臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上易字第23號
上 訴 人 李有清
訴訟代理人 林姿瑩 律師
被 上 訴人 選賦設計工程有限公司
法定代理人 顏錦祥
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國10
5年12月5日臺灣臺南地方法院104年度訴字第1231號第一審判決
提起上訴，本院於106年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾壹萬伍仟伍佰肆拾元，及自民國一零四年八月二十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審訴訟費用經廢棄部分及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論 而為判決。
二、上訴人主張：其於民國103年10月27日與被上訴人簽訂「建 築物室裝修－工程承攬契約書」（下稱系爭契約），將所有 坐落於臺南市○○路○段000巷00號建物1至4樓(下稱系爭房 屋）所有裝修工程（下稱系爭工程），委由被上訴人施作。 兩造約定被上訴人應於契約簽訂日起7日內開工，至104年4 月1日完工，系爭工程總額為新臺幣（下同）400萬元，上訴 人至103年12月1日止並已給付設計預付款及工程定金共計19 0萬元。詎約定期限屆至，被上訴人仍未完工，上訴人乃於 104年7月15日委由律師發函，依民法第511條規定向被上訴 人為終止契約之意思表示，並於同年月16日送達被上訴人， 系爭契約應已終止。扣除系爭工程已完工部分金額1,684,46 0元，被上訴人溢收工程款215,540元（1,900,000元-1,684, 460元=215,540元)，上訴人自得請求返還。爰依不當得利法 律關係，請求判命被上訴人應給付上訴人215,540元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息（上訴人於原審受全部敗訴之判決，其僅就上開請求判 命被上訴人給付部分上訴，其未上訴部分，即告確定，本院 不再審酌）。
三、被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其之前所提書狀及到庭 之陳述則辯稱：系爭房屋有保存登記部分僅1、2樓，系爭工
程基本上係違建工程，本存在遭檢舉、拆除等風險，被上訴 人亦已告知上訴人，嗣系爭工程於104年5月13日遭人檢舉查 報，臺南市政府限令停工、拆除，兩造乃協商延展完工日期 至104年9月30日前，縱令未合意延展完工，因系爭工程無法 取得使用執照，上訴人未盡協力義務，延期完工實不可歸責 於被上訴人。系爭工程均在合約內進行施工，被上訴人否認 有不當得利情事，且上訴人明知其增建部分為違章建築不合 法，其自認之溢付款，依民法第180條第1項第4款之規定， 上訴人不得請求返還，且台南市土木技師公會鑑定報告關於 完成工程部分估算費用為1,999,393元，被上訴人無溢領款 需退還，並聲明上訴駁回等語。
四、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用 同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如 下：
㈠兩造不爭執事項：
1.上訴人為系爭房屋之所有權人（權利範圍2分之1）。系爭房 屋建物標示欄層數共2層。
2.兩造於103年10月27日簽訂系爭契約，約定以400萬元總價， 由被上訴人承攬系爭工程。工程項目內容：⑴拆除工程、⑵ 泥作工程、⑶磁磚工程、⑷假設工程（施工圍籬）、⑸鐵件 工程、⑹水電工程、⑺衛浴工程、⑻防水工程、⑼木作工程 、⑽油漆工程、⑾門窗工程、⑿系統工程、⒀玻璃工程、⒁ 雜項工程；施工範圍，詳如上訴人所提系爭契約書附件之圖 說及估價單，及被上訴人所提工程設計圖所示。 3.系爭契約第4條約定付款方式如附表所示，上訴人分別於103 年8月29日給付4萬2,882元、103年10月24日給付10萬元、10 3年10月30日給付145萬7,118元、103年12月1日給付30萬元 ，合計已給付被上訴人工程款，總額為190萬元。 4.系爭契約第5條約定，工程期限：自本合約簽訂日起7日內開 工，至104年4月1日整體工程完工。惟系爭工程迄起訴時仍 未完工。
