臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第144號
上 訴 人
即 被 告 羅峻
選任辯護人 蔡淑媛律師
薛政宏律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
105 年度訴緝字第33號，中華民國105 年11月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第4708號、第
8961號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、羅峻明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例 所定之第二級、第三級毒品，未經許可，不得持有、販賣及 轉讓甲基安非他命，亦不得販賣愷他命，且明知甲基安非他 命另為行政院衛生署（現已改制更名為衛生福利部）公告查 禁之禁藥，不得非法轉讓，竟分別為下列行為：（一）羅峻與陳世德（經本院以104 年度上訴字第998 號判決 判處應執行有期徒刑10年4 月確定）共同基於販賣第二級 毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於如附表一編號1 所示之時間、地點，以如附表一編號1 所示之方式，共同 販賣甲基安非他命予王祥發1 次。
（二）羅峻與其弟羅冠堯（經原審法院以104 年度訴字第998 號判決判處有期徒刑2 年，緩刑5 年確定）共同基於販賣 第二級甲基安非他命及第三級毒品愷他命以營利之犯意聯 絡，於如附表一編號2 所示之時間、地點，以如附表一編 號2 所示之方式，共同販賣甲基安非他命及愷他命予吳 榮1 次。
（三）羅峻基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯 意，各於如附表一編號3 、4 所示之時間、地點，各以如 附表一編號3 、4 所示之方式，販賣甲基安非他命予黃莉 珊共2 次。
（四）羅峻為成年人，明知莊晉榮為未滿20歲之未成年人（民 國00年0 月00日生），竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他 命予未成年人之犯意，於如附表二編號1 所示之時間、地 點，以如附表二編號1 所示之方式，無償轉讓甲基安非他 命予莊晉嘉施用1 次。
（五）羅峻基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表二編 號2 所示之時間、地點，以如附表二編號2 所示之方式， 無償轉讓甲基安非他命予吳榮施用1 次。
（六）嗣因警先後對陳世德、羅峻各持用之如附表三編號13、 11所示之行動電話門號實施通訊監察，並於104 年2 月9 日上午9 時45分許持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至陳 世德及羅峻位於高雄市○○區○○○路00○0 號之住處 執行搜索，當場查獲二人，並扣得如附表三所示之物，嗣 移送羅峻至臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署 ）接受檢察官偵訊時，另在羅峻外褲口袋扣得如附表四 所示之甲基安非他命，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高市刑大）移送 高雄地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9 條之4 規定之相關審判外陳述，經當事人、辯護人於本院 中同意作為證據，審酌該等陳述作成時之情況正常，取得過 程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證 明力明顯過低等情形，以之作為證據係屬適當，依前開刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，均具有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實一、（一）即如附表一所示編號1部分： 此部分犯罪事實，業據上訴人即被告羅峻（下稱被告羅 峻）於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱【見高市 刑大高市警刑大偵13字第1047031900號影印卷（下稱警一卷 ）第10頁、警二卷第11頁、高雄地檢署104 年度偵字第4708 號影印卷（下稱偵一卷）第32頁及其背面、原審訴緝卷第57 頁背面及第130 頁背面、本院卷第53頁反面、第73頁反面】 ，核與證人即購毒者王祥發於警詢時指述及偵訊中結證內容 大致相符（見警二卷第62頁、偵一卷第65頁），且共犯陳世 德於原審法院另案104 年度訴字第381 號案件審理時已坦承 其與被告共同犯本次犯行【見原審法院104 年度訴字第381 號影印卷（下稱訴字卷）第34頁、第41頁】，復有陳世德持 用如附表三編號13所示行動電話門號與證人王祥發持用之行 動電話門號0000000000號於104 年1 月9 日上午9 時許之通 話，及陳世德於同日上午10時14分許再以上開行動電話門號 與被告持用如附表三編號11所示行動電話門號進行通話之通 訊監察譯文1 份（見警二卷第66頁）暨前揭原審法院103 年
