臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度上易字第28號
上 訴 人 花蓮縣秀林鄉公所
法定代理人 李春風
訴訟代理人 許正次律師
林之翔律師
李韋辰律師
被 上訴 人 洪美花
訴訟代理人 曾泰源律師（法律扶助律師）
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
105年3月31日臺灣花蓮地方法院104年度訴字第323號第一審判決
提起上訴，並擴張上訴聲明，且為訴之追加，本院於106年3月17
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、程序部分：
一、擴張應受判決事項之聲明部分：
（一）按訴之追加，係原告於起訴後提起新訴，以合併於原有之 訴而言，為訴之另一形態（最高法院106年度臺抗字第109 號裁定意旨參照）。又在第二審為訴之變更或追加，非經 他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項 第3款定有明文。所謂擴張或減縮應受判決事項之聲明， 係指聲明之擴張或減縮，在形式上雖有訴之變更或追加之 外觀，但在實質上均在為訴訟標的法律關係之範圍以內， 祇在該範圍內為數量上或實質上之伸縮而已，並不影響被 告之防禦或訴訟之終結（最高法院105年度臺抗字第275號 裁定意旨參照）。是於第二審程序仍許原告任意為之，無 須他造之同意（最高法院86年度臺抗字第576號裁定意旨 參照）。是原告最初求為判決命被告履行債額之一部後， 乃求命被告履行其全部，係為數額上擴張應受判決事項之 聲明（最高法院43年臺上字第1083號判例意旨參照）。反 面言之，原告最初求為判決命被告履行全部債額後，乃求 命被告履行其債額之一部，則為數額上減縮應受判決事項 之聲明。換言之，當事人、訴訟標的及訴之聲明為訴之三 要素，其一有變更、追加情形，即屬訴之變更、追加。「 擴張或減縮應受判決事項之聲明」，係專就訴之聲明「範 圍」而言，並不及於當事人或訴訟標的，故依前開條款許 為訴之變更者，僅聲明之「範圍」，並不包括當事人或訴
訟標的之變更（最高法院87年度臺抗字第285號裁定意旨 參照）。
（二）經查：上訴人即原告花蓮縣秀林鄉公所（下稱上訴人）於 原審起訴時係聲明：（一）被上訴人即被告洪美花（下稱 被上訴人）應給付上訴人新臺幣（下同）1,488,000元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計 算之利息。（二）願供擔保准予假執行。經原審判決上訴 人請求無理由，上訴人不服提起上訴，並於民國105年7月 29日以民事擴張暨追加聲明狀，將前開聲明列為先位聲明 ，並擴張應受判決事項之聲明為被上訴人應給付上訴人1, 860,000元，其中1,488,000元自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，餘372,000元自該書狀送達翌日起至清償日止 ，均按年息百分之5計算之利息。經核前開聲明當事人及 訴訟標的均屬不變，惟聲明數額有變化，核屬「擴張應受 判決事項之聲明」，揆諸首揭規定，應屬合法。二、訴之追加（備位聲明）部分：
（一）次按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題， 非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項 前段所明定，惟同條項但書並規定第255條第1項第2款至 第6款情形，不在此限。而「請求之基礎事實同一者，不 在此限」，民事訴訟法第255條第1項第2款亦定有明文。 是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時， 並無須得他造之同意（最高法院102年度臺抗字第1079號 裁定意旨參照）。