臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第635號
上 訴 人
即 被 告 蔡劉暫
選任辯護人 黃燦堂律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度易字第
80號、第400 號，中華民國105 年7 月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵續字第31號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡生林（同案被告，已經原審判刑確定）、蔡劉暫為夫妻， 兩人於民國100 年農曆1 月16日，在渠等位於屏東縣○○鄉 ○○村○○路000 號住處，由蔡生林擔任會首共同成立民間 互助會，邀集林陳雪霞、林劉麗雲、劉陳秀桃、劉振安、蕭 梅英、劉何約（下簡稱本案會員，各會員使用名義、會單編 號詳如附表一）加入。渠等約定除第一會由會首收取外，其 餘每會於每月農曆16日開標，並於每年及每年1 月1 日、5 月1 日、9 月1 日加開。每會新臺幣（下同）5,000 元，採 內標制（下稱本案互助會），嗣蔡生林、蔡劉暫利用合會會 員彼此間並非熟識之特性，於該合會進行之期間內（100 年 2 月至102 年10月間）共同意圖為自己不法之所有，基於詐 欺取財之犯意聯絡，為下列犯行：
㈠蔡生林、蔡劉暫於不詳之時間，未經林陳雪霞同意，以口頭 告知，或推由蔡生林、蔡劉暫中任一人，代會員於會單上勾 選得標者之方式，向本案會員佯稱該會期由編號53陳美雲以 約2,000 元得標，而向林陳雪霞佯稱該會期由某不詳成員以 約2,000 元得標，使本案會員均陷於錯誤，而如數繳付活會 會款。蔡生林、蔡劉暫因而向活會之本案會員詐得42,000元 ｛（5,000-2,000 ）×14＝42,000｝。 ㈡蔡生林、蔡劉暫另於上開㈠之時間外，未經林陳雪霞同意， 以口頭告知，或推由蔡生林、蔡劉暫中任一人，代會員於會 單上勾選得標者之方式，向本案會員偽稱該會期由編號54陳 美雲以2,000 元得標，另向林陳雪霞偽稱該會期由某不詳成 員以約2,000 元得標，使本案會員均陷於錯誤，而如數繳付 活會會款。蔡生林、蔡劉暫因而向活會之本案會員（因本案 會員於止會時均尚未得標，故詐欺金額不變）詐得42,000元 ｛（5,000-2,000 ）×14＝42,000｝。 ㈢蔡生林、蔡劉暫復於上開㈠、㈡之時間外，未經林陳雪霞同 意，以口頭告知，或推由蔡生林、蔡劉暫中任一人，代會員
於會單上勾選得標者之方式，向本案會員誆稱該會期由編號 56林玉芳以2,000 元得標，另向林陳雪霞誆稱該會期由某不 詳成員以約2,000 元得標，使本案會員均陷於錯誤，而如數 繳付活會會款。蔡生林、蔡劉暫因而向活會之本案會員詐得 42,000元｛（5,000-2,000 ）×14＝42,000｝。二、嗣因蔡生林、蔡劉暫於102 年10月間止會，林陳雪霞經本案 互助會會員轉知遭冒標情事，具狀提出告訴因而查知上情。三、案經林陳雪霞訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
甲、程序部分：
本判決以下所引用之傳聞證據，被告及辯護人於本院審理時 ，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得 為證據。
乙、實體部分：
一、訊據被告蔡劉暫固坦承有與其夫蔡生林成立本案互助會，本 案會員含證人林陳雪霞於互助會止會時均為活會（見蔡生林 、蔡劉暫於原審勾選之本案互助會死會名單表，原審卷第39 、40頁）；本案互助會編號53至56號均為證人即告訴人林陳 雪霞之會份；渠曾代本案互助會成員在會單上會員名稱欄打 勾。惟否認有何詐欺取財犯行，辯稱：並未冒標，代互助會 會員在會單上打勾僅是要告知會員又多一人死會，並無表示 何人得標等語。而就被告坦承部分，核與證人林劉麗雲、劉 陳秀桃、蕭梅英警詢之證述、證人劉何約偵訊之證述、證人 林陳雪霞、劉振安偵詢及原審中證述大致相符，且有本案互 助會林陳雪霞、林劉麗雲、劉振安會單各1 份在卷可佐，是 上開事實均可認定。則本院應審酌者厥為：被告有無冒標之 情形？而若有冒標之情事，則被告因冒標所詐得之金額又為 若干？下分述之：