度聲監字第2454號通訊監察書在卷足稽，並有如附表三編號 11、13所示之行動電話及門號SIM 卡扣案可佐，被告上開任 意性自白與事實相符，堪可作為認定事實之依據。二、犯罪事實一、（二）即如附表一編號2部分： 此部分犯罪事實，亦據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理 中均坦承不諱（見警二卷第12頁至第13頁、偵一卷第32頁及 其背面、原審訴緝卷第57頁背面及第130 頁反面、本院卷第 第53頁反面、第73頁反面），核與證人即購毒者吳榮於警 詢時指述及偵訊中結證內容大致相符（見警二卷第105 頁至 第108 頁、偵一卷第72頁背面至第73頁），且共犯即被告之 弟羅冠堯於警詢、偵訊及原審法院另案104 年度訴字第381 號案件審理時均坦承其與被告共同犯本次犯行【見警二卷第 33頁至第34頁、高雄地檢署104 年度偵字第8961號影印卷（ 下稱偵二卷）第29頁、訴字卷第96頁背面、第97頁】，復有 被告以如附表三編號11所示行動電話門號與證人吳榮持用 之行動電話門號0000000000號於104 年1 月19日下午7 時50 分許至8 時43分許陸續通話之通訊監察譯文1 份（見警二卷 第67頁）暨前揭原審法院104 年度聲監字第52號通訊監察書 附卷可憑，並有如附表三編號11所示之行動電話及門號SIM 卡扣案足佐，應認被告前揭任意性自白與事實相符，洵足作 為認定事實之依據。
三、犯罪事實一、（三）即如附表一編號3、4 部分： 此部分犯罪事實，據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中 均坦承不諱（見警二卷第12頁、偵一卷第32頁、原審訴緝卷 第57頁背面及第130 頁反面、本院卷第53頁反面、第73頁反 面），核與證人即購毒者黃莉珊於警詢時指述及偵訊中結證 內容大致相符（見警二卷第95頁至第96頁、偵一卷第80頁） ，復有被告以如附表三編號11所示行動電話門號與證人黃莉 珊持用之行動電話門號0000000000號於104 年1 月21日上午 9 時6 分許至9 時28分許陸續通話及以簡訊方式聯繫、於同 年月27日上午9 時9 分許至9 時57許陸續通話之通訊監察譯 文1 份（見警二卷第99頁至第100 頁）暨前揭原審法院104 年度聲監字第52號通訊監察書在卷參憑，並有如附表三編號 11所示行動電話及門號SIM 卡扣案可佐，足認被告前揭任意 性自白與事實相符，堪以認定。
四、邇來政府對於查緝施用、持有及販賣毒品無不嚴格執行，販 賣第二級毒品法定刑為無期徒刑及7 年以上有期徒刑、販賣 第三級毒品法定刑為5 年以上有期徒刑（嗣於104 年2 月4 日修正公布為7 年以上有期徒刑，同年月6 日生效），均可 併科鉅額罰金，刑責甚重，且甲基安非他命及愷他命為違禁
物，取得不易，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致 輕易將持有毒品交付他人，是其販入之價格必較其出售之價 格為低，或雖以相同之價格販入及售出，但從中抽取毒品另 作他用，而有從中賺取買賣差價、少量毒品以牟利之意圖及 事實，應屬合理之認定。查被告於原審法院自承：伊因為住 在陳世德家，沒有付租金，（與陳世德賣毒品）就是賺（免 付租金利益）這部分；賣給黃莉珊及吳榮部分就是賺量差 等語（見原審訴緝卷第92頁背面至第93頁），足認被告上揭 自行或與陳世德、羅冠堯共同販賣毒品，均有從中獲取利潤 以營利之意圖無訛。
五、犯罪事實一、（四）即如附表二編號1 部分： 被告於如附表二編號1 所示之時間、地點，以如附表二編號 1 所示之方式轉讓甲基安非他命供莊晉嘉施用之事實，業據 被告於偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵一卷第32 頁背面、原審訴緝卷第57頁背面及第130 頁反面、本院卷第 第53頁反面、第73頁反面），核與證人即受轉讓者莊晉嘉於 偵訊中結證內容大致相符（見偵一卷第28頁背面），且莊晉 嘉經警於104 年2 月9 日採尿送檢，其尿液檢驗結果呈安非 他命及甲基安非他命陽性反應，有高市刑大尿液採證代碼對 照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（見警二卷第167 頁、第173 頁），要堪認定上 揭事實。又被告為79年4 月20日生之成年人，莊晉嘉則於85 年2 月16日生，其於本件受讓甲基安非他命時未滿20歲，為 未成年人等情，有被告、莊晉嘉之個人戶籍查詢資料各1 份 附卷足憑（見訴緝卷第108 頁及第108 頁之1 ），而被告於 原審審理時並自承：其於轉讓時知道莊晉嘉在唸三信家商， 大約18歲、19歲等語（見原審訴緝卷第129 頁），足見被告 為本件犯行時已明知莊晉嘉係未成年人乙節。被告此部分犯 行，亦堪認定。
六、犯罪事實一、（五）即如附表二編號2部分： 此部分犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦 承不諱（見偵一卷第124 頁背面、原審訴緝卷第57頁背面及 第130 頁反面、本院卷第53頁反面、第73頁反面），核與證 人即受轉讓者吳榮於警詢時指述及偵訊中結證內容大致相 符（見警二卷第105 頁至第106 頁、偵一卷第73頁），佐以 吳榮經警於104 年2 月13日徵其同意後採尿送檢，其尿液 檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應之事實，有高 市刑大尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技 中心尿液檢驗報告各1 份在卷憑稽（見警二卷第169 頁、第 183 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以作為
認定事實之依據。
七、綜上所述，被告上開任意性自白均與事實相符，堪可作為認 定事實之依據。本件事證明確，被告所為如附表一所示之販 賣、附表二所示之轉讓甲基安非他命之犯行，均堪認定，俱 應予依法論科。