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更 或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性 及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更 或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保 障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院106年度臺抗字 第8號、105年度臺抗字第550號裁定、102年度臺抗字第97 3號、101年度臺抗字第952號裁定、102年度臺上字第1081 號判決意旨參照）；換言之，請求之基礎事實同一，係指 變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利 益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之 訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有 同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾 先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而 為統一解決紛爭者也（最高法院105年度臺抗字第651號、 104年度臺抗字第717號、103年度臺抗字第212號、102年 度臺簡抗字第138號裁定、99年度臺上字第1653號、96年 度臺上字第471號判決意旨參照）。
（二）經查：上訴人於105年7月29日以民事擴張暨追加聲明狀， 追加備位聲明：被上訴人應給付上訴人930,000元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。本件上訴人先位聲明係因過失造成訴外人○○○ 死亡結果，其父母許恩泉、林美英提起民事訴訟，請求兩 造連帶賠償，於審理中達成和解，由兩造連帶給付許恩泉 、林美英二人186萬元，而依民法第188條第3項雇主對受 雇人之求償權向被上訴人請求償還全額186萬元。備位聲 明則主張被上訴人在前開訴訟中，與上訴人明示於104年 10月10日前，連帶給付許恩泉、林美英186萬元，此乃兩 造以意思表示成立之連帶債務，依民法第280條應由兩造 平均分擔，而依連帶債務內部分擔求償權，向被上訴人請 求93萬元。則其發生求償權之原因事實，均基於被上訴人 之過失行為，且與上訴人共同與許恩泉、林美英達成和解 ，有其社會事實上之共通性及關聯性，主要爭點具有共同 性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於備位之訴得 加以利用，尚不至妨害被上訴人程序權之保障，基於訴訟 經濟，避免重複審理，應認請求之基礎事實同一，揆諸前 開規定，亦應屬合法。
乙、實體部分：
一、上訴人主張：
（一）被上訴人係花蓮縣秀林鄉公所鄉立托兒所（下稱系爭托兒 所）之幼保人員，於102年1月7日上午9時50分許，帶同訴 外人○○○等14名幼童前往花蓮縣○○鄉○○村○○000 號前人行道進行校外教學，因疏於注意，放縱未滿14歲之 ○○○穿越馬路，遭訴外人黃國駿駕駛之汽車撞擊，致許 雅各因顱內出血不治死亡。就○○○之死亡結果，其父母 許恩泉及林美英二人乃以兩造為共同被上訴人提起民事訴 訟（花蓮地方法院103年度原重訴字第4號），依民法第18 4條第1項、第188條第1項、第192條、第194條等規定，請 求兩造連帶賠償共7,408,367元。嗣經許恩泉、林美英與 兩造於審理中達成和解，由兩造連帶給付許恩泉、林美英 二人186萬元。被上訴人因業務過失致○○○死亡一事， 業經花蓮地方法院刑事庭103年度原交訴字第1號判處被上 訴人有期徒刑4月確定，被上訴人於上揭刑事案件中，對 於所犯業務過失致死行為亦坦承不諱。因上訴人就被上訴 人所為之過失侵權行為應負僱用人責任，已於104年10月 12日依和解筆錄支付許恩泉、林美英二人186萬元，遂依 民法第188條第3項規定，上訴人因此取得對被上訴人之同 額金錢債務償還請求權。上訴人體恤被上訴人為公職人員
