臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第151號
上 訴 人
即 被 告 張旦平
選任辯護人 蔡明哲律師
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不
服臺灣高雄地方法院105年度訴緝字第83號，中華民國105年12月
27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵
字第403號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
張旦平緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並接受法治教育參場次，及應於本案判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣拾伍萬元。 事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法均無不當，應 予維持，證據部分並補充上訴人即被告張旦平（下稱被告） 於本院仍坦認犯行（見本院卷第27、43頁背面-44頁）、被 告之廣州市中西醫結合醫院診斷證明書1紙（見本院卷第6頁 ），及辯護人為被告辯護稱：「被告坦認犯行知錯，且目前 中風行動不便，在其經濟能力範圍內，願意捐款給公益團體 彌補過錯，請給予緩刑宣告」等語（見本院卷第28頁），其 餘事實、證據及理由均引用第一審判決書之記載（詳如附件 ）。
二、證據能力部分
本判決理由所援用之證據資料，被告、檢察官於本院言詞辯 論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（ 見本院卷第29-31頁）。本院基於尊重當事人對於傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，並 審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人未曾陳述其 等之證述有違反其意願或受強暴、脅迫之情形，且係就其親 身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分 ，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘 該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與 本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是應認 上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事 實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規 定，認均具證據能力。
三、補充理由部分
被告以原審量刑過重為由，提起上訴。惟：
㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所
列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當 或違法（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。經 查，原審業已審酌被告本件犯行之目的─為圖私利（人民幣 5萬元），危害─非法使大陸地區人民入境臺灣，對社會治 安隱藏有潛在危險，及損害戶政機關對於戶政事務管理之正 確性，犯後態度─坦承犯行，及被告之學經歷、家庭狀況等 刑法第57條所列事項，並依刑法第59條規定就圖利使大陸地 區人民非法進入臺灣地區犯行部分酌減其刑，再依中華民國 九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減刑，而就被 告所犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪部分量處有 期徒刑10月，使公務員登載不實罪部分量處有期徒刑2月及 諭知如易科罰金之折算標準，明顯已從輕量處；且本院亦認 被告本件犯行，對臺灣社會治安具危害性，復對社會風氣造 成不良影響（使大陸女子毛興瓊以假結婚方式來臺賣淫）， 量刑不宜過輕，應認原審量刑，並無過重之情形。 ㈡是被告上訴為無理由，應予駁回。
四、附條件緩刑宣告之理由
㈠按法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰 為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定；至於暫不執 行刑罰之是否適當，則應由法院就被告之性格、犯罪狀況、 有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形 ，予以審酌裁量，與犯罪情節是否可原諒，並無關係（最高 法院98年臺上字第2252號判決意旨參照）。 ㈡被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第15頁），且已 坦認犯行、深表悔意，又被告罹有腦出血、高血壓病3級、 腦梗塞、痛風等疾患，有上開診斷證明書在卷可按（見本院 卷第6頁），現須由家人照顧生活起居，其因一時失慮，偶 罹刑典，堪認經此偵、審程序及上開刑之宣告後，應知所警 惕而信無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行其 刑為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年 ，以啟自新；復為加強被告之法治觀念，警惕被告日後應審 慎行事，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被 告應接受法治教育3場次，使被告建立正確法律觀念，併依 刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束， 以觀後效；又本院為期被告將來能記取教訓，日後得以尊重 法治，以免將來再犯，並依刑法第74條第2項第4款規定，命 被告應於本案判決確定後1年內向公庫支付新臺幣15萬元， 以發揮附條件緩刑制度之立意，並期符合緩刑之目的。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第2項違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴緝字第83號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張旦平 男 民國00年0 月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路000巷00號
