臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第105號
上 訴 人 晏曉英（即李祥海之承受訴訟人）
訴訟代理人 陳世勳 律師
上 訴 人 李祥雲（即李祥海之承受訴訟人）
被 上 訴人 李祥新
訴訟代理人 裘佩恩 律師
王盛鐸 律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
5年3月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第1837
號）提起上訴，被上訴人為訴之變更，本院於106年4月6日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人應與被上訴人就其等被繼承人李祥海所遺，坐落臺南市○區○○段○○○○○○○地號土地，面積三三七平方公尺，權利範圍十分之一之所有權，及其上臺南市○區○○段○○○○○○號（門牌號碼：臺南市○區○○○路○段○○○巷○號三樓）建物，權利範圍全部之所有權，辦理繼承登記後，並協同被上訴人辦理所有權移轉登記予被上訴人。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又第168 條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明， 民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。查上訴 人即原審被告李祥海於民國105年6月15日死亡，其法定第一 順位繼承人李○○、陳○○及法定第三順位繼承人其中李祥 民均拋棄繼承，而李祥海之父母均已死亡，故其繼承人為其 配偶晏曉英、其妹李祥雲與其兄李祥新，有戶籍謄本、繼承 系統表在卷可稽，復經本院向臺灣嘉義地方法院調閱該院10 5年度繼字第843號、第1127號卷查明屬實。上訴人李祥海之 繼承人晏曉英、李祥雲聲明承受，經核與民事訴訟法第175 條第1項規定相符，前經本院於106年2月13日裁定由晏曉英 、李祥雲承受上訴人李祥海，續行訴訟，有該裁定在卷可稽 。至於本件被上訴人李祥新雖亦為李祥海之繼承人，惟關於 原應承受李祥海之訴訟上地位，應認為無訴訟上對立之關係 而不存在（其實體上因繼承而承受之權利義務，依然存在， 參最高法院63年8月27日63年度第4次民庭庭推總會議決議㈢ ），故不生承受問題，併予敘明。
㈡上訴人李祥雲經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事
訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
㈢按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者、 四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者；訴之變更或 追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至 第6款情形，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第2、4款 、第446條第1項分別定有明文。查被上訴人於原審請求李祥 海移轉其名下坐落臺南市○區○○段0000000地號土地（權 利範圍：應有部分10分之1）及其上○區○○段14261建號即 門牌台南市○○○路○段00巷0號3樓建物（所有權全部）（ 上開土地及建物，以下合稱系爭不動產）之所有權登記予被 上訴人或被上訴人指定之人；嗣被上訴人於本院審理中變更 聲明為：上訴人應與被上訴人就李祥海名下之系爭不動產辦 理繼承登記後，並協同被上訴人辦理所有權移轉登記予被上 訴人。