參、新舊法比較
一、本件被告為如附表一編號2 所示之行為後，毒品危害防制條 例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日修正公布施行，並自同 年月6 日起生效，修正前規定「製造、運輸、販賣第三級毒 品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰 金」，於修正後將法定刑提高為「處7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，新 修正規定未較有利於被告，揆諸刑法第2 條第1 項前段規定 ，本案應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定論處。
二、另被告所為如附表二編號1 、2 所示之行為後，藥事法第83 條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日起 生效，修正前規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調 劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，而修正 後將法定刑提高為「處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50 00萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後之新法 並無較有利於行為人，應依刑法第2 條第1 項前段之規定， 適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1 項規定處斷。肆、論罪科刑
一、論罪：
（一）如附表一編號1至4所示犯行部分：
按甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款、第3 款所定之第二級、第三級毒品，如未經許 可，甲基安非他命不得持有、販賣，愷他命不得販賣。是核 被告就如附表一編號1 、3 至4 所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就如附表一編號2 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪與修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪。被告與陳世德就如附表一編號1 所示之犯行間、被 告與羅冠堯就如附表一編號2 所示之犯行間，具犯意聯絡及 行為分擔，各應論以共同正犯。被告上揭4 次持有甲基安非 他命之低度行為，各為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸 收，均不另論罪。另被告所為如附表一編號2 所示之犯行， 係以一個販賣行為同時出售第二級毒品甲基安非他命及第三
級毒品愷他命而犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪， 係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段 之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
（二）如附表二編號1至2所示犯行部分：
又甲基安非他命除為毒品危害防制條例所定之第二級毒品外 ，尚經衛生福利部公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍 生物之鹽類及其製劑而禁止使用，屬藥事法第22條第1 款所 規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉 讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉 讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓 禁藥罪」，此屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之 「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前 法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項 轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；修正前藥事法第83條 第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣500 萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品達毒 品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量，經依法加重 其刑，致該法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情 形外，因修正前藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，自 應優先適用處罰。然成年人對未成年人犯毒品危害防制條例 第6 條至第8 條之罪者，應依各該條項之罪加重其刑至二分 之一，則為毒品危害防制條例第9 條所明定，且該規定係對 被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型 變更之個別犯罪行為而加重，屬刑法分則加重性質，成為另 一獨立之罪名。