，多年戮力奉公，而○○○死亡一事乃係被上訴人執行職 務所發生之意外事故，被上訴人執行職務雖非公權力行使 行為，上訴人仍參酌國家賠償法對公務員求償權行使之精 神，爰就186萬元之債權，僅對被上訴人請求其中百分之 80即1,488,000元，並召開會議與被上訴人協商，惟遭被 上訴人斷然拒絕，致被上訴人迄今尚未清償。
（二）被上訴人稱系爭鄉立托兒所與私立幼兒園不同，上訴人與 人民簽立之契約係屬公法契約，准予托育決定難認非屬行 政處分，而有國家賠償法之適用等語，惟上訴人設立之公 立幼兒園乃係以平等地位與人民締結契約，依其內容、性 質觀察，應屬私法契約：
1、按花蓮縣公私立幼兒園收退費辦法第4 條第1、2項、幼兒 教育及照顧法第 51條、第53條、第42條第1、2、3項及就 讀私立幼兒園社會福利機構之身心障礙幼兒及招收單位獎 補助辦法第2條第1項、第3 條第1項、第4項之法令意旨， 私立幼兒園訂定收費之數額，須於每學年度開始前對外公 布，並報直轄市、縣(市)主管機關備查後，始得向就讀幼 兒之家長收取費用，且收費基準、減免收費規定，應至少 於每學期開始前一個月公告之，倘私立幼兒園收退費違反 收費項目、數額及基準，除立即退費外，幼兒園之負責人 將受罰鍰處罰，該幼兒園將減少招收人數、停止招生甚至 停辦或廢止設立許可之處分。再者，私立幼兒園對於招收 身心障礙兒，國家亦將給予補助，是故，國家、地方政府 為保障幼兒接受適當教育及照顧之權利，確立幼兒教育及 照顧方針，健全幼兒教育及照顧體系，以促進其身心健全 發展之行政目的之達成，對於幼兒園收費標準、招生人數 、身心障礙兒童之照顧，無論公、私立幼兒園均有所規範 。被上訴人辯稱：公立幼兒園於申請日入所程序及定立收 費標準，顯與一般私立幼兒園得自由訂立契約及收費標準 顯有不同，並負有照顧弱勢家庭與一般私立幼兒園不同之 行政目的等語，以收費標準公告與否、審定入所順序指稱 公立幼兒園與幼童法定代理人訂立之契約為公法契約，顯 與前揭法令意旨不符，容有誤會。
2、是故，國家、地方政府為貫徹幼兒教育及照顧政策，以法 令規範收費、人數、身心障礙兒童之優惠性照顧，無論公 、私立幼兒園均為一定程度之規範或提供獎勵，又參酌國 民教育法第2條之規定，學齡前之兒童教育，不具強制性 ，且幼兒進入公私立幼兒園均享有減免學雜費之優惠，先 天條件不利之兒童享有優惠性之保障，以上均非僅限於公 立幼兒園始享有之權利，自非涉及重大資源分配，亦證公
立、私立幼兒園在本質上無分軒輊，故上訴人設立之公立 幼兒園乃係以平等地位與人民締結契約，依其內容、性質 觀察，應屬私法契約。
3、被上訴人辯稱略以：「依花蓮縣公立幼兒園免學雜費補助 計畫，…為落實關懷弱勢，提供本縣四歲以上未滿六歲之 幼生優質、免費之托教機會，減輕家長養育幼兒之經濟負 擔等給付行政目的，全面減免公立幼兒園之學雜費而由花 蓮縣政府加以補助，亦在證明公立托兒所（即改制後之幼 兒園）與幼兒家長締結契約均係為達上開行政目的，與單 純私立幼兒園僅係托育幼兒之目的大相逕庭。…亦涉及給 付行政資源之分配性，…則公立托兒園准予托育之決定亦 尚難認非屬行政處分」云云，惟查，依幼兒就讀幼兒園補 助辦法第1條、第3條、第4條第1項、花蓮縣私立幼兒園幼 兒教育券補助計畫第1條、第2條第1項法令意旨，有關私 立幼兒園幼兒教育亦有同樣之減輕家長養育幼兒之經濟負 擔，以達到提升花蓮縣生育率、就業率並減緩本縣人口外 移之問題的行政目的，花蓮縣政府為達成上開目的就公、 私立幼兒園均為補助，是以，就讀公立幼兒園與私立幼兒 園實無差異，同享有減免學雜費之補助，故被上訴人前開 辯稱，容有誤解。
（三）被上訴人擔任系爭鄉立托兒所之教保員，攜帶幼童從事校 外教學活動，非屬行使公權力行為：