經核上開訴之變更，係因原審被告李祥海於105年6月 15日死亡，其繼承人為晏曉英、李祥雲與被上訴人，且迄今 系爭不動產仍登記李祥海名下，被上訴人上開訴之變更為請 求所有權移轉登記之先行要件，核屬必要，應認其請求之基 礎事實同一，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠系爭不動產係伊於97年間向訴外人陳○○購買取得，伊並向 臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）辦理貸款。因伊於 100年、101年間，失火燒毀他人之物而遭他人請求賠償，為 避免系爭不動產遭強制執行，不得已於101年間將系爭不動 產以贈與為原因，借名登記予胞弟即李祥海名下，然系爭不 動產仍由伊管理使用，相關稅賦及抵押貸款債務亦由伊負責 繳納。為確保李祥海不得擅自處分系爭不動產，雙方並約定 由伊保管系爭不動產之所有權狀及李祥海之印鑑章。 ㈡103年10月間伊欲出售系爭不動產，要求李祥海配合交付印 鑑證明辦理過戶登記，李祥海竟要求伊另支付新臺幣（下同 ）50萬元始願配合，伊多次催辦未果。詎李祥海竟於104年 10月20日，謊報所有權狀遺失，向臺南市東南地政事務所申 請補發權狀，意圖將系爭不動產占為己有。為此，爰以起訴 狀之送達為終止借名登記契約之意思表示，並類推適用民法 第541條第2項規定、不當得利返還請求權，請求將系爭不動 產所有權移轉登記予伊。
㈢於原審聲明：李祥海應將系爭不動產所有權移轉登記予被上 訴人或被上訴人指定之人（原審判命原審被告李祥海如數給
付，李祥海聲明不服，提起上訴）。因李祥海於105年6月15 日死亡，由其繼承人晏曉英、李祥雲承受訴訟，爰變更聲明 為：上訴人應與被上訴人就系爭不動產辦理繼承登記後，並 協同被上訴人辦理所有權移轉登記予被上訴人。對上訴人上 訴之答辯：上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠系爭不動產係被上訴人贈與李祥海，二人間並無借名登記契 約。被上訴人與李祥海之母親於82年死亡，遺有坐落臺南市 ○○區○○○街不動產1棟、○○區○○村000號房產、○○ 村00號房產及○○區○○新城國宅一戶，所有不動產權狀及 印章，及母親所遺之現金、保險理賠金均由被上訴人代為保 管。嗣被上訴人用母親所遺之現金購買系爭不動產，系爭不 動產之所有權狀及印鑑章，均依循前例由被上訴人代為保管 ，故被上訴人贈與系爭不動產予李祥海，應屬分配家庭財產 之一部分。
㈡系爭不動產於101年1月完成贈與登記時，雙方曾口頭約定由 被上訴人繼續使用系爭不動產，但系爭不動產之水電、稅賦 及房貸，亦由其負責繳納，李祥海則承諾不收租金，直至收 回系爭不動產自用為止。嗣因李祥海須籌措醫藥費及復健費 ，請被上訴人返還其所代管之系爭不動產所有權狀及印章， 被上訴人卻拒不交還，更聲稱所有權狀已遺失等語，李祥海 始至地政事務所申請補發系爭不動產之所有權狀。李祥海簽 授權書是要讓證人顏○○賣系爭不動產，但價錢不合理，後 來就作罷。證人顏○○所證，並非實在，且不足以證明系爭 不動產為被上訴人所有等語，資為抗辯。
㈢上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人於97年2月3日與陳○○，就系爭不動產，訂立買賣 契約，被上訴人為買受人，陳○○為出賣人，買賣總價金14 5萬元。被上訴人向臺灣銀行貸款80萬元，迄今仍未清償完 畢（原審訴字卷第35-40頁）。
㈡被上訴人於101年1月17日間，將系爭不動產以贈與為原因， 移轉登記予上訴人，但所有權狀未交付李祥海，李祥海迄今 未到過系爭不動產內（被上訴人主張係因借名登記而為移轉 登記）（原審司南調字卷第34-40頁）。
㈢李祥海曾於103年10月間簽立授權書予被上訴人，內容略以 ：「授權人因故不克親自前往辦理上開不動產之買賣、產權 移轉等事宜，特全權委任被授權人代理下列事宜： 1.買受或出賣不動產時，就買賣事實簽訂不動產書面契約、 給付價金或收受價金、點交房地等事宜。
2.為辦理履約保證，就簽訂買賣價金履約保證申請書及配合 辦理其他相關等事宜。
3.審閱不動產契約書、現況說明書及其他相關書類文件之內 容暨簽章等事宜。
4.辦理法院公證、印鑑證明申請、戶籍謄本申請及其他有關 本件房地移轉必要證明文件之申請等事宜。