二、得心證之理由
㈠被告確有冒標情形
⒈就被告有謊稱證人林陳雪霞名義之編號53、54陳美雲、編 號56林玉芳得標乙情，迭經證人劉振安於103 年9 月9 日 偵詢及原審105 年7 月6 日審理程序時證稱：有與劉陳秀 桃一同以「劉水現」名義參與本案互助會，跟會時被告有 交給我們會單，會單上打勾部分大部分是我們自己勾的， 有些是被告勾的，金額也是自己寫的，是在每月開標後拿 錢給被告並詢問這個月是誰標到，回來後我們就會自己做
紀錄，名字下方的金額也是聽被告口述，比如說5,000 元 寫600 的話，我們就要付4,400 元等語明確（見偵續卷第 72頁、原審卷第97頁背面至第98頁）。經查：證人劉振安 於案發後迄今未提出告訴，係因陪同其母即證人劉陳秀桃 至地檢署作證而偶然證述本案經過，是依證人劉振安於案 發迄今之態度，難認其有因被告倒會之行為心生怨隙而挾 怨報復之情形。而觀證人劉振安先前提出之會單，其上編 號53、54、56均有打勾記號（見偵續卷第57頁），足見被 告顯曾告知本案會員「陳美雲」、「林玉芳」有得標，而 有冒標之情事。
⒉復依證人林劉麗雲於103 年9 月9 日偵詢時證稱：其會單 上打勾是被告所勾，因其不識字，所以交由被告打勾，他 都說這期是誰標到，就在那裡打勾，被告蔡生林、蔡劉暫 都曾在會單上打勾，是看繳會錢時由誰處理，就由誰打勾 等語明確（見偵續卷第72頁）。經查：
⑴證人林劉麗雲歷次證述，雖有指訴被告另案有冒標情事 ，然證人林劉麗雲自始至終均未曾主張本案互助會中有 遭被告冒標，且就證人林劉麗雲指訴之另案冒標情節， 為被告所不否認，並經原審判刑確定，堪信為實在，顯 見證人林劉麗雲並無誣陷被告之情形，其證言應可採信 。
⑵綜上，證人林劉麗雲證稱其會單係交由被告及蔡生林打 勾，表示何人得標，而觀諸證人林劉麗雲之會單，其上 編號53、54、56之姓名下，亦已遭勾選（見偵續卷第59 頁），是被告及蔡生林未經林陳雪霞同意，而向本案會 員分別謊稱編號53、54、56「陳美雲」、「林玉芳」得 標，而有冒標情事，應可認定。
⒊復依證人即告訴人林陳雪霞103 年7 月29日偵詢時證稱： 之前有看過蔡生林在別人會單上某個名字上打勾，就代表 那人得標，所以勾勾不是他亂打的等語（見偵續卷第51頁 ）。衡諸證人林陳雪霞所參與本案互助會之6 會均為活會 ，本會因被告本身經營不善，至中途止會，被告本基於渠 會首身分而須對證人林陳雪霞等活會會員負連帶賠償責任 ，而不論被告是否有冒標之情事，且證人林陳雪霞對於被 告請求權亦不因被告是否冒標而有差別，是證人林陳雪霞 當無理由設詞為不實指控，此更為被告所當庭是認（見原 審卷第103 頁）。又證人林陳雪霞證稱因不識字，繳交會 款時要求被告於其持有之會員名單上勾選得標者等情，核 與被告蔡劉暫供稱曾幫證人林陳雪霞勾選標單等語相符（ 見原審卷第63頁背面）；則若非證人林陳雪霞果不識字，
且為記錄當期何人得標，證人林陳雪霞當無理由要求被告 在會員名單上打勾（若僅為記錄已進行一會，而不具識別 性，大可由其自行為之），可見證人林陳雪霞所證，其係 請被告在會員名單上勾選當期得標會員等語可信。 ⒋至證人林陳雪霞其本身會單，其中編號53「陳美雲」姓名 下雖亦經勾選（見偵續卷第54頁），然被告及證人林陳雪 霞既均一致供、證稱編號53、54「陳美雲」為證人林陳雪 霞所持有，且證人林陳雪霞於本案互助會從未得標（分見 原審卷第64頁不爭執事項、第99頁背面）。故證人林陳雪 霞未以「陳美雲」方式得標，應屬明確。復依證人劉振安 、林劉麗雲會單記載，編號53「陳美雲」確曾得標，是被 告冒用證人林陳雪霞會份而得標之次數，自應包含編號53 「陳美雲」部分，附此敘明。
⒌又本案互助會雖以蔡生林為首，然被告蔡劉暫亦有協助本 案互助會會員勾選標單等情，為被告蔡劉暫所不否認（見 原審卷第47頁、第63頁背面），且與證人劉振安、林劉麗 雲分別於103 年9 月9 日偵詢時證稱蔡生林、蔡劉暫均有 協助勾選標單等語一致（見偵續卷第72頁）。是被告蔡劉 暫有實際參與本案互助會之運作，應可認定。則本案互助 會既由蔡生林、蔡劉暫一同經營，就本案互助會是否冒標 及如何冒標被告自須事先協議，而就本案冒用證人林陳雪 霞名義得標等情，自有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正 犯。
