. . . . （警卷第12頁、偵卷第16頁） ，以及於原審時稱：「在車上警方有扣得三千元的鈔票是 王浚福給我的。該金錢的來源我不清楚，當時我在玩手機 ，他拿給我的。當時我們在車上，我在副駕駛座，他在駕 駛座上。我們車子停在劉信泓家樓下，劉信泓上車後，王 浚福給我的。三千元拿到後我放在車子前面那邊」、「（ 問：你是如何回答劉信泓的？）我忘記了要看一下，應該 跟剛剛微信的照片一樣。他問我王浚福有在我這邊嗎，有 要過來嗎？我說不是10點半。他說你們有看到？我就說剛 剛在忙。3000元是車子到劉信泓家後，劉信泓上車後，王 浚福拿給我的。」之語（原審卷第59至60頁、第143 至14 4 頁）；其此部分陳述核與證人劉信泓所稱：因為王浚福 在LINE沒回我，我才用微信訊息跟蔡巧宣聯絡，蔡巧宣回 說他與王浚福剛才在忙，等一下就會過來找我，王浚福與 蔡巧宣於105 年7 月4 日晚上11點多到我家等等有關劉信 泓如何聯絡王浚福，王浚福沒有與劉信泓直接聯繫上，經 蔡巧宣居間傳遞，王浚福未先向劉信泓詢問何事要找就逕 與蔡巧宣於當日晚上11點多時到劉信泓之住處之過程相符 ；此外，亦有被告王浚福、蔡巧宣與證人劉信泓之通聯紀 錄如下可參：劉信泓於105 年7 月4 日20時47分先以LINE 詢問被告王浚福「差不多10：30到我這，可以嗎？」，復 於21時52分以LINE撥打予被告王浚福，惟被告王浚福並未 接聽，嗣於同日以微信與被告蔡巧宣聯絡對話： ┌─────────────────────────┐
│ （21時52分） │
│劉信泓：豆腐有再你那嗎？ │
│蔡巧宣：恩恩。 │
│劉信泓：要過來嗎？ │
│（21時53分） │
│蔡巧宣：不是10：30？ │
│劉信泓：你們有看到喔？ │
│蔡巧宣：有，剛剛在忙，所以沒回。 │
│劉信泓：（錄音3秒內容傳送訊息）。 │
│蔡巧宣：恩恩，等等。店還是家。 │
│劉信泓：（錄音3 秒內容傳送訊息）。 │
│蔡巧宣：恩恩。 │
│（22時43分） │
│劉信泓以微信撥打電話與蔡巧宣，通話時間約14至15秒。│
│（23時14分） │
│蔡巧宣以微信撥打電話與劉信泓，通話時間8 秒。 │
└─────────────────────────┘
，此有被告王浚福行動電話內與劉信泓之LINE通訊軟體畫 面截圖2 張、被告蔡巧宣與劉信泓行動電話內互相聯絡之 微信通信軟體畫面截圖照片4 張附卷可稽（見警卷第51頁 至第52頁、偵卷第30頁），亦與證人劉信泓、被告蔡巧宣 上開供詞相互吻合。至於扣案之3000元是劉信泓上王浚福 之車後交付王浚福之客觀過程，證人劉信泓與蔡巧宣之上 開供詞，亦相符合。
（四）又被告王浚福於警詢亦稱：劉信泓褲襠中查獲的菸盒一個 ，有卡片一張及K 他命一小包毛重2.3 公克，毒品混合包 16包、夾鏈袋2 包、電子磅秤、駕駛座上1 支K 菸都是我 的。劉信泓供稱我與蔡巧宣用該菸盒磨K 粉並摻入香菸再 交其要磨K 粉，此事屬實（警卷第5 至8 頁）；於偵查供 稱：（問：提示卷附扣案手機取圖晝面第5 頁）為何警方 從你手機擷取晝面有你跟劉信泓的通聯？）確實是我們的 通聯，但我沒接電話。（問：「豆腐」是誰？）我的綽號 （偵卷第19至21頁）；及於原審供稱：（問：那日為何會 去找劉信泓？）那天是他先LINE找我的，我那個時候在看 電視。他用LINE打給我後，我沒有接，他就用微信找蔡巧 宣，然後我跟蔡巧宣就出去找他。（問：在劉信泓身上扣 到的煙盒、卡片壹張、K 他命1 包2.3 克何人所有？）都 是我的等語（原審卷第14至16頁、第71頁），被告王浚福 對該日係如何知悉劉信泓要約與其見面之過程，亦與被告 蔡巧宣、證人劉信泓之上開供詞相符；至於被告王浚福雖 否認該車上查扣之3000元係其與劉信泓交易毒品愷他命之 對價云云；惟觀王浚福初於偵詢稱：3000元是我女友蔡巧 宣的（偵卷第20頁）、於原審初稱扣案3000元是要吃飯的 錢，是蔡巧宣帶出來的，沒有拿到或拿過這3000元（原審 卷第73頁）；嗣又改稱該3000元是我拿給蔡巧宣，等一下 要吃飯用的云云（原審卷第141 頁），對該3000元之來源