1、上訴人所屬單位即系爭鄉立托兒所非屬行政機關。 (1)依銓敘部105年9月6日部法一字第1054142250號函暨教育 部101年12月14日函及直轄市、縣（市）政府幼托整合因 應小組第15次列管會議紀錄，可徵上訴人所屬單位系爭鄉 立托兒所非屬行政機關，屬學前教保機構。
(2)依上訴人103年1月29日秀鄉人字第1030001993號令，上訴 人組織自治條例條文修正總說明，修正條文第10條「刪除 托兒所」，可徵系爭鄉立托兒所非屬秀林鄉轄下之行政機 關，營運模式似附屬於公所之單位。
(3)依教育部105年9月30日臺教授國字第1050086739號函，可 徵改制前之「幼稚園」（教育機構）、「托兒所」（托育 機構）及改制後之「幼兒園」（教保機構），均屬機構性 質，爰非地方自治團體所屬機關。
(4)綜上，花蓮縣系爭鄉立托兒所並非上訴人屬轄下之行政機 關。
2、縱然上訴人所設之系爭鄉立托兒所係行政機關，被上訴人 為公務員，然是否符合國家賠償法之適用要件，仍須視其 行使之職務有無公權力行使之態樣：
按花蓮縣縣立托兒所組織規程於94年7月26日廢止，係為 本縣縣立托兒所機關裁撤安置其現職人員，並以現職雇員 留用，惟出缺不補未列入，此參花蓮縣政府94年度人事室 施政成果報告，可證縣立托兒所機關所置之保育員，僅係 地方政府依組織條例為兒童學前教育所設置，然不限於係 以組織規程設置抑或以約聘雇保育員，均可達到學齡前教 育之目的，是以，縱然上訴人所設之系爭鄉立托兒所，係 依花蓮縣縣立托兒所組織規程設立而為行政機關，被上訴 人為公務員，然此尚非即符合國家賠償法之適用要件，仍 須視其行使之職務有無公權力行使之態樣。
3、被上訴人執行教保職務，非屬行使公權力行為。 (1)按「原審依其採證、認事之職權行使，所論斷：被上訴人 為上訴人醫療，乃立於私法主體地位從事私經濟行為，非 公權力之行使。上訴人在其醫院住院治療，係屬私法契約 關係，並無國家賠償法之適用。上訴人依國家賠償法律關 係，請求被上訴人賠償，於法無據。因而維持第一審所為 上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。」 為最高法院96年度台上字第2524號判決所明揭。 (2)次按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不 法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務 員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國 家賠償法第2條第2項定有明文。又所謂『行使公權力』行 為，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之 行為而言。一般而言，國家機關之行為依其行為之法律形 式，可作如下之分類：①統治管理之行政行為：此係指運 用命令及強制手段干預人民自由及權利之行為。②單純統 治之行政行為：指不運用命令及強制，而以提供給付、服 務及扶助等公法手段（行為形式），達成國家任務之行為 ，如社會救濟與扶助等。③行政私法之行為：指以私法之 手段或方法完成公共任務或行政目的之行為，如國家經營 電力公司、興建國宅配售，以及實施耕者有其田政策等均 屬之。④國庫行政行為：指國家立於私法主體之地位，從 事一般交易之行為。又可細分為購置行政業務所需物品， 如文具、桌椅之行政補助行為（即行政需求滿足）；以及 為增加國庫收入或開拓特定經濟行業之行政營利行為，如 設立鋼鐵廠、造船廠。而一般認為在上述4 種行為類型中 ，統治管理之行政行為、單純統治之行政行為乃是公權力 之行使，固有國家賠償法之適用。而第 4種國庫行政行為 ，則非公權力之行使，並不生國家賠償之問題；人民如有 損害應依民法之規定求償。至於第 3種行政私法行為，學
理上認為雖其具有達成公益之行政目的，但其所採取之手 段則為私法形式，而非公權力之行使；是其行為如有不法 侵害人民權利者，應僅有國庫責任，而不生國家賠償之問 題。換言之，人民僅能透過民法途徑求償，並不生請求國 家賠償之問題。」為臺灣高等法院 99年上國字第2號判決 所明揭。