5.上訴人於104年7月15日，以林姿瑩律師事務所函，通知被上 訴人終止系爭契約，及被上訴人逾期違約意旨。被上訴人於 104年7月16日收受該律師函。
6.臺南市南區區公所於104年5月22日，以南南經字第10403412 30號函通知上訴人：有關系爭房屋於頂樓增建第3層磚造構 造物，疑涉及違建乙案。茲檢附本市違章建築查報單1份， 請貴局（臺南市政府工務局）依權責卓處。
7.臺南市政府於104年6月16日，以府工使一字第1040591171號 函通知上訴人：台端位於本市○區○○路○段000巷00號建
物，未經許可擅自於屋前增建二樓、三樓陽台樓板及屋頂增 建1層RC造房屋等構造物，現已將屋頂增建屋突、女兒牆結 構體之組模、組筋施工中違章建築，前經本府於104年6月1 日，以府工使一字第1040538845號制止書函在案，惟仍繼續 施工中，請於文到立即停工（第二次制止），如未停工或原 建築有繼續增建之行為，將依建築法第93條規定，移送地方 法院檢察署偵辦。
8.系爭工程至終止契約前（104年7月15日）各工項完成情形彙 整說明如下：⑴拆除工程：標的物舊有之門、磁磚、隔間牆 等已打除完成。⑵泥做工程：僅1F~4F新建之樑、柱、版、 牆及1F、2F隔間牆施作完成，其餘磨石子、抿石子、粉光、 立窗塞水路等工項均未施作。⑶磁磚工程：所有工項均未施 作。⑷假設工程：有施作施工圍籬。⑸鐵件工程：原有3F鐵 皮屋頂已拆除，1~4F鋼構樓梯已安裝完成，不含轉角平台踏 板及扶手，其餘欄杆、鐵裝等工項尚未施作。⑹水電工程： ST表箱僅安裝外箱，施作部分衛浴冷、熱水管，1~4F電燈配 管、揚水馬達、化糞池均有施作，其餘工項尚未施作。⑺衛 浴工程：所有工項尚未施作。⑻防水工程：所有工項尚未施 作。⑼木作工程：所有工項尚未施作。⑽油漆工程：所有工 項尚未施作。⑾門窗工程：所有工項尚未施作。⑿系統工程 ：所有工項尚未施作。⒀玻璃工程：所有工項尚未施作。⒁ 雜項工程：完成部分清運，其餘工項未施作。
9.本件未完成工程，由上訴人另請⑴泥作工程部分：師傅鄭○ ○、洪○○承接；⑵衛浴工程部分：成有電業行承接；⑶門 窗工程部分：○○鋁門窗、○○木材有限公司承接。 ㈡兩造爭執事項：
上訴人依民法第179條，請求被上訴人返還溢領工程款215,5 40元，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他人完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬，應於工作交付時 給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部 交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付 該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條定有明文。是 除契約另有訂定者外，承攬契約之報酬於工作完成或交付時 給付之，定作人並無預付之義務，工作物未完成前，承攬人 亦無報酬請求權。次按無法律上之原因而受利益，致他人受 損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存 在者，亦同。民法第179條定有明文。又按工作未完成前， 定作人得隨時終止契約，為民法第511條前段所明定，故定
作人終止契約所附理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不 生影響，因之承攬人溢收之工程款即失其法律上之原因，從 而定作人以不當得利之法律關係請求承攬人返還溢收之工程 款及法定遲延利息，自應准許（最高法院82年度台上字第31 5號判決意旨參照)。再承攬契約約定分期支付工程款者，其 分期之工程款如含有未完成部分之工程款，於定作人依民法 第511條本文規定終止契約時，承攬人不得依該契約請求未 完成部分之工程款。是以定作人於契約終止前如已超付承攬 人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超 額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人自非不得依不當 得利規定請求返還（最高法院104年度台上字第712號判決意 旨參照）。