前後供述矛盾，且先前所辯3000元係蔡巧宣帶出來的云云 ，亦與蔡巧宣之供述明顯不合，難信為真；況該3000元若 係作為與劉信泓相約吃飯之花費，王浚福留於己身即可， 何須於劉信泓上車後，自身上取出，轉交蔡巧宣，又暫放 置於中央置物空間，王浚福此部分辯解亦顯違生活經驗法 則，而無足採。而證人劉信泓已證述當其要找王浚福見面 時不用明講王浚福就會知道其找王浚福之目的就是要購毒 ，而王浚福亦確實於知悉劉信泓要找其見面時，不用再行 聯絡劉信泓，就逕開車前往劉信泓住處，其二人對於會面 是要進行何事，顯然早有默契，足認劉信泓前開所證「（ 問：你如果要跟王浚福拿愷他命是用什麼代號？）就叫他 來找我。」等語，應屬實在；佐以劉信泓上王浚福之車以 3000元與王浚福交易愷他命後，警方隨即亦確實於王浚福 上開車輛之副駕駛座附近中央置物空間查獲3000元及查獲 劉信泓甫向被告王浚福取得之該包掉落於後座車上之愷他 命，此亦有王浚福、蔡巧宣及劉信泓之自願受搜索同意書 、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據等附卷可考（警卷第42至50頁）；足見證人劉 信泓上開指證，應屬實情。
（五）公設辯護人雖稱：本案僅有證人劉信泓一己指訴，並無劉 信泓與被告王浚福毒品交易內容之其他補強證據可佐云云 ，惟自卷附被告王浚福、蔡巧宣與證人劉信泓之手機截圖 內容，輔以上開證人劉信泓之證述、被告王浚福之供詞及 劉信泓在王浚福車上遭拘獲時，在該車後座所查獲之A 包 愷他命1 包及蔡巧宣座位前中央置物空間查獲之3000元， 即足論斷上開毒品交易確由被告王浚福販賣愷他命予證人 劉信泓無訛。尤其販毒者或吸毒者均深知政府查緝毒品之 嚴厲作為，其等買賣毒品之交易聯絡本即隱晦，殊少在通 話上明講買賣毒品之細節，或捨電子通訊逕為親身現場交 易亦有可能，依現存之證據與被告供述、證人證述為綜合 判斷，足以認定犯罪事實者，仍屬補強證據（最高法院73 年臺上字第5638號判例參照）。辯護人此部分所辯，並不 足採。
三、按販賣愷他命第三級毒品屬違法行為，非可公然為之，且有 其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又愷他命容易增 減分裝之份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論。鑑於近年來政府為杜絕毒品之氾濫， 對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品
罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕 易將持有之愷他命原價轉售他人而甘冒再次向他人購買時， 被查獲移送法辦風險之理，是除別有事證，足認係未牟利之 轉讓行為外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足。至販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為則一，被告王浚福否認有販毒犯行，惟其與劉信泓並 無特殊親誼，如非出於營利意圖，當無干冒風險於劉信泓一 要求見面，不須問事由，就直接於深夜開車至劉信泓住處會 面之理，其應允並出售愷他命予劉信泓並收取價金，有營利 意圖甚明。被告王浚福否認犯罪，均卸飾之詞，顯不足採。 本件此部分事證明確，被告王浚福上開犯行，洵堪認定，應 依法論科。
四、查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品，不得非法販賣。核被告王浚福所為，係犯毒品危 害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又按刑法第 59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「 犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀 ，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量 ，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否 猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販 賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告王浚福意圖營利販 賣毒品愷他命，增加毒品在社會流通之危險性，對國民健康 及社會秩序已生危害，固應受非難，惟其販賣之數量不多， 販賣對象僅1 人，販賣所得僅為3000元，足見其販賣數量及 所得，較諸大量散播毒品謀取暴利之大盤、中盤毒販之販毒 情節顯然有別，惡性亦有所差異，對於他人及國家社會侵害 之程度非屬重大，就其全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極， 相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序 與國民健康之危害，顯然有別，縱科以毒品危害防制條例第 4 條第1 項之法定最低刑度仍嫌過重，難謂符合罪刑相當及 比例原則，容有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定酌減其
刑。
五、原審此部分疏未詳酌上情，未就全般事證總合判斷而割裂評 價，遽就被告王浚福被訴販賣第三級毒品部分為無罪之諭知 ，於法自有未合。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當 ，為有理由，自應由本院將原判決關於被告王浚福被訴販賣 第三級毒品無罪部分，予以撤銷改判。爰審酌被告王浚福明 知愷他命係戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪 禁令，貪圖不法利益販賣牟利，助長毒品散布，擴散毒品施 用惡習、戕害購買者身心健康，對社會所生危害程度非輕， 且被告雖自始否認販賣毒品犯行，惟於原審對於扣案之3000 元亦坦認是自己所有，未推卸於蔡巧宣，兼衡被告王浚福所 涉販賣第三級毒品之次數、數量、所得金額等情形，及被告 之智識程度、家庭經濟，暨衡酌其之犯罪目的、手段、素行 及生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被 告王浚福販賣第三級毒品所得之價金3000元，係其犯販賣第 三級毒品罪所得之財物，並已扣案，應依刑法第38條之1 第 1 項、第3 項規定宣告沒收，又因已扣案而無如全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時適用修正後刑法第38條之1 第3 項規定追徵其價額之情形。至於扣案被告王浚福販賣交付予 劉信泓之愷他命1 包，既已交付予劉信泓，而脫離與被告王 浚福之關聯。本案其餘扣案之B 包愷他命、煙盒、電子秤、 夾鏈袋、16包混合毒品咖啡包（經送驗後均係檢出第三級毒 品氯甲基卡西酮之成分，均未含愷他命之成分，有高雄市立 凱旋醫院105 年7 月20日高市凱醫驗字第42433 號濫用藥品 成品檢驗鑑定書1 份在卷可稽），亦均與被告王浚福本案犯 行無關，自均無從於本案為沒收之諭知。
乙、維持原審判決無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告蔡巧宣與王浚福為男女朋友，竟基於意 圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，蔡巧宣先於民國 105 年7 月4 日21時52分起，以行動電話使用「微信」通訊 軟體，與劉信泓聯絡販賣第三級毒品愷他命事宜。王浚福復 於同日23時15分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭 載蔡巧宣前往劉信泓位於高雄市○○區○○街00號住處前， 蔡巧宣再以「微信」通知劉信泓上車取貨。劉信泓接獲蔡巧 宣通知，遂下樓進入王浚福所駕駛上開車輛內，劉信泓當場 將新臺幣（下同）3,000 元交付王浚福，王浚福則將愷他命 1 包（毛重4.84公克，下稱A 包愷他命）交予劉信泓，另將 愷他命1 包（毛重2.3 公克，下稱B 包愷他命）及煙盒1 個 （供作K 盤使用）交予劉信泓，由劉信泓將愷他命磨成粉狀 供被告蔡巧宣、被告王浚福捲煙吸食，員警在旁埋伏多時，