居高雄市○○區○○里○○路00號
義務辯護人 蔡明哲律師
上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第403 號），本院判決如下： 主 文
張旦平共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月，未扣案之犯罪所得即人民幣伍萬元沒
收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張旦平明知自己與大陸地區女子毛興瓊並無結婚之真意，且 與綽號「金毛」之真實姓名年籍不詳成年男子皆明知大陸地 區人民未經許可，不得非法進入臺灣地區，竟共同基於意圖 營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，並與毛 興瓊共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，透過大陸女子 「余紅」（真實姓名年籍不詳）媒介認識有意來台工作之大 陸女子毛興瓊，先由「金毛」於民國95年9 月27日介紹原本 即在大陸地區工作之張旦平先與毛興瓊至四川省成都市國立 公證處辦妥公證取得結婚公證書後，張旦平返回臺灣地區， 並持上開大陸地區所製作內容不實結婚公證書前往財團法人 海峽交流基金會（下稱海基會）認證，旋持上開結婚公證書 、海基會出具之認證證明書，以毛興瓊欲入境與其團聚為由 ，至內政部入出國及移民署申請毛興瓊入境之許可，經該署 公務員為實質審查後，許可毛興瓊入境申請。迨毛興瓊於96 年3 月13日進入臺灣地區後，由張旦平與毛興瓊於96年3 月 14日，持上開結婚公證書及海基會認證證明，前往高雄縣大 樹鄉（現已改制為高雄市大樹區）戶政事務所申請辦理結婚 戶籍登記，並由該管公務員將張旦平與毛興瓊結婚之不實事 項，登載於張旦平之戶口名簿上，且製發戶籍謄本交予張旦 平收執，致生損害於該管公務員對戶政管理之正確性。再由 「金毛」先行給付張旦平人民幣5 萬元之仲介費後，將毛興 瓊載往臺北及桃園地區從事性交易，並以性交易所得，由色 情業者抽成充抵「金毛」已給付之仲介費用。嗣於96年12月 5 日15時38分許，毛興瓊於臺北縣中和市（現已改制為新北 市中和區）與男客從事性交易，經警前往查獲，因而循線查 悉上情。
二、案經入出國及移民署報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證
據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 亦規定甚明。本件作為證據使用之相關審判外陳 述，未經檢察官、被告張旦平及其辯護人於本院審理過程中 聲明異議，本院並審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得 過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適 當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上 開陳述具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告於本院審理坦承上開犯行不諱（院卷第16頁、第29 頁），核與證人毛興瓊於警詢及偵訊證述內容大致相符（警 卷第2 頁至第4 頁、第9 頁至第12頁，偵卷第16頁至第19頁 ），復有大陸地區人民入出臺灣地區申請書（警卷第22頁） 、大陸地區人民進入臺灣地區保證書（警卷第24頁）、財團 法人海峽交流基金會證明書（警卷第25頁至第27頁）、內政 部警政署入出境管理局面談通知書、面談紀錄表及面談建議 表（警卷第28頁至第37頁）、旅客入出境記錄查詢表及班機 旅客查詢表（警卷第14頁至第21頁）、結婚登記申請書（偵 卷第6 頁、第7 頁）、戶籍謄本（偵卷第8 頁）在卷可憑， 堪認被告上開自白與事實相符，犯行堪以認定，應依法論科 。
二、按台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項、第2 項 對於違反同條例第15條第1 款所定不得使大陸地區人民非法 進入台灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入台灣 地區，以維護台灣地區之安全與安定。所稱「非法」，自應 從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法， 均屬非法。參照行政程序法第119 條第1 款、第2 款規定， 受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分 者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行 政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保 護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相 關戶籍登記、入境等手續，憑以進入台灣地區，其所持之入 境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，惟 既係以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法 進入台灣地區，最高法院98年度台上字第1716號判決意旨可 資參照。次按結婚登記，以雙方當事人為申請人，申請時， 應提出證明文件正本予戶政機關查驗後，即應予以登載，戶 籍法第33條第1 項前段、98年1 月7 日修正前戶籍法施行細 則第13條第1 項、第2 項、第17條分有明文，是結婚戶籍登 記，戶籍機關當僅有形式審查權而無實質審查權，此觀修正
