臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第694號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳愛策
上 訴 人
即 被 告 陳炳和
共 同
選任辯護人 謝國允律師
參 與 人 陳錦慧
上列上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院105
年度訴字第98號，中華民國105 年8 月9 日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第20387 號、104 年
度偵字第21927 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳愛策、陳炳和2 人於民國104 年8 月25日遭查獲走私犯行部分，均撤銷。
陳愛策共同犯走私罪，累犯，處有期徒刑肆月。未扣案之犯罪所得新台幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳炳和共同犯走私罪，累犯，處有期徒刑參月。其他上訴駁回。
未扣案之高雄籍漁船「源陞財號」，不予沒收。 事 實
一、陳愛策、陳炳和為父子關係，其二人前於民國103 年間，因 違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經台灣高雄地 方法院103 年度簡字第3447號判決各判處有期徒刑3 月確定 ，陳愛策於104 年2 月10日易科罰金執行完畢，陳炳和則於 同年7 月6 日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，陳愛策為高 雄籍漁船「源陞財號」（編號：CT3-3807號，登記漁業根據 地為小港臨海新村，登記船主為陳錦慧）單船拖網漁船之船 長、陳炳和則為該船輪機長。其2 人復為下列行為： ㈠其2 人均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行 至大陸地區，竟共同基於未經許可，航行至大陸地區之犯意 聯絡，由陳愛策駕駛該漁船搭載陳炳和，於104 年4 月12日 晚間9 時49分許，自高雄港中和安檢所報關出港後，再推由 亦具駕船經驗及資格之陳炳和接替駕駛，未經許可，於同年 月14日凌晨4 時24分許，駛入我國領海12海浬以外之東經11 7 度35分38.09 秒；北緯23度43分3.22秒，即距離中國大陸 地區福建省銅陵鎮約2.84海浬之中國大陸地區公告領海水域 範圍內停泊後，停留至同年5 月20日下午6 時許始返航，並
於同年月21日下午4 時29分許，自高雄港中和安檢所進港。 ㈡其2 人均明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物 ，係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，一次私運原產地為 大陸地區，其重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟 基於未經許可航行至大陸地區及自大陸地區私運管制物品進 入臺灣地區之犯意聯絡，由陳愛策駕駛該漁船搭載陳炳和， 於104 年7 月14日早上6 時47分許，自高雄港中和安檢所報 關出港後，再推由亦具駕船經驗及資格之陳炳和接替駕駛， 嗣於同年月15日早上10時45分許，駛入我國領海12海浬以外 之東經117 度35分58.95 秒；北緯23度42分51.89 秒，即距 離中國大陸地區福建省銅陵鎮約4.158 海浬之中國大陸地區 公告領海水域範圍內停泊，並於停泊期間，以不詳代價向不 詳人士購買活花蛤（學名：Gomphina veneriformis ）總重 7,753.9 公斤漁獲，俟二人在該附近海域停滯至同年8 月24 日中午12時15分許始返航，並於同年月25日下午2 時46分許 ，自高雄港中和安檢所進港。嗣經警掌握其二人進港時間後 ，於其二人進港時，當場查獲上情，並扣得活花蛤7,753.9 公斤及沙白（非管制物品）3,170.56公斤，並均責付予陳愛 策保管。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署 （下稱海巡署）南部地區巡防局及高雄市政府警察局刑事警 察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序及證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第62頁），基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
㈡本案被告2 人走私犯行之犯罪工具係高雄籍漁船「源陞財號 」（編號：CT3-3807號，登記漁業根據地為小港臨海新村） ，登記船主為陳錦慧，有高雄市政府海洋局漁業執照在卷可
稽（本院卷第148 頁）。本院依刑事訴訟法第455 條之12條 規定，裁定第三人即船主陳錦慧參與沒收程序。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告陳愛策、陳炳和固承認分別於上開時間，2 次自高 雄港中和安檢所報關出海及進港之事實，惟均矢口否認有航 行至大陸地區及走私之犯行，均辯稱：其沒有航行至大陸地 區，花蛤、沙白均是渠等自行捕獲云云；辯護人則為其辯稱 ：「源陞財號」漁船之航行紀錄器於104 年8 月24日入港後 ，至同年9 月份要出港前去加油時，發現有故障，航行紀錄 器之內容不能採信；且走私物品需活花蛤才處罰，本案並無 證據可以證明船上花蛤是活的等語。經查：