見狀遂於同日23時40分許上前查緝，當場發現王浚福、蔡巧 宣手上各持1 支香菸吸食，在王浚福所乘坐駕駛座左側置物 盒扣得夾鍊袋2 包、電子磅秤1 個，右側置物空間扣得1,00 0 元紙鈔3 張、毒品混合包16包，另在劉信泓所乘坐副駕駛 座後方座位上扣得王浚福所交付A 包愷他命1 包，並在劉信 泓身上扣得B 包愷他命及煙盒1 個，因認被告蔡巧宣共同涉 犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌。二、按傳聞法則之設，係為保障被告之反對詰問權，故於無罪判 決，縱然法院採用無具證據能力之證據，作為判斷依據，對 於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證據資料究 竟有無證據能力，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明（ 最高法院104 年度台上字第1374號判決意旨可參）。三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯 罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從 形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則 ，即不得遽為不利於被告之認定。次按事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再刑事訴訟法第161 條 第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年台上字 第4986號、92年台上字128 號判例意旨參照）。四、公訴意旨認被告蔡巧宣涉犯前開罪嫌，無非以共犯王浚福、 被告蔡巧宣於警詢、偵查中之供述、證人劉信泓於警詢及偵 查之證述、被告蔡巧宣與劉信泓於105 年7 月4 日晚間使用 「微信」通訊軟體內容截圖4 張及高雄市政府警察局岡山分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場及扣案 物照片12張及高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）105 年7 月20日高市凱醫驗字第42433 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1
份等為其主要論據。
五、訊據被告蔡巧宣固坦承於上揭時、地與劉信泓聯繫及見面事 宜，惟堅詞否認涉犯販賣第三級毒品與劉信泓之犯行，辯稱 ：伊係與劉信泓以微信聯繫喝酒聊天事宜，且伊在車上都在 玩手機，並未注意王浚福和劉信泓的動態等語。六、經查：
（一）被告蔡巧宣於105 年7 月4 日21時52分許以行動電話使用 「微信」通訊軟體與劉信泓聯繫見面事宜，嗣王浚福於同 日23時15分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載 蔡巧宣前往劉信泓位於高雄市○○區○○街00號住處前， 之後蔡巧宣以微信通知劉信泓下樓，劉信泓下樓後即進入 王浚福所駕駛上開車輛內，而王浚福及蔡巧宣則在車內取 出B 包內之愷他命放入捲煙內準備施用，之後劉信泓亦自 行拿取煙盒，員警則於同日23時40分許上前查緝，當場發 現王浚福、蔡巧宣手上各持1 支香菸，並在王浚福所乘坐 駕駛座左側置物盒扣得夾鍊袋2 包、電子磅秤1 個，右側 置物空間扣得1,000 元紙鈔3 張、毒品混合包16包，另在 劉信泓所乘坐副駕駛座後方座位上扣得A 包愷他命，並在 劉信泓身上扣得B 包愷他命及煙盒1 個等情，業據被告蔡 巧宣自始供述在卷，且有被告蔡巧宣與劉信泓微信通訊軟 體通話內容截圖4 張、高雄市政府警察局岡山分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場及扣案物照片 12張及凱旋醫院105 年7 月20日高市凱醫驗字第42433 號 濫用藥品成品檢驗鑑定書在卷可稽，均如前述。