臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第78號
上 訴 人
即 被 告 黃子儀
選任辯護人 吳永茂律師
羅玲郁律師
侯昱安律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度審易緝
字第68號，中華民國105 年11月11日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第16458 號、102 年度偵字
第16832 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號二、三所示之罪及其定執行刑部分均撤銷。黃子儀犯如附表編號二、三所示之貳罪，均累犯，各處如附表編號二、三所示之刑。
其他上訴駁回（附表編號一部分）。
第二項撤銷改判之刑與第三項上訴駁回所處之刑（犯加重竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月），應執行有期徒刑貳年。 事 實
一、黃子儀與許家銘、王漢民（左列2 人所涉竊盜案，業經原審 以103 年度審易字第1339號判決確定）共同意圖為自己不法 所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國101 年11月26日1 時許 ，推由黃子儀負責接應，而由黃子儀先駕駛自小客車搭載許 家銘、王漢民，至高雄市燕巢區中南路附近巷口讓許家銘、 王漢民下車後，黃子儀即駕駛上開車輛離開現場，許家銘、 王漢民則分別於如附表編號一至三所示之時間、地點，推由 王漢民在各該地點門口把風，而許家銘以各該編號之方式行 竊（詳細時間、地點、被害人、竊盜方式及財物如附表編號 一至三所載）。許家銘、王漢民得手後，即致電聯絡黃子儀 駕駛上開車輛至上開行竊地點接應許家銘、王漢民離去，許 家銘、王漢民、黃子儀3 人將上開所竊取之現金全部朋分花 用，其餘財物則由許家銘、王漢民視渠等個人之需要取用或 丟棄。嗣許家銘、王漢民、黃子儀因另涉竊盜案件於法務部 矯正署臺南看守所羈押時，經高雄市政府警察局岡山分局及 仁武分局分別於102 年5 月21日及5 月31日借提詢問許家銘 、王漢民、黃子儀時，經黃子儀於有偵查犯罪權限之機關及 公務員發覺其涉有如附表編號一至三所示之竊盜犯行前，主 動供出上開之竊盜事實，而自首接受裁判，始查悉全情。二、案經范雄偉、洪美玉、吳志遠、吳忠誠、梁增昆、陳郁蒼、 楊春菊訴由高雄市政府警察局岡山分局、高雄市政府警察局 仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
本判決以下所引用之傳聞證據，被告及公訴人於本院審理時 ，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得 為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告黃子儀於警詢、偵查中、原審 及本院審理時均供承不諱，核與證人即同案被告許家銘（警 卷第22-23 、104-109 頁，偵卷第27-29 頁）、王漢民（警 卷第12-15 、111 -117頁，偵卷第32-33 頁）於警詢及偵查 中、證人即被害人鍾玉華、陳桂棋、馬財欣於警詢中證述情 節大致相符（警卷第30-31 、33-35 頁），並有失車- 案件 基本資料詳細畫面報表1 份（警卷第32頁）、現場勘查及監 視器畫面翻攝照片（警卷第174 、204 、206 、217-221 頁 ）在卷可稽，足證被告之任意性自白核與事實相符，自得採 為認定被告犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告之 犯行，均堪認定。
二、論罪科刑
㈠按刑法上所謂結夥三人以上，係指有共同犯罪之故意，結為 一夥而言，把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪 之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共 同正犯而應計入結夥之內（最高法院96年度台上字第3690號 判決要旨參照）。本件就附表編號一至三部分，被告黃子儀 駕駛上開車輛搭載共同被告許家銘、王漢民至行竊地點附近 巷口後雖離去現場，然待共同被告許家銘、王漢民行竊完後 ，即致電予被告黃子儀來行竊現場接應渠等離去，揆諸上開 說明，就附表編號一至三部分，被告應構成結夥三人竊盜罪 。又按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人 之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之， 且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜 帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號 判例參照），本件共同被告許家銘、王漢民攜帶足以撬開門 鎖之T字扳手1支，至附表編號一所示之時間、地點行竊，而 該鐵製扳手係金屬材質，質地堅硬，足對人之生命、身體、 安全構成威脅，堪認客觀上具危險性之兇器無誤。 ㈡按門鎖為安全設備，毀壞門鎖行竊，自應論以刑法第321 條 第1 項第2 款之毀壞安全設備竊盜罪。是本件附表編號一至 三所示被害人鍾玉華等3 人住處遭共同被告2 人破壞之門鎖