是此情形，成年人犯對未成年人轉讓第二級 毒品之罪，依毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條加重 其刑至2 分之1 之規定，其法定刑又較修正前藥事法第83條 第1 項規定為重，則本於前揭「重法優於輕法」之法理，洵 應逕適用毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條之規定， 而無再適用修正前藥事法第83條第1 項之理。是核被告於附 表二編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第9 條、第8 條第 2 項成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪。又其轉讓前持有 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所 吸收，不另論罪。至起訴意旨認被告此部分所為係犯修正前 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，依前揭說明，容有未洽 ，惟因基本社會事實同一，且法院業已於審理時當庭告以被 告涉犯毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條之罪，自得 依法變更起訴法條。又本件並無證據證明被告於附表二編號 2 轉讓予吳啟榮之甲基安非他命數量達毒品危害防制條例第
8 條第6 項所規定之數量（淨重10公克以上，轉讓毒品加重 其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定參照），核被告此 部分所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。（三）被告所犯上揭6 罪（2 次共同販賣毒品第二級毒品罪、2 次販賣第二級毒品罪、1 次成年人對未成年人轉讓第二級毒 品罪、1 次轉讓禁藥罪），其犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
二、刑之加重減輕事由：
（一）被告前於100 年間因竊盜案件經本院以100 年度上易字第 953 號判決判處有期徒刑8 月、8 月、10月、7 月，定應 執行有期徒刑2 年6 月確定，其入監執行於102 年10月21 日獲假釋付保護管束，於103 年6 月7 日保護管束期滿假 釋未經撤銷視為執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參。被告受徒刑執行完畢後，5 年以內故 意再犯如附表一編號1 至4 、附表二編號1 至2 所示有期 徒刑以上之6 罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑 為無期徒刑部分，依法不得加重之外，其餘俱應依刑法第 47條第1 項規定加重其刑。
（二）按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。而毒品 危害防制條例第9 條係就成年人對未成年人犯第6 條至第 8 條之罪而加重其刑之規定，屬獨立之罪名，則如前述。 上揭第17條第2 項之減刑規定，固未明文將行為人犯同條 例第9 條之罪而於偵審程序中均自白者納入應予減刑之列 ，然考徵該規定係由行政院提案增訂，經立法院於98年5 月5 日三讀審議通過，行政院於該條提案理由即載以：為 使刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟 其自新之路等語（參照立法院公報第97卷第72期第5 頁及 第98卷第26期第197 頁），可見上揭減刑規定之立法目的 ，無非係為加速偵審程序之進行，以利行為人得及早更生 自新。而觀其審議經過，立法者未曾揭示上揭減刑規定係 有意排除成年人對未成年人犯毒品危害防制條例之罪之意 旨。復審以毒品危害防制條例第17條第2 項將同條例第4 條至第8 條之罪列為應予減刑之範圍，而同條例第9 條則 以第6 條至第8 條之罪刑為基礎，再以成年人對未成年人 犯罪為加重事由，是其罪質與同條例第6 條至第8 條之罪 並無明顯差異，且在刑事政策上亦有鼓勵行為人自白犯罪 而使偵審程序儘早確定，俾利其及早悔過自新之必要。加 以毒品危害防制條例第9 條已針對成年人對未成年人犯罪 之惡性而加重其刑，是如不准犯第9 條之罪而於偵審程序
均自白犯罪者減輕其刑，無異雙重評價成年人對未成年人 犯罪之惡性，對行為人實有不公，洵非立法者增訂第17條 第2 項本意。據此以論，行為人犯毒品危害防制條例第9 條之罪而於偵查及審判中均自白者，仍應有同條例第17條 第2 項減輕其刑之適用，至為明灼。查被告所犯如附表一 編號1 至4 所示之販賣第二級毒品罪，業於警詢、偵查、 原審及本院審理時坦白不諱；被告所犯如附表二編號1 所 示之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，亦於偵查、原 審及本院審理時坦承其犯行，均如前述，俱應依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。又對於不同刑罰 法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相 關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。