(3)再按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不 法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務 員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國 賠法第二條第二項定有明文。該所謂『行使公權力』，係 指公務員立於國家機關之地位，行使統治權作用之行為， 並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為 ，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及 社會成員之利益，以達成國家任務之行為。故所謂行使公 權力，係針對私經濟行為而言，亦即公務員在高權行政中 行使公權力之行為，始有國家賠償問題，國家若採私法之 形式以直接完成公共任務時，其行為方式並不在行使統治 權之列，則不生國家賠償責任之問題。系爭比賽為系爭文 化祭中之一項活動，系爭文化祭推動目的，亦確實在促銷 及振興高雄市觀光與文化產業之發展，惟依系爭文化祭大 會手冊……，參加系爭比賽之選手係採自費報名，則上訴 人與參加系爭比賽之選手間，究係立於行使統治權之關係 ？或係立於私法主體與選手間之私法關係？非無進一步研 求之餘地。原審未遑詳為審酌，逕認上訴人主辦系爭比賽 係屬公權力之行使，而為不利上訴人之認定，尚嫌速斷。 」為最高法院105年度台上字第325號判決所明揭。另最高 法院96年度台上字第2524號、臺灣高等法院99年上國字第 2號判決亦同此見解。
(4)經查，上訴人幼兒園成立目的為國家提供2歲以上未滿6歲 之幼兒教育之公共利益等福利政策，惟國家提供幼兒教育 之福利行政，而不具強制力、干預性，此亦可參酌國民教 育法第 2條：「凡六歲至十五歲之國民，應受國民教育； 已逾齡未受國民教育之國民，應受國民補習教育。六歲至 十五歲國民之強迫入學，另以法律定之。」可證，無論依 改制前之幼稚教育法或改制後幼兒教育及照顧法均無此強 制性質之規定，再者，上訴人所屬之教保員從事之幼兒教 育行為，亦不具有授予學位、獎懲等性質，保育員主要係 對幼兒施以適當之保育，就其實際內容之執行，並未涉及 公權力之行使，幼兒教育之主管機關教育部亦同此見解。 (5)綜上，上訴人公立幼兒園，乃係以平等地位與人民締結私
法契約（是否為行政契約之爭議已詳如前述），依其內容 及性質觀察，乃一般人民給付費用，公立幼兒園提供幼兒 教育及照顧服務，非屬上對下運用明令及強制手段所為的 干預行政行為，縱有幼兒教育公共任務，惟係以私法手段 達到其行政目的或任務，並非國家公權力作用，保育員執 行教保行為，自不涉及公權力，被上訴人因執行私法上職 務而生之爭執，仍應循民事紛爭處理，而無國家賠償法適 用。
（四）本件應適用民法第188條第3項規定，無民法第186條規定 之適用：
1、按最高法院104年度台上字第1618號判決意旨「公務員從 事之業務屬私經濟行為者，該公務員事實上、客觀上乃為 公務機關使用，為之服勞務而受其監督，自應屬公務機關 之受僱人」。從而，公務員所從事者，苟為私經濟行政之 業務，既欠缺「行使公權力」之要件，自無適用國家賠償 法與民法第186條規定之餘地，被害人得依民法第188條第 1項規定，請求公務機關與該公務員負連帶賠償責任；公 務機關於賠償損害後，亦得依民法第188條第3項規定對該 公務員求償。蓋加害行為，究係出於受僱人所為，即不能 免除其責任（民法第188條立法理由參照），方與「肇致 損害者應負賠償責任」之基本原則相符，並能促使受僱人 履行其注意義務而無疏懈之情。
