臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第123號
上 訴 人
即 被 告 周誥藝
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第
595 號，中華民國105 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署105 年度偵字第4624號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
周誥藝緩刑貳年。
事 實
一、周誥藝在高雄市○○區○○○路000 號2 樓「西堤牛排」擔 任員工，竟意圖為自己不法所有之犯意，基於竊盜之犯意， 於民國105 年1 月13日22時30分許，在上開「西堤牛排」店 之員工休息室內，藉口幫忙許芸甄整理皮包，趁機取走皮包 內，由「西堤年排」店主任江宗諺作記號，交付許芸甄之新 臺幣（下同）100 元之鈔票3 張得手，再於同日23時41分許 ，持該鈔票至高雄市新興區新田路與仁智街口之7-11便利商 店購買商品，嗣許芸甄當日返家發現鈔票失竊，通知店長林 學儀，林學儀即至7-11便利商店，由店員在收銀機內找到1 張作有記號之佰元鈔票（業據林學儀領回），警方並據報到 場，而悉上情。
二、案經許芸甄訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
本件被告周誥藝所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實先為有罪之陳述 ，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意 見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行 簡式審判程序。又本件關於卷內之人證、書證等證據，依同 法第273 條之2 規定，不受第159 條第1 項關於傳聞法則規 定之限制，依法均有證據能力。
貳、實體事項：
一、上開事實，訊據上訴人即被告周誥藝於本院審理中坦承不諱 ，且查：
㈠許芸甄於原審審理時具結證述：與被告均為西堤年排店之員 工，於105 年1 月9 日第一次發現被竊2,000 元，第二天向 店長林學儀告知此事，店長拿給我10張佰元鈔票，並要我絕 對不要花掉，當時我並不知道該10張佰元鈔有作記號；105
年1 月13日上班將其中6 張佰元鈔放入零錢包，再放到我的 皮包內，其他放在家裡；105 年1 月13日下班看皮包，該6 張佰元鈔都還在，我要拿皮包到休息室外面之候位椅子坐著 休息，我先坐下，被告就過來說：「我覺得妳的包包很亂， 我幫妳整理」，我回應他「好」，被告就幫我整理皮包，之 後被告應該有講一些話，整理一陣子之後，被告把皮包放著 ，仍繼續坐在我旁邊；被告在整理我皮包時，我邊看手機， 邊瞄被告，有瞄到被告把零錢包從皮包拿出來並拉開拉鍊， 但我不確定被告是否有把零錢包內對折之佰元鈔拿出來；後 來與被告一起離開，到7-11便利商店購買物品，我在便利商 店內之提款機提領1,000 元，用此1,000 元購買物品，找回 之錢係放在皮包內，接著去吃宵夜再回家，並未將零錢包內 之佰元鈔拿出，回家之後發現零錢包內之佰元鈔只剩3 張， 並無其他物品不見，且我確定並未將佰元鈔交給被告，旋即 告知店長等語（見原審法院卷第15頁背面至19頁），已明確 證述零錢包內放置有江宗諺交付作有記號之佰元鈔票6 張， 而於被告幫其整理皮包，再一起去7-11便利商店、吃宵夜後 ，即發現其中3 張佰元鈔票失竊。
㈡證人即店長林學儀於原審審理時到庭具結證述：許芸甄於本 案遭竊前已向我陳報有金錢遭竊，我即要主任江宗諺提供10 張佰元鈔票，並由江宗諺以鉛筆在佰元鈔票流水編號附近作 上T 或7 字型記號，囑咐江宗諺將該作記號之10張佰元鈔交 給許芸甄，並交代她不要花掉，等著行竊之人出現，之後每 天都有詢問許芸甄，該作記號之佰元鈔是否仍在；於105 年 1 月13日半夜，許芸甄以LINE電話告訴我錢不見，並告知被 告有去過老上海臭臭鍋、7-11便利商店，我去老上海臭臭鍋 沒找到作記號之鈔票，但在7-11便利商店，由店員在收銀機 找到1 張有作記號之佰元鈔票，由於主任有以LINE傳作記號 鈔票之照片給我看，因此我在7-11便利商店看到即可認出； 當時警方也到7-11便利商店，確認只有1 張作記號佰元鈔票 ；店內員工休息室並未裝設監視器，本案發生後始裝設等語 （見原審法院卷第19頁背面至21頁），同為證述許芸甄零錢 包內放置之作記號佰元鈔票為其交代江宗諺為之，並且在7 -11 便利商店查扣其中1 張。
㈢再者，證人即主任江宗諺於原審審理時到庭具結證述：當時 受店長林學儀指示，將10張佰元鈔票在鈔票編號尾部以鉛筆 寫「7 」，並拍照以LINE傳給林學儀，再將鈔票交予許芸甄 ；之後接到店長來電，即至7-11便利商店，看到該查扣之1 張佰元鈔票，確係我所作記號之鈔票無誤；另事後林學儀已 經有拿1,000 元給我等語（見原審法院卷第47至48頁），亦
證述林學儀要求其在10張佰元鈔票作記號後，交予許芸甄， 而在7-11便利商店查獲其所作記號之佰元鈔票1 張。 ㈣原審勘驗7-11便利商店監視器畫面，當日23時41分許被告在 7 -11 便利商店結帳之收銀台畫面，顯示：
⒈店員收取被告交付之佰元鈔票2 張，中山樓圖案朝上者擺在 上面（下稱被告交付之第一張），國父像圖案朝上者擺在下 面（下稱被告交付之第二張），依序放入收銀機最左邊放置 佰元鈔票之方格內，被告交付之第一張在最上面。 ⒉被告離開收銀台後，到下述許芸甄付帳期間，並無其他人至 收銀台結帳。