㈡被告所詐欺人數及詐得金額
⒈又本案互助會共有66會，被告宣佈止會時尚有26會活會， 雖為被告所不否認，然除已出面製作筆錄會員即證人林陳 雪霞、林劉麗雲、劉陳秀桃、劉振安、蕭梅英、劉何約以 外，尚無證據證明其他會員均於現實上存在（而非被告於 起會時虛捏），且本案案發迄今已有已3 年餘，均未見上 開6 人以外其他會員出面指控，故其是否果有該等會員， 自非無疑。是依現有卷證，僅可認定於本案互助會止會時 仍活會之林陳雪霞、林劉麗雲、劉陳秀桃、劉振安、蕭梅 英、劉何約為本件受詐欺被害人。
⒉復就詐欺金額部分，依證人劉振安會單上記載，被告雖分 別以1,800 元（編號53）、1,500 元（編號54）、1,700 元（編號56）金額冒標，然依卷內某不知名會員標單所示 ，被告係以1,300 元（編號53）、1,400 元（編號54）冒 標（見偵續卷第56頁），是就被告冒標之金額亦非無疑。 然衡諸證人林陳雪霞於原審105 年7 月6 日審理程序時證 稱：本案互助會利息最高好像有寫過2,000 元，而與被告
蔡劉暫既供稱本案互助會中印象中均只有以1,000 多元得 標，而無以2,000 元得標等語（見原審卷第105 頁），顯 見被告及證人均一致認同本案互助會最高之得標金額即為 2,000 元，是就詐欺金額之認定，應以最有利於被告之認 定，即被告均以2,000 元冒標之方式計算，每次詐得金額 則為42,000元｛（5000－2000）×14＝42,000｝。三、至被告雖均辯稱沒有冒標，為本案互助會之成員打勾僅為表 示多1 人死會云云，然查其上開辯解有下列前後矛盾或與卷 證、事理不符之處而不可採：
㈠代他人勾選標單之理由：
⒈被告雖辯稱代本案互助會成員在標單上打勾之理由在於告 知互助會成員又1 人死會等語。然本案互助會既固定於每 月農曆16日及每年1 月1 日、5 月1 日、9 月1 日開標， 則互助會之任一成員，於計算後便可得知現有之活會及死 會人數，自難認本案互助會會員為得知死會之人數，而需 特地將會單交付予蔡生林、被告蔡劉暫請其協助打勾，是 被告所辯顯不合理。況本案互助會成員多不識字，若非為 記錄本期得標者，渠等顯無必要請求被告及蔡生林在渠等 會單上打勾，而益徵證人林陳雪霞、林劉麗雲所證：係要 求被告在會單上勾選本期得標者等語屬實。
⒉再者，若果採信被告所辯，即在會單上打勾僅係告知本案 互助會會員又多1 人死會，打勾之目的僅為明確活會及死 會之人數，是本諸此一目的，為便利其本身及互助會會員 確認活會及死會之人數，被告自應依照順序於會單上打勾 ，然蔡生林卻一再辯稱：並未按照順序打勾。有人得標我 就找個空格打勾云云（見偵續卷第50頁、原審卷第49頁、 第63頁背面），是其供稱「告知會員多一人死會」之目的 ，亦與其僅隨意於會單上打勾之行為模式不符。 ㈡有無依照順序打勾：
⒈另就有無按照順序在本案互助會會員之會單上打勾部分， 被告蔡劉暫前於104 年5 月26日準備程序時供稱：如果是 我打勾，我會按照順序勾，至於蔡生林怎麼勾我不清楚（ 見原審卷第49頁背面），嗣於原審105 年3 月1 日準備程 序時改稱：並未按照順序打勾云云（見原審卷第63頁背面 ）前後供述已然不符。
⒉再者，若被告蔡劉暫代本案互助會會員打勾僅為告知多一 人死會，而別無其他目的，則是否「依序打勾」，自為被 告蔡劉暫在會員之會單打勾唯一須考量情事，然被告蔡劉 暫卻就該部分仍為上開歧異之供述，顯非無疑。而反徵被 告代互助會成員打勾，非僅告知多一人死會，而實蘊含有
告知互助會會員何人得標之目的無訛。
㈢復依本案由林劉麗雲、某不知名會員及劉振安所提供之會單 可見（分見偵續卷第55至第57頁），上開會單上打勾數量雖 有不同，然勾選位置則全然一致。詳言之，不知名會員會單 編號1 至4 、8 至10、12、13、17、18、25、29、31、37至 41、45、49、53、54、62至65上有打勾記號（共計27處）， 而證人劉振安之會單上29處打勾記號中27處均與不知名會員 會單打勾位置相同（即全數相同），僅於編號7 、56上另有 打勾記號；而林劉麗雲之會單與上開2 份會單對照後，位置 亦全數相符，僅數量有所增加（共計39處），是被告辯稱僅 隨意在會單上打勾，顯與本案所存會單勾選位置均完全相同 之客觀卷證不符，而難認可採。而被告既不否認曾代為勾選 林劉麗雲之標單，是足徵被告打勾時，主觀上確有告知會員 何人得標等情屬實。