2、又民法第186條第1項之規定，僅於公務員執行公法上之職 務，即公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行 為時，始有適用之餘地。被上訴人雖具公務員身分，惟系 爭鄉立托兒所基於平等地位與一般民眾訂立契約，提供幼 兒教育及照顧服務，乃係以私法形式達成行政目的，而不 具公權力行使，故本件應無民法第186條規定之適用。上 訴人固不否認被上訴人為公務員，惟此僅涉及行為人任職 於行政機關間職務關係之定性，本件究竟應適用民法第18 4條、188條抑或第186條規定，仍應視公務員執行職務是 否係屬私法上之行為者，若因侵害他人之權利時，例如公 務員代表公法人為國庫行政行為，原則上應認係國家基於 平等地位，與人民為私經濟行為。本件上訴人立於平等地 位與被害人○○○父母成立私法契約，且被上訴人執行教 保職務，非屬行使公權力行為，依前揭法令意旨，自無民 法第186條規定之適用。
3、末按最高法院45年臺上字第1599號判例意旨，民法第188 條所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客 觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人，
亦即所稱之受僱人，係以事實上之僱用關係為標準，僱用 人與受僱人間已否成立書面契約，在所不問。查被上訴人 任職於上訴人幼兒園，從事幼兒教育及照顧工作，並受上 訴人之監督，依前揭判例意旨，與上訴人間自有事實上受 僱人之關係，從而被上訴人執行教保職務因過失致幼童許 雅各死亡，有民法第184條及第188條之適用，上訴人先行 賠償○○○家屬，就該賠償範圍內自得向行為人即被上訴 人求償之。
（五）上訴人依民法第188條第3項規定，向被上訴人求償186萬 元，有理由：
1、民法第188條第3項立法理由略以：「僱用人賠償損害時， 不問其賠償情形如何，均得於賠償後向受僱人行使求償權 ，蓋以加害行為，究係出於受僱人，自不能免除責任也。 」基此，僱用人依民法第188條第3項規定，對於受僱人既 有求償權，即無所謂應分擔部分可言。（最高法院85年度 臺上字第651號、1131號，97年度臺上字第105號及103年 度臺上字第2587號判決意旨參照）。基此，受僱人既為損 害原因之直接加害人，因其行為所致損害，若不設求償規 定，有違「肇致損害者應負賠償責任」之基本原則，並使 受僱人疏懈於履行其注意義務。從而，僱用人依民法第18 8條第1項規定，與受僱人對受害人負連帶損害賠償責任， 於給付賠償後，自得於清償範圍內，取得對受僱人之償還 請求權。而僱用人與受僱人內部間，民法第188條第3項既 規定對受僱人有求償權，此係民法第280條所稱別有規定 之情形，且法未規定僱用人有何應負擔之部分，自得向受 僱人為全部之請求。從而，上訴人就被上訴人執行職務不 法侵害○○○生命行為，經賠償損害後，自得就賠償範圍 全部向受僱人求償。
2、被上訴人為上訴人所設系爭鄉立托兒所之保育員，於102 年1月7日帶同○○○等14名幼童前往校外教學，因疏於注 意，致○○○穿越馬路，致第三人駕車撞擊死亡，而肇致 ○○○死亡之直接原因，乃被上訴人未經許可，擅自帶許 雅各前往校外教學，未依規定應先將校外教學計畫呈請鄉 長簽准，○○○之情況應不予攜同外出，且被上訴人亦未 先勘查該校外教學環境，因而引發此事故。是以，被上訴 人提供勞務供給行為，並未約定得減輕輕過失責任，是其 應本於善良管理人之注意義務，以防止債務不履行或侵權 行為之損害發生，上訴人以民法第188條第3項請求被上訴 人應負損害賠償責任，在法無明文或當事人間亦無特約之 減輕或免除過失責任時，應無限於重大過失時始應負責之
理，原審認民法第188條第3項之受雇人應限於故意或重大 過失始有適用，恐於法無據。
（六）原審誤引幼兒園教保服務實施準則第15條第2項第4款規定 ，指摘上訴人有選任管理不周之違失，非無商榷餘地；又 與有過失原則僅在侵權行為中被害人行為構成損害共同原 因始有適用，上訴人非被害人，自無以此減輕或免除被上 訴人賠償責任之餘地：