前戶籍法第76條規定申請人故意為不實之申請，應處新臺幣 9,000 元以下罰鍰一節，即可知之，是明知無結婚之實，卻 使戶政機關公務員為結婚登記，自構成刑法第214 條明知不 實事項使公務員登載不實罪。核被告所為，係犯臺灣地區與 大陸地區人民關係條例第79條第2 項意圖營利使大陸地區人 民非法進入臺灣地區罪，以及刑法第214 條使公務員登載不 實罪。被告與「金毛」就意圖營利使大陸地區人民非法進入 臺灣地區罪，被告與「金毛」及毛興瓊間就使公務員登載不 實罪，均有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。被告所 犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又按臺灣 地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之立法目的，本 意在規範慣常性引介大批大陸人民非法入境臺灣地區之「蛇 頭」，蓋此等犯行對社會秩序及國家安全之危害甚鉅，惟因 利潤甚豐，故有特別加重刑罰，而藉嚴厲之處置手段嚇阻， 以謀根本杜絕此等犯行之必要；惟就被告上開假結婚使大陸 地區女子毛興瓊非法入境臺灣之犯行，雖有可議之處，然僅 引進單一大陸地區女子非法來臺，縱被告因此獲得利益，亦 非可與前述「蛇頭」所得者相提並論，且對社會、國家安全 之危害性，也顯然較為輕微，此時如仍將重罰強加於此等行 為人之上，雖亦可達嚇阻之目的，惟已然悖於罪刑相當原則 ，自應予避免，因認被告上開違反同條例第79條第2 項之犯 行，若科以該條項所科之最低度刑，顯猶嫌情輕法重，而尚 有可憫之處，爰依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。爰審 酌被告為圖私利，以虛偽結婚為手段，使大陸地區人民得以 形式合法之方式入境臺灣，所為已對社會治安隱藏有潛在危 險，且亦損害戶政機關對於戶政事務管理之正確性，惟念及 被告於本院審理終知坦承犯行，並斟酌被告犯罪所得暨其教 育程度及家庭經濟狀況（詳警詢筆錄受詢問人欄所載及被告 於本院審理所述）等一切具體情狀，分別量處如主文所示之 刑，並就使公務員登載不實罪部分諭知易科罰金折算標準， 以資懲戒。被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業 於96年7 月4 日公布，於同年月16日起施行，本件被告之犯 罪在96年4 月24日之減刑基準日以前，且合於前揭減刑條例 第2 條第1 項第3 款之減刑條件。雖被告於97年8 月18日經 本院發布通緝，於101 年1 月24日緝獲歸案，而按前揭減刑 條例第5 條規定，減刑條例施行前，經通緝而未於中華民國 96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得 依該條例減刑，是該條顯僅針對該條例「施行前經通緝」， 且「未於96年12月31日前自動歸案」之通緝犯特設例外不得 減刑之規定，至於該條例「施行後經通緝」者，則概不屬該
條例所定例外不得減刑之範圍（參見司法院發布之「法院辦 理九十六年減刑案件應行注意事項」第9 條第1 項規定）， 是被告並無依法不得減刑之情形，爰依前揭減刑條例規定， 分別各減其宣告刑之二分之一，並均諭知各該減得之刑，且 就使公務員登載不實部分諭知同前之易科罰金折算標準。三、被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日經總統以華總 一義字第10200012451 號令修正公布，並於102 年1 月25日 生效施行，修正前第50條係規定「裁判確定前犯數罪者，併 合處罰之」，修正後則規定「裁判確定前犯數罪者，併合處 罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞 動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得 易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形 ，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之 。」，亦即修正後刑法第50條賦予被告在該條第1 項但書所 規定之4 種情況下，得選擇於判決確定後請求檢察官聲請定 執行刑而取得限制加重刑罰之利益，抑或不請求檢察官聲請 定執行刑而取得易科罰金之利益，自屬法律有變更而有新舊 法比較之適用，且被告原則上不因複數犯罪併合處罰而失其 得易科罰金之利益，整體觀察自屬有利於被告之修正，是依 刑法第2 條第1 項但書之規定，自應適用修正後刑法第50條 之規定處斷。查被告所犯上開各罪，其中圖利使大陸地區人 民非法進入臺灣地區罪不得易科罰金，依修正後刑法第50條 之規定，除在判決確定後被告請求檢察官向法院聲請外，不 得與得易科罰金之使公務員登載不實罪併合處罰。次按被告 行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布， 並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修正為「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於 沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後， 應一律適用新法之相關規定。末按犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。查被告因使大陸 地區人民非法進入臺灣地區而獲得人民幣5 萬元之費用乙情 ，業據被告於本院審理供承在卷（院卷第17頁），故被告圖 利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯罪所得為「人民幣 5 萬元」，並依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，隨 同該圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，臺灣地區與大
陸地區人民關係條例第79條第2 項，刑法第2 條第1 項但書、第2 項、第11條前段、第28條、第214 條、第59條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官簡婉如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 毛妍懿
法 官 呂明燕
法 官 陳俊宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
書記官 劉旻葳
附錄本件論罪科刑法條
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第2 項違反第 15 條第 1 款規定者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
刑法施行法第1條之1
中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。