四、又被告雖另辯稱本案所扣得之會單其上打勾之位置均不同等 語（見原審卷第104 頁），然證人林劉麗雲、劉振安以及不 知名會員之會單僅勾選數量有異，打勾位置並無不同已如上 述，是被告上開所辯顯有誤會。再者，本案證人林劉麗雲、 劉振安與某不知名會員所提供之會單打勾記號數量雖有不同 ，然互助會之成員本不具有於會單上勾選得標人員之義務， 且互助會成員因未實際前往投標，而不知該期得標人員亦屬 常見，是上開會單上勾選數量不同，自無從作為有利於被告 之認定。
五、綜上，本件事證明確，被告所辯均不可採，被告犯行均可認 定，均應依法論科。
六、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項 定有明文。本案被告2 人行為後，刑法第339 條業於103 年 6 月18日修正公布施行，且增訂第339 條之4 ，均於同年6 月20日生效，依修正前第339 條該條第1 項、第2 項之法定 刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰 金」，其中「科或併科1,000 元以下罰金」部分，依刑法施 行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，可科或併科3 萬 元以下罰金；修正後同條第1 項、第2 項之法定刑則為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，修正 後規定已提高罰金刑之上限；第339 條之4 法定刑則為：「 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金」， 是經綜合比較修正前、後規定，以舊法即行為時之規定較有 利於被告，本案應適用修正前之刑法第339 條第1 項。
㈡核被告蔡劉暫所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取 財罪。被告蔡劉暫就上開犯行，與蔡生林間，具有具犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告以一冒標行為使多數之本案會員受騙，應依刑法第55條 規定，從一詐欺取財罪處斷。而公訴意旨雖主張被告詐欺對 象為林陳雪霞（見原審卷第2 頁起訴書）、林劉麗雲、劉陳 秀桃、劉振安（見原審卷第55頁補充理由書），而漏未提及 證人蕭梅英、劉何約部分，然被告係以單一冒標行為詐取本 案互助會會員之財物，業經本院認定如前，是被告詐騙證人 蕭梅英、劉何約部分，自與上開部分具裁判上之一罪關係， 依刑事訴訟法第267 條規定，當為起訴效力所及，本院仍應 併予審理。被告所為3 次詐欺取財行為，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
七、原審因而適用修正前刑法第339 條第1 項，刑法第28條第1 項、第41條第1 項、第51條第1 項第5 款、第38條之1 第1 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 規定，並審 酌被告蔡劉暫則於99年間因妨害投票案件經臺灣屏東地方法 院檢察署為緩起訴處分，素行尚可，又本案中利用擔任互助 會會首之機會每次詐取多名活會會員共計42,000元之財產詐 欺所得共計126000元（42,000×3 ＝126,000 ），造成損害 非微，又兼衡被告犯後否認犯行，迄未向被害人表示歉意復 未持續填補渠等造成之損害，暨被告之智識程度、家庭經濟 狀況等一切情狀，分別就其所犯3 罪，各量處有期徒刑5 月 ，並定其應執行刑1 年，並諭知如易科罰金，以新台幣1 千 元折算1 日以資懲儆。並認：