5.代理授權人收受本買賣案件相關當事人之意思表示。 6.有關本件房地買賣之其他處分等一切事務之委託代理。」 （原審訴字卷第34頁）。
㈣被上訴人與李祥海之母親李盧彩玉於82年間死亡。 ㈤被上訴人於104年8月4日委託碩恩法律事務所寄發存證信函 予李祥海，內容略以：「為代當事人李祥新先生函請台端於 函到五日內交付印鑑證明給敝當事人並配合辦理不動產過戶 事宜。函請查照。」，李祥海於104年8月5日收受該存證信 函（原審司南調字卷第15-16頁）。
㈥李祥海曾於104年10月20日，以遺失為由，向臺南市東南地 政事務所申請補發系爭不動產之所有權狀（原審司南調字卷 第17、19頁）。
㈦李祥海於105年6月15日死亡，有配偶晏曉英、長女李○○、 孫子陳○○、兄即被上訴人及李祥民、姐李祥雲等6人。長 女李○○、孫子陳○○於105年6月27日拋棄繼承；李祥民於 105年8月26日拋棄繼承；因此其繼承人為晏曉英、被上訴人 、李祥雲。本件由晏曉英、李祥雲承受訴訟（105年度繼字 第1127號卷第19頁；105年度繼字第843號卷第40-41頁；本 院卷第118、160、186、188頁）。四、兩造爭執要點：
被上訴人主張其與李祥海間原有借名登記契約，經其終止， 類推適用民法第541條第2項、或第179條不當得利（被上訴 人主張選擇之合併），變更請求上訴人與被上訴人就系爭不 動產辦理繼承登記後，並協同被上訴人辦理所有權移轉登記 予被上訴人，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制 、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力 ，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字 第76號判決意旨參照）。次按當事人之任何一方，得隨時終 止委任契約；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，
應移轉於委任人，民法第549條第1項、第541條第2項亦分別 定有明文。
㈡被上訴人主張系爭不動產係其於97年2月間，向陳怡君購買 取得，並由被上訴人向臺灣銀行貸款，迄今仍未清償完畢； 被上訴人於101年1月間，將系爭不動產以贈與為原因移轉登 記予李祥海，但所有權狀未交付李祥海，李祥海迄今未曾到 過系爭不動產內等情，業據提出系爭不動產買賣契約書、臺 灣銀行放款歷史明細影本、土地所有權贈與移轉契約書、建 築改良物所有權贈與移轉契約書、契稅繳納書、系爭不動產 之房屋稅及地價稅繳款書、財政部臺灣省南區國稅局贈與稅 免稅證明書及系爭不動產登記謄本等件在卷可稽（見原審司 南調字卷第7、9-14、17-21頁，原審訴字卷第35-49頁）， 是被上訴人主張系爭不動產確由其出資購買，並始終由其管 理使用處分等情屬實，應堪採信。
㈢上訴人辯稱被上訴人贈與系爭不動產予李祥海，係分配家庭 財產之一部分，李祥海簽授權書予被上訴人，是要讓證人顏 ○○賣系爭不動產，但價錢不合理，後來就作罷云云。經查 ：
⒈證人顏○○於原審具結證稱：伊2、3年前在南北不動產受僱 擔任仲介人員，伊與原告（即被上訴人，下同）不熟，原告 是伊一個朋友的朋友，伊知道原告要賣系爭不動產，但系爭 不動產登記在被告（即李祥海，下同）名下，所以伊需要被 告簽授權書給伊才能賣，伊就陪原告去嘉義找被告簽授權書 ，當時氣氛融洽，沒有提到原告必須履行一定條件或為如何 補償，也沒有提到兩造之母之前過世時的遺產分配事情，被 告是說他不會要這個房子，並當場簽下授權書，且說隔幾天 要去申請印鑑證明，但後來因為不賣了，所以伊就把授權書 交還給原告等語（見原審訴字卷第20-21頁）。本院審酌顏 ○○係房屋仲介人員，與李祥海並無嫌隙，其於原審證述時 ，業經具結，所述內容亦無不合常情之處，衡情應無甘冒偽 證罪責為虛偽陳述之可能或必要，所述應堪採信。上訴人指 摘顏○○證述偏頗虛偽，自無足採。