⒊影片1 分10秒至1 分50秒，許芸甄拿仟元鈔票1 張給店員結 帳，店員拿取後到後方之驗鈔機上點鈔，左手順手拿起驗鈔 機旁本來即放在該處櫃台上之佰元鈔票，點鈔後右手拿起仟 元鈔票一起放到左手，轉身到收銀機，當店員打開收銀機要 放置鈔票，可見剛剛所拿之佰元鈔票至少有3 張，最上層那 張之圖像為中山樓，第二張是中山樓，最下層那張圖案為國 父像，將這三張鈔票放在被告交付店員二張鈔票上面；店員 將仟元鈔放到下層抽屜後，再打開收銀機，以右手拿取五佰 元鈔票，左手拇指、食指及中指三指，將剛剛放置在方格之 上之佰元鈔票抽出，抽出後在左手手掌上翻轉，翻轉後，店 員開始數錢，可見店員手上有4 張佰元鈔票，由上往下圖案 依序為中山樓、中山樓、中山樓、國父像。收銀機內之佰元 鈔票則顯示為中山樓朝上，可推斷剛剛店員從驗鈔機旁取出 之佰元鈔票應有4 張，由上至下分別為中山樓、中山樓、中 山樓、國父像朝上，即店員找給許芸甄之4 張佰元鈔票為其 在驗鈔機旁所拿之4 張佰元鈔票。此時收銀機內佰元鈔最上 面2 張仍為被告剛剛交付給店員之2 張佰元鈔票。店員在許 芸甄結完帳離開之際，將收銀機擺在最上方之佰元鈔票抽出 一疊整理，顛倒後（上變下，下變上），將該疊佰元鈔票放 回收銀機，被告所交付之2 張佰元鈔票本來在最上面即被放 到下面之位置。
⒋至於檔案名稱：「0000000-00時至000000000 」，係自另一 角度錄影，勘驗內容：⑴、（00：00至00：48）被告至櫃台 結帳，結帳後再走進裡面未離開超商；⑵、（01：14至02： 04）許芸甄至櫃台結帳時，被告則跟隨在旁，待其結帳後欲 離開超商時，許芸甄有拿東西給被告；⑶、（02：11至02： 20）某男至櫃台結帳，依店員找放錢動作，有收紙鈔並放置 在收銀機左邊方格佰元鈔位置之動作（畫面顯示時間23：44 ：09）；⑷、（02：28至28：58）陸續有客人至店內消費並 有結帳情形，但無法看出實際交付金錢及店員從收銀機拿取
鈔票之情形；⑸、（29：16至29：37）西堤店長出現並跟店 員講完話後，店員即從下層抽屜拿出一疊鈔票看看後再放回 ；⑹、（29：38至29：45）某女至櫃台結帳，店員有收紙鈔 並放置在收銀機左邊方格佰元鈔票位置之動作（畫面顯示時 間02:06:39）；⑺、（29：46至32：17）店員開始找佰元鈔 票，與店長核對，之後即有員警到場處理。
⒌以上有原審勘驗筆錄及翻拍監視器畫面照片乙份在卷可稽（ 見警卷第18至20頁；原審法院卷第14至15、28至30頁），另 原審函詢警方及7-11便利商店，已無其他監視器錄影檔案， 此有高雄市政府警察局新興分局105 年10月21日高市警新分 偵字第10573500600 號函及檢送光碟資料乙份、原審辦理刑 事案件電話紀錄查詢表2 份在卷為佐（見原審法院卷第33至 35、37、38頁），雖無當日完整時間之客人消費監視器檔案 ，然仍可由前揭監視器畫面推知，被告確於105 年1 月13日 23時41分許，與許芸甄一起至上揭7-11便利商店消費，被告 持2 張佰元鈔票購物，許芸甄則持仟元鈔票購物，而被告交 付店員之2 張佰元鈔票，在店員找錢給許芸甄後，變成放置 在收銀機內佰元鈔票該疊最下面，並於被告消費後之105 年 1 月14日2 時許，在7-11便利商店收銀機找到1 張作有記號 之佰元鈔票，亦有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保 管單、扣押物品收據各乙份、鈔票照片3 張在卷可稽（見警 卷第8 至11、15頁），更徵許芸甄前揭證述有關其發現零錢 包內作有記號佰元鈔票遭竊3 張，其中1 張確於與被告至7 -11 便利商店消費後，在該便利商店之收銀機中查獲等節， 非屬捏造，應為實情。
㈤按採證認事係屬事實審法院之職權，法院憑以認定犯罪事實 之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據 ，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗 法則與論理法則，亦非法所不許（最高法院93年度台非字第 73號判決意旨參照）。
⒈本案許芸甄、林學儀、江宗諺均證述在7-11便利商店查獲之 作記號佰元鈔票為其等所安排、作記號而持有，該鈔票既為 由江宗諺以鉛筆作記號，該記號為在鈔票正面編號旁邊，與 編號數字大小相當之「7 」，衡情一般人不至於在鈔票上書 寫，更不可能在較為隱蔽之編號旁書寫「7 」，江宗諺以此 方式標記鈔票，顯難認有其他相同記號之鈔票存在，已屬有 特定特徵之特定物性質，則作記號之鈔票本係放在許芸甄之 零錢包中，許芸甄於105 年1 月13日下班時，有確認作記號 之鈔票仍在零錢包中，於105 年1 月14日凌晨返家後，發現 鈔票有失竊3 張，往前回推，許芸甄下班後僅與被告至7-11
便利商店及火鍋店，其並未將佰元鈔票交予7-11便利商店店 員，亦未交予其他人，而被告確於105 年1 月13日有幫忙許 芸甄整理皮包，並有打開零錢包，看到裡面有零錢及佰元鈔 票等節，業據其坦認在卷（見原審法院卷第19頁），即確有 接觸到該作記號鈔票之機會，而被告至7- 11 便利商店消費 ，確實交付店員2 張佰元鈔票，店員最後亦將該2 張佰元鈔 票放置在最下面，由被告消費後到林學儀至店內確認鈔票， 亦僅不過2 、3 小時之時間，且又係夜間凌晨較少人消費之 際，店員將被告交付之鈔票找錢而交付他人之機會亦甚小， 綜上各情，於105 年1 月13日有接觸到許芸甄放置作記號鈔 票之皮包，又於許芸甄返家前將作記號之鈔票交予7-11便利 商店，應可推斷即為被告，許芸甄放置在皮包之零錢包內之 3 張佰元鈔票，應為被告利用幫忙許芸甄整理皮包時所偷竊 ，至為灼然。