⑴被告行為後，刑法關於沒收之相關規定，已於104 年12月 17日修正，並於105 年7 月1 日施行，依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律」，揭示沒收制度具有類似保安處分之性質 ，應逕行適用裁判時法。
⑵刑法第38條之1 第1 項規定，犯罪所得，除有特別規定外 ，屬於犯罪行為人者，沒收之。另按連帶債務之成立，以 法律或契約明定者為限，民法第272 條定有明文，而刑事 沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將 其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵， 在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值 利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得 之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題（最高法院 104 年度台上字第2596號判決參照）。是刑事沒收之相關 規定既無創設犯罪行為人應予連帶沒收之效力，自應採取
就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之 見解（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議就同院64 年台上字第2613號判例、民國66年1 月24日66年度第1 次 刑庭庭推總會議決定（二）不再援用、供參考即同此意旨 ），合先敘明。查被告與蔡生林上開之犯罪利得，因與2 人原有財產混同而不能識別，是已由2 人取得所有權（民 法第813 條）。復蔡生林、被告蔡劉暫既為夫妻關係，則 渠等上開取得之財產依民法第1031條規定為共同財產，由 2 人公同共有，且依民法第1040條規定，共同財產制關係 存續中取得之共同財產，由夫妻各得其半數，是就2 人各 次犯罪所得42,000元，既迄未合法發還被害人，亦應折半 就實際分得之利益宣告沒收（即每人每次沒收21,000元） ，又金錢既不生追徵價額之問題，故均不諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。末按修正之刑 法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9 款之沒收刪 除，而移至修正後之刑法第40條之2 第1 項，故就沒收已 無定應執行刑之問題。依修正後之刑法第40條之2 第1 項 規定，被告所犯各罪主文所宣告沒收之物，應併執行之。 經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度， 被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原審此部分判 決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
書記官 白 蘭
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一
┌───────┬─────┬─────┬─────┐
│姓名 │會份數 │編號 │使用名義人│
├───────┼─────┼─────┼─────┤
│林劉麗雲 │2會 │19、20 │劉麗雲 │
├───────┼─────┼─────┼─────┤
│劉何約 │1會 │44 │何約 │
├───────┼─────┼─────┼─────┤
│蕭梅英 │2會 │46、47 │蕭梅英 │
├───────┼─────┼─────┼─────┤
│林陳雪霞 │6會 │53、54 │陳美雲 │
│ │ ├─────┼─────┤
│ │ │55、56 │林玉芳 │
│ │ ├─────┼─────┤
│ │ │57、58 │林振勝 │
├───────┼─────┼─────┼─────┤
│劉陳秀桃、劉振│3會 │59至61 │劉水現 │
│安 │ │ │ │
└───────┴─────┴─────┴─────┘