㈠上開事實，業據被告陳愛策就事實一㈡部分，於警詢時供稱 ：我船上的揚繩（網）機等漁具有在使用，原先我們自己捕 獲約2 噸花蛤跟沙白，但因為風浪不好，我們開往中國大陸 福建省裡面某湖，當地有人向我們兜售花蛤5 公噸跟少量沙 白，我們以一公斤新臺幣（下同）15元向當地人購買5 公噸 花蛤及少量沙白，總共支付7 萬5 千元整等語（警二卷第8 頁），於偵查時，就檢察官詢問其104 年8 月25日載運進入 臺灣之花蛤、沙白來源時，供稱：我去3 、4 天，抓到2 、 3 噸，其餘是去大陸買的等語（偵二卷第3 頁），已坦承有 駕駛「源陞財號」漁船至大陸地區福建省內某湖泊，向當地 人購買花蛤與沙白。被告陳炳和於警詢及偵查時亦供稱：出 海期間都是由我及我爸陳愛策互相替換開船；二人輪流駕駛 ；查獲的漁貨，我們自己抓的超過5 噸，有些是我父親在海 中向他人購買等語（警二卷第2 頁、偵二卷第4 頁），核與 證人即海巡署嘉義機動查緝隊分隊長賴威翔於本院證述相符 （本院卷第85-88 頁），並有海巡署安檢資訊系統擷取畫面 、船員名單、漁船進出港紀錄明細、本國漁船基本資料明細 各1 份（警一卷第9-10頁頁、警二卷第27-29 頁）、行政院 農業委員會漁業署（下稱漁業署）104 年8 月6 日漁二字第 1041216234號函暨航行紀錄器檔案列印資料、104 年度9 月 14日漁二字第1041218394號函暨航行紀錄器檔案列印資料、 GOOGLE MAP擷取照片2 張（偵一卷第4-5 頁、偵三卷第33-4 5 、56-77 頁）、海巡署南巡局高雄第一機動查緝隊搜索、 扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付物品代保管單各1 份（警 三卷第40-45 頁）及查緝照片15張（警三卷第32-39 頁）在 卷為憑，是被告上開犯罪事實，核與證據相符，堪以認定。 ㈡被告2 人雖以前揭情詞置辯，惟查：
1.被告陳愛策於原審準備程序及本院審理時雖辯稱在海巡時因
做筆錄時間很久，其想趕快離開才說是用買的云云（原審審 訴卷第50頁、本院第89頁），惟證人賴威翔於本院證稱：【 當時船進港時，先到中和安檢所，我們會上船執行安檢，因 為我們合理懷疑這批物品是走私的，我們有問被告陳愛策， 他告訴我們，有部分是買的。我們問他是否願意簽自願搜索 同意書及責付保管書，並請他把船開到大汕頭漁港那邊準備 卸貨，他們同意後，始為程序之進行】等情（本院卷第86頁 ），核與扣押筆錄、責付物品代保管單、自願性同意搜索筆 錄記載內容相符（警三卷第40-47 頁）。是被告係經查緝人 員合理懷疑涉及走私之下，自行供述花蛤是買的，應堪認定 。又依被告陳愛策、陳炳和均供稱海巡做筆錄時並沒有說其 二人不承認就不放行等語（原審審訴卷第51頁），被告陳愛 策於104 年8 月26日檢察官偵訊時亦供稱：查獲之花蛤、沙 白，其中抓到2 、3 噸，其餘是去大陸買的等語（偵二卷第 3 頁），經核均與其在警詢時陳述相符。是依上開證據觀之 ，足認海巡署警員並無對被告不法取供情事，被告2 人之警 詢及偵查陳述均是出於任意性，且與詢問時間長短無關，堪 以認定。被告陳愛策上開所辯，顯為事後卸責之詞，不足採 信。
2.辯護人雖為被告陳炳和辯稱沒有證據證明船隻航行至大陸地 區是由被告陳炳和駕駛云云。然被告陳炳和於警詢及偵查時 均已供稱其與被告陳愛策是2 人輪流交替駕駛該船，已坦承 其有駕駛「源陞財號」漁船之事實，被告陳炳和於原審審理 時亦供稱104 年4 月與7 月二次一樣，都是一人休息約3 小 時就換人駕駛等語（原審卷第108 頁），且與被告陳愛策於 原審供稱104 年4 月12日出海時，其在船上睡覺時，由陳炳 和看船，他可以自己控制；104 年7 月出海那次，其和陳炳 和輪流休息等情相符（原審卷第106-107 頁）。又依漁業署 104 年08月06日漁二字第1041216234號函文及所附源陞財號 漁船於104 年2 月21日至104 年7 月3 日之VDR 航跡資料及 同年7 月14日至同年8 月25日之VDR 航跡圖所示（偵一卷第 4 頁、偵三卷第34-45 、67頁），該船從高雄起航至進入大 陸地區之航行時間逾30小時。被告2 人上開供述，核與一般 在海上長途活動之人，因受個人之體能、專注力限制及安全 之考量，除有特別原因，幾乎均是由具駕駛能力乘員相互支 援接替駕駛之常理相符，堪可採信。足認被告陳炳和確有於 上開出海期間，與被告陳愛策輪流接替駕駛「源陞財號」漁 船並進入大陸地區。
3.辯護人雖辯稱「源陞財號」漁船於104 年9 月份要出港前去 加油時，發現該船航程紀錄器（VDR ）故障，故該漁船先前