⒉是本案被告竊取作記號之佰元鈔票3 張，雖許芸甄並未證述 確有親眼看到，亦無監視錄影可查，而缺乏直接證據，惟已 有前揭證人之證詞及監視器畫面可佐，本院綜合上述各理由 論證，本於推理作用，堪認被告確竊取江宗諺所作記號，放 置在許芸甄皮包內之佰元鈔票3 張。被告於原審審理時空言 否認，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定。二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。 ㈡原審因依刑法第2 條第2 項、第320 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項，刑法施 行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告尚 值年輕，卻不思憑己之力，賺取生活取需，竊取他人金錢， 造成他人之財物損失，而林學儀取回失竊之1 張佰元鈔票（ 因其已給付江宗諺1,000 元，該作記號鈔票應認係林學儀所 有），共計損失200 元，被告並未與其和解，賠償損失，雖 竊取金額非多，然仍值非難，兼衡被告犯後否認之態度，前 無紀錄素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為按， 自承目前就讀夜間部、與母親同住、仍在餐飲店打工、為中 低收入戶之家庭、經濟狀況（見原審法院卷50頁背面至51頁 ）等一切情狀，量處拘役50日，並諭知如易科罰金，以新臺 幣1000元折算1 日。就沒收部分，以：⒈查被告行為後，刑 法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自10 5 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收 』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關 於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後
，應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正，關於「犯 罪所得」之沒收，新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定 。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯 罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其 孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予 宣告沒收或追徵」，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行 為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯 罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍，參 酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯 罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒 收」等旨，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，以「追徵價額」替代之。另為優先保障被害人因犯罪 所生之求償權，增訂第5 項，限於個案已實際合法發還被害 人時，始毋庸沒收。至若判決確定後有被害人主張發還時， 則可依刑事訴訟法相關規定請求之。⒉本案被告竊取之3 張 佰元鈔票，其中1 張已由林學儀領回，此部分依前揭修法規 定之意旨，因已發還被害人，即無諭知沒收之必要。至於未 扣案之作記號佰元鈔票2 張，並無證據證明被告已經交付他 人行使（交付7-11店員2 張，但僅查獲1 張），復未合法發 還或由被告賠償，因本案並無過苛調節條款之適用（刑法第 38條之2 第2 項），是應依刑法第38條之1 第1 項前段之規 定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，依同條第3 項之規定，追徵其價額。認事用法，核無不合 ，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。末查，被告前未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前 案紀錄表一份附卷可稽，其受此次偵審程序及科刑判決之教 訓後，當知警惕而無再犯之虞，且其犯罪後已與被害人成立 和解，有和解書一份可參，告訴人亦表明願意原諒被告，請 給予被告自新之機會，本院認其所受有期徒刑之宣告，以暫 不執行為適當，併宣告被告緩刑2 年。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第364 條、第273 條之1第1 項，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。