轉讓 甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項與毒品危害 防制條例第8 條第2 項之法規競合關係，既擇一適用藥事 法第83條第1 項論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原 則，仍無另依毒品危害防制條例第17條規定，減輕其刑之 餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議同此見解 ）。被告所犯如附表二編號2 所示之轉讓禁藥罪，固經其 於偵審程序中自白犯行，然此部分既已適用修正前藥事法 第83條第1 項論罪，依前開說明，自不得再適用毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定予以減輕，附此敘明。（三）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑，該條例第17條第1 項定有明文。該項規定之 立法本旨係基於犯上開各罪之被告倘供出其所涉案件查獲 毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免 該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而 得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕 或免除其刑，以鼓勵被告自新。因此，該項所稱「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人 供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯 （教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸 如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他 足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以 對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯 行者，始足該當（最高法院99年度台非字第293 號、99年 度台上字第2218號判決意旨參照）。經查，被告雖於104 年3 月5 日警詢中供稱：伊販賣予王祥發之毒品來源係由 陳世德提供；販賣予黃莉珊、吳榮之毒品則係以賒帳方 式向陳世德購買；另扣案如附表三編號6 所示之甲基安非
他命係由鄭吉祥售予陳世德，因陳世德認為品質不佳，要 求伊去退貨云云（見警二卷第13頁、第15頁）。然陳世德 因涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項罪嫌，經高市刑大 報請檢察官於103 年11月間向原審法院聲請對陳世德持用 之如附表三編號13所示之行動電話門號實施通訊監察獲准 ，有原審法院103 年度聲監字第2454號通訊監察書在卷可 稽，嗣高市刑大於104 年2 月9 日至陳世德位於高雄市○ ○區○○○路00○0 號之住處執行搜索，當場查獲陳世德 及被告，並扣得如附表三所示之物等情，業如前述，足見 陳世德非係因被告於警詢時之供述而遭查獲。況證人王祥 發於104 年2 月11日警詢時已供稱：（提示編號7-8 監察 譯文，你與陳世德連絡用意為何? ）連絡陳世德要找他購 買安非他命，但陳世德要外出去屏東，他說會交待一個年 輕人與我交易。此次毒品交易有完成。我於104 年01月9 日10時20分許在高雄市○○區○○○路00○0 號陳世德住 處前，以新台幣2000元向陳世德所交待的一位年青人購買 安非他命1 包（警方提示編號3 相片陳世德、編號8 相片 羅啟峻，你是否確認陳世德、羅啟峻就是上述販賣安非他 命給你的人陳世德及年輕人? ）我確認等語（警二卷第58 至64頁）；已指證被告與陳世德有共同販賣甲基安非他命 毒品給其施用之情形。另共犯陳世德於警詢稱：與羅啟峻 、唐起軒有因租屋糾紛產生口角（警二卷第2 頁）；於偵 查稱：羅啟峻房間所查扣的大包安非他命是我拿錢叫他買 的，但他買回來的貨品質不好，我要求他要退貨，但羅啟 峻沒有去找對方，我叫羅啟峻買來的安非他命，我本來是 自己要施用的，那是我與唐啟評共同出資叫羅啟峻去買的 ，我們二人各出資1 萬500 元，羅啟峻去找誰買安非他命 我就不知道（偵一卷第240 頁）；於原審則稱：唐啟評跟 羅啟峻都住我那裡，羅啟峻本來就有在施用毒品，我是向 羅啟峻買毒品等語（原審訴字卷第128 頁）。被告所為顯 與毒品危害防制條例第17條第1 項規定不合。被告又另供 述陳世德之毒品來源係購自鄭吉祥云云，然其查緝情形經 高市刑大以105 年9 月1 日高市警刑大偵14字第10572041 300 號函、106 年2 月22日高市警刑大偵14字第10670386 100 號函回覆稱：被告雖供述毒品上游「鄭吉祥」，惟所 提供之情資尚非具體，本大隊未能因被告供述而查獲鄭吉 祥到案；本大隊據被告之供述始悉陳世德毒品來源係向鄭 吉祥購得，惟當時鄭吉祥通緝逃匿中，本大隊未能因被告 之供述而查獲鄭吉祥到案等各語，有上開函文在卷可稽（ 見原審訴緝卷第75頁、本院卷第45頁），另經高雄地檢署
回覆：被告雖供述上游，惟其所提供之情資非具體，未能 因其供述而查獲上游到案等語，有高雄地檢署105 年9 月 7 日雄檢欽宿104 偵8961字第88226 號函文存卷參憑（見 原審訴緝卷第76頁），被告於本院又聲請傳訊陳世德、鄭 吉祥到庭欲證明陳世德是被告之毒品上手且陳世德之毒品 係購自鄭吉祥一節（本院卷第56頁），惟陳世德因另案遭 通緝無法到庭，有其台灣高等法院前案記錄表在卷可考（ 本院卷第60頁），此部分本院已屬無從調查；又被告既供 稱其毒品來源是陳世德而鄭吉祥是陳世德之毒品來源等語 ，足見鄭吉祥並非被告之毒品上手來源。本件偵查機關並 未因被告之供述而得對被告之毒品上手來源實施有效調查 或偵查作為進而查獲，依前揭說明，即無毒品危害防制條 例第17條第1 項規定之適用。