，揆諸上開說明，被告持T 字扳手或鑰匙予以破壞而入內行 竊，自屬毀壞安全設備竊盜。
㈢又刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之毀壞其他安全設備 侵入住宅竊盜罪，係將毀損、侵入住宅、竊盜三罪分別結合 為獨立之加重竊盜罪之加重事由，是被告毀損及侵入住宅之 行為，已結合於其所犯加重竊盜之罪質中，無更行論以刑法 第306 條第1 項侵入住宅罪、同法第354 條毀損罪之餘地。 是以，被告如附表編號一至三所為無故侵入他人住宅、毀損 之行為，均不另論罪，附此敘明。
㈣核被告就附表編號一所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款 、第2 款、第3 款、第4 款之結夥攜帶兇器毀壞安全設備侵 入住宅竊盜罪；就附表編號二、三所為，均係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第4 款之結夥毀壞安全設備侵入 住宅竊盜罪。檢察官認被告就附表編號一所為僅犯攜帶兇器 毀壞安全設備侵入住宅竊盜罪，就附表編號二、三所為，僅 犯毀壞安全設備侵入住宅竊盜罪，均尚有未洽，然因仍適用 同一法條，無庸變更起訴法條。被告黃子儀與共同被告許家 銘、王漢民就附表編號一至三之竊盜犯行間，均有犯意聯絡 及行為分擔，俱應論以共同正犯。再按刑法第321 條第1 項 所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形 時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競 合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理 由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號 判例意旨參照）。是被告就附表編號一至三之竊盜犯行，雖 兼具上開3 款或4 款之加重條件，依前揭判例意旨，仍應僅 成立一罪。被告3 次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈤被告前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以99年度易字第44 7 號判決判處有期徒刑5 月（共4 罪）、3 月，定應執行有 期徒刑1 年3 月，再經臺灣高等法院以99年度上易字第2923 號判決駁回上訴而確定，於101 年7 月17日縮刑期滿執行完 畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於前 述徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案3 件有期徒刑以 上之罪，均應論以累犯，俱加重其刑。另被告於有偵查犯罪 權限之移送機關員警未發覺其就附表犯罪前，即主動坦承上 開竊盜犯行，而願接受裁判之事實，復有警詢筆錄1 份在卷 可參（警卷第4-5 頁），堪認符合自首之要件，爰依刑法第 62條前段規定減輕其刑，並就被告所犯附表編號一至三之罪 ，均依法先加後減之。
三、原審就被告犯附表編號一之罪，因而適用刑法第28條、第32
1 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款、第47條第1 項規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當方法謀取生活上 所需，率爾竊取他人之物品，顯然無視他人之財產權益，且 所竊財物價值非低，誠屬不該。又被告竊取被害人鍾玉華所 有之車輛，除造成被害人鍾玉華財產損失外，亦對被害人鍾 玉華日常生活造成相當程度之不便，所為均不足取。惟念被 告犯後均坦承犯行，且其竊得上開車輛已發還被害人鍾玉華 ，有前揭失車- 案件基本資料詳細畫面報表1 份在卷可參（ 警卷第32頁），損害稍有減輕等一切情狀量處有期徒刑1 年 2 月，以資懲儆。經核原審此部分判決認事用法並無不合， 量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原審此部分判決量刑過 重不當，為無理由，應予駁回。