之VDR 紀錄自不足做為被告不利證據云云。惟查：本案漁船 於104 年9 月份要出港前去加油時，發現該船航程紀錄器（ VDR ）故障一節，固有漁業署105 年5 月23日漁二字第1051 207524號函在卷為憑（原審卷第78頁）。但依照該函文內容 所示【二、查小港區漁會於104 年9 月8 日派員檢測原裝設 之VDR （CTP-FB1255）拆裝簽收單，勾選該船VDR 顯示不正 常，因未附VDR 故障情形之照片，僅有更換該船VDR 備品（ CTP-FB0896）備品完成後之照片，爰無法得知VDR 顯示不正 常之情形為何。三、另影響VDR 無法正常定位或接收之因素 ，可能為GPS 天線故障或船上之其他設備（如漁探機等）干 擾，或人為蓄意關閉VDR 供電電源，惟無法得知該船VDR 故 障原因。】，無從認定104 年9 月8 日發現「源陞財號」漁 船之航程紀錄器顯示不正常之情形為何。然依漁業署104 年 08月06日漁二字第1041216234號函文內容所示：【依「漁業 動力用油優惠油價標準」規定，漁船裝設航程紀錄器（VDR ），據以核算漁業動力優惠用油量。航程紀錄器（VDR ）是 運用GPS 衛星定位原理，利用天線接收衛星訊號來定位，每 隔數分鐘，自動將漁船位置及時間記錄下來。漁船前往加油 站申購漁船用油時，透過加油站之航程讀取器（VDRS），將 前航次航跡紀錄擷取下來，據以核算優惠用油量。】（偵三 卷第4 頁），可知漁船出港前申購加油時，需透過加油站之 航程讀取器，將前航次航跡紀錄擷取下來，並據以核算優惠 用油。而本案「源陞財號」漁船於104 年4 月12日、104 年 7 月14日出港前申購加油時，當時均未發現航程紀錄器有故 障，且此二次航行均有VDR 航跡資料顯示（偵三卷第33-45 頁、第58頁至第65頁），自難認定本案2 次航程期間，「源 陞財號」漁船之航程紀錄器有何故障，或因故障而影響其紀 錄正確性之情事。再者，本案於查獲當日（104 年8 月25日 ），專案小組並有商請中油人員親自登上源陞財號漁船上協 助讀取航行紀錄器（VDR ），亦未發現有VDR 故障情事，此 有查獲相片在卷可稽（警三卷第32-33 頁），是辯護人此部 分所辯，亦無可採。
4.證人賴威翔於本院到庭證稱：【當時上船查獲船上的花蛤是 活的。花蛤是置於船上魚倉內，魚倉是在木板下面，打開後 水會冒泡，因為要保存花蛤是活的狀態，所以會打氧氣進去 。依我當庭提出的查獲過程照片可知，當時是用吊具將魚倉 內之漁獲吊上來，放在木板滑到岸上，工作人員會將花蛤做 篩選，將破掉或死掉的花蛤淘汰，篩選完後就是好的花蛤， 現場有時會有小貨車將其載走，可能是賣給餐廳。我確定當 時花蛤是活的，是因為靜置一段時間，花蛤會吐出肉舌】等
情，核與查獲現場相片11張相符（本院卷第86、107-117）。 是依上開證據，自足證明本案查獲為屬「活花蛤」，堪予認 定。辯護人所辯本案無從證明查獲花蛤是活的，自無足取。 ㈢綜上所述，被告二人所辯均不足採，本案事證明確，被告二 人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪的理由：
㈠按中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或 船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第 28條之1 第1 項規定或臺灣地區人民違反第28條之1 第2 項 規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百 萬元以上一千五百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船 舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定 者，處罰船長或機長或駕駛人，臺灣地區與大陸地區人民關 係條例第80條第1 項定有明文。而船舶指揮固由船長負責， 船長為執行職務，有命令與管理在船海員及在船上其他人員 ，並得為必要處置；而船舶之輪機長與船員，非臺灣地區與 大陸地區人民關係條例第80條第1 項前段所定之犯罪主體， 然如與具有該犯罪主體身分之船舶所有人或船長共謀違反同 條例第28條第1 項規定航行至大陸地區，仍共犯同條例第80 條第1 項前段之罪。
㈡按懲治走私條例第2 條第1 項所稱之「私運」，係指未經許 可，擅自將逾行政院公告數額之管制物品，自他國或大陸地 區、公海等地，「私運」進入臺灣地區之我國領海、領空（ 領土）而言，一經進入領海、領空，其犯罪即屬完成。按臺 灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航 行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行 至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（最高法院 88年度台上字第7229號判決意旨參照）。 ㈢一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之 海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、 花生、茶葉、種子（球），其完稅價格總額超過10萬元者（ 外幣按緝獲時之財政部關稅總局《已改由關務署管轄》公告 賣出匯率折算）或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品 ，行政院依懲治走私條例第2 條第3 項規定所公告之管制物 品管制品項及管制方式第2 項定有明文。查本件扣案之花蛤 屬海關進口稅則第3 章魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無 脊椎動物，且原產地為大陸地區，總重量達7,753.9 公斤， 已逾1,000 公斤，依前揭說明，自屬懲治走私條例第2 條第 1 項所稱之管制物品無訛。