（四）準此，被告所犯如附表一編號1 至4 、如附表二編號1 至 2 之6 罪，俱應依刑法第47條第1 項加重其刑（附表一編 號1 至4 販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分不加重）； 其中所犯如附表一編號1 至4 及如附表二編號1 所示共5 罪，復有前開毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕其刑 事由，依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。三、量刑及定應執行刑：
原審認被告犯罪明確，適用修正前藥事法第83條第1 項，修 正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，毒品危害防制條例第 4 條第2 項、第8 條第2 項、第9 條、第17條第2 項、第19 條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第2 項、第28 條、第47條第1 項、第55條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項規定，並審酌販賣毒 品行為乃煙毒禍害之起源，其源不斷，則流毒所及，非僅多 數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免 ，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告明知此情 ，且其自身有施用毒品之惡習，業據其自承在卷（見原審訴 緝卷第92頁背面），應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不 易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之 痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法 行為，造成社會治安敗壞之源頭，然為牟取個人不法利益， 無視上情，仍販賣或轉讓毒品予他人，形同由國家社會人民 為其個人不法利益付出龐大代價，誠應非難，並考量被告自 始坦承全部犯行，然於本件審理時曾逃亡遭通緝之犯後態度 ，兼衡被告犯本案時未滿25歲，自承學歷為高中畢業，另案 入監服刑前曾從事修蓋樓梯及欄杆之工作，月收入約2 萬元 ，目前未婚，家中尚有母親及弟弟，父親罹患直腸癌等語（
見原審訴緝卷第94頁筆錄及第132 頁診斷證明書），復參以 被告各次賣出毒品價額從500 元至2,500 元不等，其金額均 非鉅，且如附表一編號1 所示犯行未實際分得販毒所得（詳 後述）、如附表一編號3 、4 犯行之販賣對象為同一人、如 附表一編號2 所示犯行係同時販賣第二級及第三級之不同種 類毒品、如附表二編號1 所示犯行之受轉讓對象為未成年人 、如附表二編號2 所示犯行之受轉讓者曾向被告購買毒品， 及被告犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害、獲利多 寡等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至4 及如附表二編 號1 至2 所示之刑。又被告所犯如附表一編號1 至4 及附表 二編號1 所示之5 罪，均無不得併合處罰之情形，衡諸上揭 5 罪中有4 罪為販賣毒品之犯行，而4 次販賣對象共3 人， 犯罪時間集中在104 年1 月間，暨4 次販毒所得之總額非鉅 ，又4 次販賣之毒品種類均為甲基安非他命，惟於如附表一 編號2 之犯行同時販賣愷他命，應認上揭4 罪雖非侵害同一 法益，然對法益侵害之加乘效應尚非嚴重，復參以附表二編 號1 所示轉讓毒品犯行之手段、對象、動機及情節等情，就 被告所犯如附表一編號1 至4 及附表二編號1 之罪，定其應 執行刑有期徒刑4 年10月。至被告所犯如附表二編號2 所示 之罪刑，係得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1 項但書 第3 款及第2 項規定，於被告請求檢察官聲請法院定應執行 刑前，不得以之與不得易科罰金之如附表一編號1 至4 及如 附表二編號1 所示之罪併合處罰。並說明沒收情形如下：（一）法律修正之說明：
1.按本件被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修 正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於 新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修 正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒 收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法 總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用 之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本 次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民 國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律 關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定， 就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則 ，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者 ，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