四、原審就被告犯附表編號二、三之罪，予以論科，固非無見， 惟犯罪所得以屬於犯罪行為人者為限，始得沒收，被告之犯 罪所得，非必屬於被告所有，而只有業由被告取得所有權者 ，方須沒收，是為原則。例如，竊盜罪被告自被害人竊得之 物，雖係其犯罪所得，但所有權並未因此移轉為被告所有， 依法不能沒收。關於此部分，現行刑法第38條之1 第1 項規 定亦同。故被告犯罪所得財產中，未因犯罪而移轉於被告， 仍屬被害人所有之財產，本不屬沒收範圍（最高法院40年臺 非字第5 號、69年臺上字第3699號判例、75年度臺上字第34 52號、86年度臺非字第235 號判決意旨參照）。原審認被告 附表編號二之犯罪所得為1 萬元，及附表編號三之犯罪所得 為266 元，均於主文欄宣告沒收，自有不合。被告上訴意旨 ，指摘原審此部分判決量刑過重不當，固無足取，然原審此 部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決，及 其定執行刑部分，一併撤銷改判。審酌被告率爾竊取他人所 有之物，且所竊取之價值非低，犯罪所生之危害非淺，然犯 罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處附表編號二 、三所示之刑，以資懲儆。
五、本件被告主文第二項撤銷改判之刑與主文第三項上訴駁回所 處之刑，應執行有期徒刑2 年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第1款、第2 款、第4 款、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
書記官 白 蘭
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬──────┬─────────────────┬───┬─────┬───────────────┐
│編│行為人│犯罪時間及地│ 竊盜方式、所得財物及財物去向 │被害人│ 罪 名 │ 宣 告 刑 │
│號│ │點（民國） │ （新臺幣） │姓 名│ │ │
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│一│黃子儀│101年11月26 │黃子儀負責接應，王漢民在門外把風，│鍾玉華│刑法第321 │黃子儀犯結夥攜帶兇器毀壞安全設│
│ │許家銘│日1時許，在 │許家銘持其所有之客觀上對於人之生命│ │條第1項第1│備侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期│
│ │王漢民│高雄市燕巢區│、身體、安全構成威脅，具有危險性而│ │款、第2款 │徒刑壹年貳月。 │
│ │ │中南路65號 │足供兇器使用之T型扳手1支（未扣案）│ │、第3款、 │ │
│ │ │ │，撬開並破壞該址大門門鎖，侵入該住│ │第4款 │ │
│ │ │ │宅竊取車牌號碼000-000號普通重型機 │ │ │ │
│ │ │ │車1輛（價值55,000元，已發還鍾玉華 │ │ │ │
│ │ │ │）得手。 │ │ │ │
├─┼───┼──────┼─────────────────┼───┼─────┼───────────────┤
│二│黃子儀│101年11月26 │黃子儀負責接應，王漢民在門外把風，│陳桂棋│第321條第1│黃子儀犯結夥毀壞安全設備侵入住│
│ │許家銘│日3時30分許 │許家銘持其所有之自備鑰匙1把（未扣 │ │項第1款、 │宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年│
│ │王漢民│，在高雄市燕│案）插入1樓大門鑰匙孔破壞門鎖，許 │ │第2款、第4│貳月。 │
│ │ │巢區中華路37│家銘再侵入該住宅竊取現金30,000元（│ │款 │ │
│ │ │2巷22弄46號 │起訴書誤載為3,000元，應予更正）得 │ │ │ │
│ │ │ │手。 │ │ │ │
├─┼───┼──────┼─────────────────┼───┼─────┼───────────────┤
│三│黃子儀│101年11月26 │黃子儀負責接應，王漢民在門外把風，│馬財欣│第321條第1│黃子儀犯結夥毀壞安全設備侵入住│
│ │許家銘│日3時30分許 │許家銘持其所有之上開自備鑰匙插入1 │ │項第1款、 │宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年│
│ │王漢民│，在高雄市燕│樓大門鑰匙孔破壞門鎖，許家銘再侵入│ │第2款、第4│貳月。 │
│ │ │巢區中華路37│該住宅竊取蘋果牌平板白色電腦、金項│ │款 │ │
│ │ │2巷22弄40號 │鍊1條4至5錢、LV牌皮夾1只（上開物品│ │ │ │
│ │ │ │價值約52,000元）、現金800元得手。 │ │ │ │
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