㈣核被告2 人事實一之㈠㈡所為，均係違反臺灣地區與大陸地
區人民關係條例第28條規定，應依同條例第80條第1 項規定 處斷。另被告2 人於事實一之㈡所為，係自大陸地區私運上 開管制物品進入臺灣地區，其漁獲之起運點，既為中國大陸 地區領域，且係於抵達我國領域內之高雄港中和安檢所報關 入港，惟因執行安全檢查時而被發現，其私運管制物品之行 為應屬既遂，被告2 人此部分所為均係犯懲治走私條例第12 條、第2 條第1 項之準私運管制物品進口罪（走私罪）。被 告2 人就上開3 罪有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 被告陳炳和固非臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第 1 項前段所定之犯罪主體，但因與具有該犯罪主體身分之被 告陳愛策共同違反同條例第28條第1 項規定，航行至大陸地 區，仍應均依刑法第31條第1 項之規定，與被告陳愛策論以 共同正犯。被告2 人先後3 次犯行，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。公訴人認上開事實一之㈡走私罪與違反臺灣 地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之罪為屬刑法第 55條前段之想像競合犯，尚有誤會。
㈤被告2 人，前於103 年間，因違反臺灣地區與大陸地區人民 關係條例案件，經原審103 年度簡字第3447號判決各判處有 期徒刑3 月確定，被告陳愛策於104 年2 月10日易科罰金執 行完畢，被告陳炳和則於同年7 月6 日易科罰金執行完畢， 有其2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷為憑。 被告陳愛策於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，共3 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第 1 項之規定加重其刑。被告陳炳和於有期徒刑執行完畢後， 5 年內故意再犯事實一之㈡所示有期徒刑以上之2 罪，其此 部分為累犯，應就此2 罪，依刑法第47條第1 項之規定加重 其刑。
三、上訴論斷的理由：
㈠原審就被告2 人未經主管機關許可，航行至大陸地區部分， 認罪證明確，因而適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 28條、第80條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第 1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款規定，並 審酌被告2 人於上開時間，為「源陞財」號漁船之船長、輪 機長，綜理船上事務，未經許可即擅自駕駛船舶航行至大陸 地區，無視於臺灣地區與大陸地區船舶往來仍有相當之管制 ，所為固不足取；惟念及漁業資源日益枯竭、捕獲魚貨不足 ，漁民駕駛漁船非法進入大陸地區買魚或捕魚，並非罕見， 考量被告二人駕駛上開船舶2 次非法進入大陸地區之犯罪情 況動機，及被告陳愛策自陳13歲開始當漁民，國小畢業，家 有太太、媳婦、二個孫子；被告陳炳和自陳為漁民、高職畢
業，與父母、妻兒同住（原審卷第111 頁）之智識程度及生 活狀況等一切情狀，對被告陳愛策量處有期徒刑6 月，2 罪 ，定應執行有期徒刑10月；對被告陳炳和分別量處有期徒刑 4 月及6 月，定應執行有期徒刑8 月，並均諭知如易科罰金 ，以新臺幣1 千元折算1 日之折算標準。本院經核原審已敘 述其認定被告2 人此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原 審量刑已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任 之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏 重不當或違法之處。被告2 人上訴意旨否認犯行，其上訴為 無理由，應予駁回。
㈡原判決關於被告2 人涉犯走私犯行部分，認僅「活花蛤」為 管制物品，無證據證明本案是「活花蛤」，而為無罪諭知， 固非無見；惟查：依證人賴威翔於本院證詞及所提現場查獲 相片，已足證本案查獲物品為屬「活花蛤」，前已述明，原 審認為證據不足，自有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決對 走私罪部分，諭知無罪不當，為有理由，自應由本院就原判 決關於被告2 人走私部分撤銷改判。
㈢爰審酌被告2 人自大陸地區私運管制物品進口，逃避關稅管 制，對於國家關貿利益及國民健康均有危害，並影響守法捕 撈漁獲之漁民生計，行為誠屬不該，惟念及被告2 人係以捕 魚維生，近年台灣漁業資源衰竭，謀生不易，兼衡本件進品 漁獲之數量，及其等素行、犯罪之動機、目的、手段、智識 程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所 示之刑。