2.為因應上開修正，毒品危害防制條例第18條、第19條於105
年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後 第18條第1 項前段規定為「查獲之第一、二級毒品及專供製 造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收銷燬之」，相較於修正前之規定，係將沒收對象由 原「不問屬於犯人與否」，修正為「不問屬於犯罪行為人與 否」。另修正後之第19條規定為「犯第4 條至第9 條、第12 條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，相較於修 正前第19條規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵 償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式 ，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸 刑法沒收章之規定，至於原第1 項犯罪所得之沒收，因與刑 法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理 由參照）。準此，犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，於上 開規定修正施行後，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收 相關規定。
3.末按此次刑法修正，就第51條關於數罪併罰定應執行者，將 原第9 款之沒收刪除，移至修正後之刑法第40條之2 第1 項 ，故就沒收已無定應執行刑之問題。如宣告多數沒收，自應 適用新法，併執行之。
（二）本案之沒收：
1.犯罪所用之物部分：
扣案如附表三編號11所示行動電話1 支（含SIM 卡1 張）， 係供被告犯如附表一編號1 至4 所示之罪使用，除經被告於 原審審理時自承不諱（見原審訴緝卷第93頁），並有前開通 訊監察譯文可稽，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 不問屬於犯罪行為人與否，對被告所犯如附表一編號1 至4 所示之罪宣告沒收。至扣案如附表三編號13所示之行動電話 1 支（含SIM 卡1 張），亦係供被告與陳世德共同犯如附表 一編號1 所示之罪使用，復有上揭通訊監察譯文可稽，依前 開規定及共同正犯責任共同原則，不問屬於犯罪行為人與否 ，對被告所犯如附表一編號1 所示之罪宣告沒收。 2.犯罪所得部分：
按犯毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪者，其因犯罪所 得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，（修正前）同條例第19條第1 項雖有明 文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無 所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭 知（最高法院96年度台上字第2331號判決可資參照）。又共
同正犯犯罪所得之沒收，屬於被告刑罰權範圍之問題，應就 各人之實際所得而為沒收，不應令之負連帶沒收之責任（最 高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用刑事判例2 則，即70年台上字第1186號判例及64年台上字第2613號判例 之意旨可供參詳）。查被告犯如附表一編號2 至4 所示之3 次販賣毒品所得之金額雖未據扣案，然被告確已收取上開3 次犯罪所得之全部金額乙節，業如前述，再依卷內事證，並 無證據足認其已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被 告所有，且如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯 罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」之 情形，均應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定， 各對所犯販賣第二級毒品之罪宣告沒收，於全部或一部不能 沒收時（本件販毒所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵 之（因各次犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額 ）。至被告與陳世德共同犯如附表一編號1 所示之罪，其犯 罪所得未據扣案，且經被告於警詢及偵查中一致供稱：王祥 發交付之購毒金額2,000 元，伊全交給陳世德等語（見警一 卷第10頁、偵一卷第32頁及其背面），衡以本次係由陳世德 與購毒者王祥發聯繫毒品交易事宜，再由陳世德指示被告交