1、原審再以「原告就是否收容○○○係有決定權，惟一經收 容，應依幼兒園教保服務實施準則第15條第2項第4款規定 ，對有特殊需求之○○○提供一對一照顧。然原告於事發 時人力明顯不足，此係原告選任監督及管理不周所致，若 由被告負風險責任，實與誠實信用原則有違」云云，惟查 ，原審引用之幼兒園教保服務實施準則第15條第2項第4款 規定，應以「校外教學」為前提，且僅規範「得安排幼兒 法定代理人或志工一對一隨行照顧」，並非上訴人一經收 容幼童○○○，即應隨時提供一對一之照顧，且一對一之 照顧並非強制規定，○○○死亡結果又係肇因於未經上訴 人許可之校外教學行為，原審援用上揭幼兒園教保服務實 施準則，遽論上訴人選任監督不周，殊非無商榷餘地。 2、復依最高法院71年度臺上字第749號判決意旨，過失相抵 之原則，須被害人對於賠償義務人請求賠償損害時，因被 害人之行為，與賠償義務人之行為，為損害之共同原因， 且須被害人於其行為亦有過失，始有其適用。再依最高法 院80年度臺上字第2379號判決意旨，債務不履行為債務人 侵害債權之行為，性質上屬侵權行為，但法律另有關於債 務不履行之規定，有關侵權行為之規定，於債務不履行不 適用之。原審認「縱然原告有求償權，因其有選任管理上 之疏失，應類推適用民法第217條規定，免除被上訴人之 賠償責任，始符比例原則」云云，然倘上訴人依民法第18 8條第3項向被上訴人求償，上訴人既非被害人，自無與有 過失原則適用或類推適用之餘地；倘上訴人依債務不履行 規定向被上訴人求償，與有過失之規定亦無適用於本件之 餘地。
（七）備位聲明部分：上訴人依民法第281條第1項規定，向被上 訴人求償93萬有理由：
1、按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任 者，為連帶債務。連帶債務人相互間，除契約另有訂定外 ，應平均分擔義務。因連帶債務人中之一人為清償而債務 消滅者，他債務人亦同免其責任。連帶債務人中之一人， 因清償致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各
自分擔之部分，並自免責時起之利息（民法第 272條、第 274條、第280條、第281條第1項參照）。 2、退步言，被上訴人在臺灣花蓮地方法院103年度原重訴字 第4號案件中，與上訴人明示於104年10月10日前，連帶給 付許恩泉、林美英1,860,000元。此乃兩造以意思表示成 立之連帶債務，別無分擔比例之特別約定，依民法第280 條規定，自應由兩造平均分擔之。準此，上訴人在104年 10月12日給付許恩泉、林美英1,860,000元後，該連帶債 務因而消滅，被上訴人原應分擔之部分930,000元亦同免 責任，上訴人自得依民法第281條第1項請求償還之，並請 求自免責時起即104年10月12日起之利息，尚屬有據。（八）被上訴人於本件尚無援用民法第186條及國家賠償法第2條 規定免責抗辯事由之餘地：
1、民法第186條係基於減輕公務員責任，所為對侵權行為損 害賠償之特別規定，其規範對象係公務員與受害第三人之 侵權行為法律關係，與國家賠償法第2條第3項規定，負賠 償義務之機關，對故意或重大過失之公務員有求償權，規 範公務員與賠償義務機關內部責任分擔之情形尚有不同， 而民法第188條第3項與國家賠償法第2條第3項雖均有就賠 償機關得對行為人為求償之規定，惟倘行為人於執行職務 行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者 ，政策上為避免造成公務員不敢勇於任事且基於行政性質 之積極性，設有限制求償要件，主觀上以具有故意或重大 過失為限，亦防範公務員行事輕率、任性而為，反觀，民 法第188條及第184條規定，乃涉及人民私法上之行為規範 ，依法行為人應負善良管理人責任，倘行為人違反上開注 意義務，僱用人於賠償損害後，對於侵權行為之受雇人， 有求償權，綜上，民法第188條第3項、第186條以及國家 賠償法第2條第3項，無論立法意旨、構成要件、內部求償 等要件均不相同，可知立法者在設計上開條文時，已作了 價值選擇，而訂立不同之法條規範，相互間應無得爰引適 用。
2、經查，被上訴人帶領○○○戶外教學，未涉及行使公權力 之職務行為，縱被上訴人為公務員，然本件係屬一般私權 關係事件，又國家賠償法第2條第3項與民法第188條第1項 之規定，兩者之差異，在於前者係國家與公務員之公法關 係，後者為僱用人與受僱人之私法關係；前者公務員執行 職務之行為，必須是行使公權力之行為；後者受僱人所執 行之職務，則屬私法之性質。基上，被上訴人尚不得爰引 國家賠償法第2條第3項，以被上訴人有故意或重大過失時