㈣本件被告2 人所犯上開3 罪，分屬不得易科罰金（私運管制 物品進口罪）與得易科罰金（違反臺灣地區與大陸地區人民 關係條例等2 罪）之罪，依刑法第50條第1 項但書第1 款之 規定不得併合處罰，爰不予定應執行刑之諭知。又被告2 人 所犯前述不得易科罰金，但得易服社會勞動之罪（私運管制 物品進口罪），於本案判決確定後，仍可向執行檢察官聲請 有期徒刑易服社會勞動而得免於入監執行，併此說明。四、沒收：
㈠相關法律之修正：
1.查被告二人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月 30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第 2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律」。故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問 題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第
11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關 係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施 行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「 後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其 他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原 則。
3.參酌本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條 之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外 之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所 得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違 法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為 他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所 得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所 得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定 ，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所 得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得 沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第 2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者， 而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本 條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所 得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」 等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。 另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被 沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過 苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個 案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值 低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或 酌減之。
㈡按「業經行政機關為沒入之處分者，刑事判決內即不得更為 沒收之諭知」；「經公權力扣案之同一物品，依行政法令規 定應予沒入、同時刑事法規定應予沒收者，即發生行政處分 之沒入與刑罰從刑之沒收相競合之情形，得否為沒收之宣告 ，應先行查明該扣押物品究有無已先為行政處分之沒入定之
」，最高法院著有86年度台上字第5650號、88年度台上字第 1129號判決意旨可資參照。
㈢查本件原扣案之花蛤漁獲合計總重約7,753.9 公斤，並非違 禁物，經扣案機關責付被告2 人保管（警三卷第45頁），於 本案辯論終結前，依卷證資料，並無經海關機關予以沒入之 情形。又上開漁獲，原係走私而得，被告陳愛策身為船長， 且係自己以不詳代價購買上開漁獲，業經本院認定如前，又 新鮮花蛤，當時市場行情每公斤約40-50 元，如果不新鮮， 就不值錢；本案被查獲後，花蛤已經不新鮮，所以便宜賣了 7 千元，已據被告陳愛策供述在卷（本院卷第103-104 頁） ，衡情本件漁獲遭扣押後，被告陳愛策便宜出售花蛤，得款 7 千元，尚無證據認定被告陳炳和於本次走私犯行有犯罪所 得。本件犯罪所得之漁獲係被告陳愛策單獨所有，惟因被告 陳愛策已以7 千元之代價將漁獲變賣，是其變賣贓物換得之 款項，屬於間接利得的延伸沒收範圍，本件又無刑法第38條 之2 第2 項得不宣告或酌減規定之情形，自應依法宣告沒收 ，且該等款項既未經扣案，併依刑法第38條之1 第3 項規定 ，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