（二）觀檢察官所提出之證人劉信泓警詢、偵查之證詞及嗣於原 審所證述之內容，被告蔡巧宣固有與劉信泓以微信軟體對 話，惟其二人互傳之訊息內容或劉信泓與王浚福LINE之訊 息內容（王浚福行動電話內與劉信泓之LINE通訊軟體畫面 截圖2 張、蔡巧宣與劉信泓行動電話內互相聯絡之微信通 信軟體畫面截圖照片4 張）均無任何關於蔡巧宣知悉劉信 泓與王浚福相約見面係為進行毒品交易之相關資訊，證人 劉信泓又自始未陳稱與被告蔡巧宣二人間存有任何交易毒 品之暗語或默契，即無法遽以證人劉信泓之證詞及上開截 圖即認被告蔡巧宣有販賣毒品給劉信泓或與王浚福有共同 販賣毒品給劉信泓之犯意聯絡與行為分擔情事。（三）再觀105 年7 月4 日劉信泓於偵查時證稱：我晚上9 點多 以LINE問王浚福晚上10：30分可否到我這邊（即水果攤） ，王浚福在LINE沒回我，之後我以微信的語音訊息跟蔡巧 宣聯絡（命被告在卷附扣案手機截圖第4 頁圈示與蔡巧宣 的對話），蔡巧宣回說他與王浚福剛才在忙，等一下就會
過去水果攤，之後因為我下班了，我又以微信通知蔡巧宣 要改在我居所地交易，之後我又以LINE通知王浚福說我到 家了，王浚福與蔡巧宣於昨天晚上11點多到我家，蔡巧宣 以微信通知我出來，我就上王浚福豐田米白色的自小客車 ，我們之前交易都是上王浚福的車交易。當時王浚福開車 ，蔡巧宣坐副駕駛座，王浚福交給我一包K 他命，我交給 王浚福3000元，王浚福又拿給我一個K 盤及一包香菸，我 從我買的K 他命倒入K 盤開始磨，警方就來了等語（偵卷 第14頁）可知劉信泓交易毒品之對象自始均是王浚福，劉 信泓是尋求王浚福到其住處而非尋求被告蔡巧宣前來；又 被告蔡巧宣係王浚福之女友由王浚福搭載一同前來，以其 身為王浚福之女友，其與王浚福同進同出亦難認有違常情 。至於證人劉信泓雖同時證稱：（問：你『之前』跟王浚 福購買毒品時，蔡巧宣有無陪同前來？）他們有時二人各 自單獨來，有時一起來等語（偵卷第13頁），惟既係本案 之前之事情，顯然與本案無關。
（四）被告蔡巧宣與王浚福間有無共同販毒之犯意聯絡及行為分 擔，及蔡巧宣是否對王浚福前往與劉信泓交易當中具有營 利意圖或獲取任何利益，均須由公訴人善盡舉證之責。公 訴人所舉之證人劉信泓之證詞及上開手機截圖對被告蔡巧 宣之販毒犯行而言，均不足作為其犯行之補強證據。又就 車牌號碼0000-00 號自用小客車前方及劉信泓後座座位上 固經警搜索而分別扣得現金3,000 元及A 包愷他命，惟上 開3,000 元已據本院認定係劉信泓交給王浚福之購毒對價 ，至於王浚福取得毒品交易對價後交給被告蔡巧宣保管或 如何處理，均與前開王浚福與劉信泓已完成之毒品交易無 關，公訴人所舉之積極證據尚不足以認定係被告蔡巧宣出 面交易，亦未能證明被告蔡巧宣與王浚福就該次販毒有何 犯意聯絡或行為分擔或共同營利之意圖。至於被告蔡巧宣 固曾代劉信泓轉達訊息予王浚福，惟檢察官對蔡巧宣是否 知悉劉信泓與王浚福有毒品交易之暗語或默契，而為王浚 福居間連繫完成毒品交易行為，及就王浚福出面交易毒品 之行為，有所分擔而應就王浚福之全部犯行一併負共同正 犯或幫助犯之責等情，並無提出足夠之證據以實其說，遽 認被告蔡巧宣應負共同正犯之責，即有未合。
七、本案之扣案物均難認與被告蔡巧宣有無共同販毒之行為有關 ，即均不足作為被告蔡巧宣有共同販賣愷他命予劉信泓之佐 證；既認定無積極證據認定被告蔡巧宣涉犯毒品危害防制條 例第4 條第3 項之犯行，原審此部分為無罪之諭知，並無不 合。檢察官此部分所執前開上訴意旨，洵為徒憑己意之無端
臆測，難謂可採。檢察官提起此部分之上訴，指摘原判決此 部分不當，為無理由，應予駁回。
丙、被告王浚福經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其 陳述而為一造辯論判決。
丁、被告王浚福所持有之氯甲基卡西酮及B 包愷他命之純質淨重 合計已逾20公克，然此非被告王浚福本件被訴販賣毒品與劉 信泓之標的，且起訴書就此僅記載查獲經過，並非達已足以 表明起訴之範圍而不致與其他犯罪相混淆之程度，尚難認審 判範圍已特定，為兼顧被告防禦權之行使，此部分應由檢察 官另行處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第3 項，刑法第11條前段、刑法第38條之1 第1 項前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 翁慶珍
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。