㈡上訴人主張其於103年10月27日與被上訴人簽訂系爭契約， 由被上訴人承攬系爭工程，兩造約定被上訴人應於契約簽訂 日起7日內開工，至104年4月1日完工，系爭工程總額為400 萬元。上訴人至103年12月1日已給付設計預付款及工程定金 共計190萬元，迨約定期限屆至，被上訴人仍未完工，其未 完成工程，由上訴人另請⑴泥作工程部分：師傅鄭○○、洪 ○○承接；⑵衛浴工程部分：○○電業行承接；⑶門窗工程 部分：○○鋁門窗、○○木材有限公司承接之事實，業據提 出工程承攬契約書、渣打銀行個人網路帳務查詢單各乙份、 現場照片38幀、泥作工程估價單、衛浴工程估價單、門窗工 程估價單各乙份附卷（見原審卷第11至48頁），被上訴人對 此部分事實亦不爭執，自堪信為真實。
㈢而系爭契約已明白載稱為「建築物室裝修-工程『承攬』契 約書」，施工項目內容如前開不爭執事項2.所示，總工程費 400萬元，並於契約第四條「付款方式」，約明如附表所示 分四期付款，實際付款日期則均依工程進度表為之，並於作 為契約附件之工程估價單(依合約書第12條第5項約明亦為契 約之一部分）備註事項第四項註明：業主（即上訴人）如有 特殊情況必須終止工程之進行，應書面通知本公司（即被上 訴人），業主應支付已完成之部分工程費。堪見兩造就系爭 工程係依工程進度分期給付，於部分完工後為該部分報酬之 給付，重在工作之完成，核其契約應屬承攬之性質，且其依 工程進度分期所付之工程款，無非係報酬預付之性質，僅於 將來上訴人於工程完成前終止契約時，應以書面通知並支付 已完成部分之工程款之事實，亦堪認定。
㈣承前述，系爭契約既係承攬契約，不論上訴人主張之終止事 由，即可歸責於被上訴人之事由致工程遲延完工，是否可採 ，揆之前揭民法第511條前段規定，或前述系爭契約工程估
價單備註事項第四款之約定，其本得於系爭工程完成前隨時 終止契約。而上訴人主張系爭工程迄上訴人起訴時尚未完成 ，其嗣後之工程則係上訴人另行僱工完成乙節，為兩造不爭 執之事項，則上訴人於系爭工程完成前之104年7月15日，以 律師函通知被上訴人終止契約，被上訴人於104年7月16日收 受該律師函乙節，亦有上訴人提出之該律師函及其回執在卷 （見原審卷第40至42頁）可按，被上訴人對其未完成系爭工 程前，確有收受上開終止契約函文亦不爭執，揆之前揭說明 ，兩造間之承攬契約自已生終止之效力。至被上訴人以系爭 工程本即為違章工程，存在被檢舉、拆除風險，上訴人未盡 協力義務取得建築執照，其遲延完工不可歸責於己，其雙方 亦曾協商延展完工日期至104年9月30日等由置辯，無非爭執 工程迄未完工不可歸責於己，然依前述說明，此均無礙系爭 契約於該時已生終止之效力。
㈤又系爭工程經送請台南市土木技師工會鑑定，由該公會指定 實施鑑定技師親至現場會勘，並於現場經兩造確認系爭房屋 於終止契約前各工項已完成之情形後，認定各工項完成情形 詳如前開不爭執事項8.所示，其完成金額估算為1,999,393 元，再依原契約議價比例換算則為1,684,460元乙節，有該 工會105年7月29日(105）南土技字第0876號函及所附鑑定報 告書在卷（見原審卷第197頁，鑑定報告外放)可憑。再依系 爭契約書第四條付款方式所訂，除第一期款160萬元係於簽 約時給付外，第二期款則須俟木作工程進場始須給付，然依 前開鑑定報告所示，被上訴人僅⑴拆除工程完成，及⑵泥作 工程、⑷假設工程（施工圍籬）、⑸鐵件工程、⑹水電工程 、⒁雜項工程為部分完成，其餘後續之⑶磁磚工程、⑺衛浴 工程、⑻防水工程、⑼木作工程、⑽油漆工程、⑾門窗工程 、⑿系統工程、⒀玻璃工程則均未施作，顯見其木作、油漆 工程均未進場施作，依約上訴人已無給付第二期以後報酬之 義務，更遑論第三、四期之付款條件尚未成就，況上開分期 給付之款項，性質上實為報酬之預付，而兩造間之承攬契約 既已於完工前終止，則被上訴人就上訴人已付之190萬元工 程款，扣除已完工金額1,684,460元，溢領未完成部分之工 程款215,540元即無法律上之原因。雖被上訴人再辯稱依鑑 定報告所示其完成工項之金額1,999,393元，已逾上訴人給 付之工程款，並無溢領情事云云。然依系爭契約第三條「總 工程費」約明：總工程費計400萬元，工程範圍經雙方依書 面或工程施工因素而有所增減時，其總價亦應隨之調整；且 於契約附件「工程估價單」上亦有載明各項工程數量、單價 與總價。換言之，系爭工程採總價承攬，即不論系爭工程估