，上訴人始得對之有求償權之免責事由，主張免責抗辯， 否則無疑擴充國家賠償法第2條之規範，混淆公私法分別 規定論斷行為人機關、雇主內部求償之機制，應非立法者 之意旨。
3、再按「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第 三人之權利受損害者，負賠償責任，其因過失者，以被害 人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任，固為民法第 一百八十六條第一項所明定。本條所定公務員執行之職務 ，既為公法上之行為，其任用機關自無民法第一百八十八 條第一項或第二十八條（舊）規定之適用。」為國家賠償 法第2條第1項、第2項前段、最高法院67年臺上字第1196 號判例所明揭，反證推知，被上訴人攜同○○○戶外教學 ，未涉及行使公權力之職務行為，縱被上訴人為公務員， 其教學活動非屬公法上之行為，本件亦無適用民法第186 條規定之餘地。
（九）並聲明：
1、先位上訴聲明：
(1)原判決廢棄。
(2)被上訴人應給付上訴人1,860,000元，其中1,488,000元自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，餘372,000元自本狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。
(3)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 2、備位上訴聲明：
(1)原判決廢棄。
(2)被上訴人應給付上訴人930,000元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 (3)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。二、被上訴人則以：
（一）被上訴人為系爭鄉立托兒所教保員，係公務員，攜帶園童 為從事校外活動為公法上的行為，應適用國家賠償法，而 非民法：
1、被上訴人為公務員：
(1)被上訴人為上訴人於85年11月31日依據雇員管理規則（87 年1月1日業已廢止）僱用，職稱為保育員。按雇員之考成 、退職、撫卹，準用公務人員考績法、退休法及撫卹法之 規定；雇員得比照公務人員請領各項補助費用，雇員管理 規則第8、9條分別定有明文。被上訴人自70年7月起擔任 上訴人約雇保育人員，嗣由上訴人以85年12月30日以85秀 鄉人字第12802號令納編被上訴人為花蓮縣秀林鄉公所之
保育員，生效日期：85年11月13日；暫（實）支級俸：雇 員本薪二級，145薪點。上訴人嗣於86年3月26日以86秀鄉 人字第2856號改敘通知書，改敘被上訴人雇員年功薪十三 級280薪點，且嗣後亦依據現職雇員管理要點第4條及公務 人員退休法第4條第1項第2款退休並經上訴人核定，足徵 被上訴人確為身分上依法令從事於公務之人員無疑。 (2)依據銓敘部105年9月6日部法一字第1054142250號函已明 示略以：「二、(一)2、…是以，花蓮縣秀林鄉立托兒所 於102年1月11日改制為該系爭鄉立托兒所前，係秀林鄉公 所所屬行政機關」，被上訴人係於改制前即依據雇員管理 規則所雇用之保育員，而改制為公立幼兒園後，原公立托 兒所依公務人員任用法任用之人員及依雇員管理規則僱用 之人員，於改制後繼續於原機構任用，其服務、懲戒、考 績、訓練、進修、俸給、保險、保障、結社、退休、資遣 、撫卹、福利及其他權益事項，依其原適用之相關法令辦 理；並得依改制前原適用之組織法規，依規定辦理陞遷及 銓敘審定；人事、會計人員之管理，與其他公務人員同， 此有幼兒教育及照顧法第25條明文規定，足徵被上訴人確 實為依法令服務於秀林鄉公所所屬行政機關即系爭鄉立托 兒所，並無疑問。