㈣至於被告2 人於事實一之㈡所示時間自高雄港中和安檢所進 港時被查扣之沙白，因非屬管制物品，不能認為係犯罪所得 ，自無庸宣告沒收，附此敘明。
五、第三人之參與沒收程序
㈠參與人陳錦慧答辯意旨略以：其係被告陳愛策之女，被告陳 炳和之胞姐，其購買本案漁船已十幾年，購買後係交由父親 及胞弟作為捕魚之用，以維生計，被告2 人雖曾有一次違反 兩岸條例犯行，參與人認被告2 人事後多次出海均未再犯， 基於親情之然，始繼續供其2 人做為捕魚之用，如諭知沒收 漁船顯有過苛等語。
㈡按【參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財 產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。前項判 決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由。理由內 應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理 由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律。第 一項沒收應與本案同時判決。但有必要時，得分別為之】， 刑事訴訟法第455 條之26定有明文。
㈢經查：
1.按【供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之 物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無
正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其 規定。】，105 年7 月1 日修正施行之刑法第38條第2 、3 項定有明文。又該條修正理由亦說明：【為防止犯罪行為人 藉由無償、或顯不相當等不正當方式，將得沒收之供犯罪所 用、犯罪預備之物或犯罪所生之物移轉於犯罪行為人以外之 自然人、法人或非法人團體等第三人所有，或於行為時由第 三人以可非難之方式提供，脫免沒收之法律效果，將造成預 防犯罪目的之落空，爰參諸德國刑法第74a 條之精神，增訂 第3 項之規定，由法官依具體情形斟酌，即使沒收物屬於犯 罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體所有時，仍得以 沒收之】。
2.參與人主張：其係被告陳愛策之女，被告陳炳和之胞姐，購 買本案漁船已十幾年，購買後係交由父親及胞弟作為捕魚之 用，以維生計等情，已據其提出高雄市政府海洋局漁業執照 為證（本院卷第148 頁），並與被告2 人供述相符，堪信為 真實。被告2 人於103 年間雖有一次違反臺灣地區與大陸地 區人民關係條例第80條第1 項犯行，惟本院審酌其2 人多年 使用「源陞財號」期間，被告2 人違反法律情節之輕重及次 數，參與人係基於親屬之情始提供本案漁船供被告2 人做為 謀生使用，客觀上難認有可非難方式交由被告供犯罪使用， 亦難認其有故意脫免沒收之法律效果情形，是依上開沒收之 修正理由，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第455 條之26，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、第12條，刑法第11條前段、第28條、第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
本判決違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例犯行部分，不得上訴。
走私罪部分，如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
書記官 齊椿華
附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2 條第1 項：
私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條：
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條：
中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後十八個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項：中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1 第1 項規定或臺灣地區人民違反第28條之1 第2 項規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 百萬元以上1 千5 百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。