算之市價若干，均應受契約約定（各項目）總價金額之限制 ，則其完工部分之金額估算自應受總價限制同比例增減，是 鑑定報告於估算已完工部分之金額時，依契約之議價比例換 算，自無不合，被上訴人無視系爭契約關於總價之約定，辯 稱完成工程部分之金額已逾受領之工程款而無溢領情事云云 ，自非可採。
㈥末按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關 之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；又違 反而擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並 勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。建築法第 25條第1項前段、第86條第1款分別定有明文。又民法第180 條第4款規定，因不法原因而為給付者，不得請求返還。所 謂不法原因係指給付之原因違反公共秩序或善良風俗而言， 非謂凡違反強制或禁止規定之行為均屬之（最高法院81年度 台上字第742號、84年度台上字第1083號判決意旨參照)。被 上訴人辯稱系爭工程係違建工程，本不能取得建築執照乙節 ，固據提出工程設計圖、系爭房屋與坐落土地所有權狀、臺 南市政府、臺南市南區區公所函、臺南市違章建築查報單、 臺南市政府違章建築拆除處分書、3樓鐵皮屋照片在卷(見原 審卷第68至113頁、第129頁）為據。然縱認其所辯為真，即 上訴人就系爭工程之興建，未經取得建築執照又未能補辦手 續，亦係該工程之進行違反建築法規之禁止規定，而得處以 罰鍰，或強制拆除等行政裁罰，尚無從認所為已有違反公共 秩序或公序良俗，依上開最高法院判決意旨，實難認上訴人 依系爭契約給付之工程款為不法原因之給付，是被上訴人辯 稱上訴人溢付之工程款乃不法之給付，依民法第180條第4款 不得請求返還云云，即非有據。
六、綜上所述，上訴人主張系爭契約已經終止，核屬有據，而上 訴人就系爭工程已付款190萬元，扣除已完成部分工程金額 1,684,460元，被上訴人確有溢領工程款215,540元之情，被 上訴人前開所辯均不可採，其溢領工程款無法律上之原因。 從而，上訴人依民法第179條不當得利之規定，請求被上訴 人給付215,540元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年8月2 6日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息， 即有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所 示。
七、本件事證已臻明確，兩造關於上訴人有同意展延完工期日、 遲延完工不可歸責於被上訴人等所為之攻擊、防禦並證據方
法，對判決結果不生影響，暨兩造其餘之攻擊或防禦方法及 所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結 果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第3 85條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐
法 官 高榮宏
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
書記官 許雅華
附表：
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│項次│名稱 │內容 │付款金額 │
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│1 │第一期工程款│工程簽約 │1,600,000元 │
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│2 │第二期工程款│木工進場 │1,400,000元 │
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│3 │第三期工程款│油漆進場 │800,000元 │
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│4 │第三期工程款│完工驗收 │200,000元 │
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