⒉依證人顏○○上開證言，堪認李祥海之所以簽授權書，係因 被上訴人有意出售系爭不動產，故前往嘉義請李祥海簽該授 權書，並非李祥海以所有權人身分欲處分系爭不動產；且證 人顏○○證稱係被上訴人要賣系爭不動產，但系爭不動產登 記在李祥海名下等語，核與被上訴人前述主張相符，亦與被 上訴人所提出其於100年間因失火應負民刑事責任之刑事判 決、附帶民事訴訟裁定、民事判決之內容（見原審訴字卷第 50-67頁）相符。上訴人辯稱李祥海簽授權書是要讓證人顏
○○賣系爭不動產，但價錢不合理，後來就作罷云云，與證 人上開證言不相符合；且若李祥海有意處分系爭不動產，理 應自行尋覓買方或仲介人員，又豈有被動簽立授權書之理？ ⒊上訴人雖抗辯系爭不動產，係被上訴人用母親死亡後所遺留 之現金所購買，屬遺產之一部分云云，既為被上訴人所否認 ，自應由上訴人就此負舉證之責，惟上訴人就此未能提出事 證以實其說，所辯已難採信。況查被上訴人與李祥海之母於 82年間即死亡，系爭不動產則是被上訴人於97年間購入，其 間相距長達15年之久，上訴人辯稱系爭不動產屬遺產之一部 分云云，亦與常情相違，而不足採信。
⒋依上開證據調查結果，被上訴人主張系爭不動產為其所購買 ，並由其管理使用收益，惟借名登記於李祥海名下等情，應 堪採信。上訴人辯稱兩造間無借名登記契約云云，則不足採 信。
㈣按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方 允為處理之契約；受任人以自己之名義，為委任人取得之權 利，應移轉於委任人；當事人之任何一方得隨時終止委任契 約，民法第528條、第541條第2項、第549條第1項分別定有 明文。復委任契約不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨 時終止（最高法院86年度台上字第2230號判決意旨參照）。 查被上訴人與李祥海就系爭不動產確存有借名登記之法律關 係，業經本院認定說明如上，被上訴人以起訴狀繕本送達原 審被告李祥海為終止上開借名登記契約之意思表示，該起訴 狀繕本已於104年11月17日送達李祥海，於斯時二者間之借 名登記契約即為被上訴人合法終止，應堪認定。被上訴人終 止系爭借名契約後，類推適用民法第541條第2項，請求李祥 海將借名登記之系爭不動產，移轉登記予被上訴人，應屬有 據。
㈤另按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分 其物權，民法第759條定有明文。又按分割共有物，性質上 為處分行為，依民法第759條規定，共有不動產之共有人中 有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記以前，固不得分割共 有物；他共有人請求分割共有物時，為求訴訟之經濟起見， 可許原告就請求繼承登記及分割共有物之訴合併提起，即以 一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記，並請求該 繼承人於辦理繼承登記後，與原告及其餘共有人分割共有之 不動產（最高法院69年台上字第1012號判例意旨、最高法院 70年1月20日70年度第2次民事庭會議決定㈡意旨參照）。查 本件系爭不動產借名登記之名義人李祥海已於105年6月15日
死亡，其繼承人有上訴人（即李祥海之承受訴訟人）晏曉英 、李祥雲與被上訴人，已如前述，且迄今尚未就被繼承人李 祥海名下之系爭不動產辦理繼承登記，有土地及建物登記謄 本附卷（見本院卷第334至337頁）可憑，而所有權之移轉登 記係屬處分行為，依民法第759條規定及上開說明，於李祥 海之繼承人未為繼承登記以前，不得為處分行為，即不得辦 理所有移轉登記，是被上訴人於本院變更請求上訴人晏曉英 、李祥雲與被上訴人就被繼承人李祥海名下之系爭不動產辦 理繼承登記後，並協同被上訴人辦理所有權移轉登記予被上 訴人，亦屬有據。
六、從而，被上訴人主張類推適用民法第541條第2項規定及繼承 之法律關係，變更請求上訴人將借名登記在被繼承人李祥海 名下之系爭不動產，應與被上訴人辦理繼承登記後，並協同 被上訴人辦理所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，應予 准許（按：被上訴人請求就民法第541條第2項、第179條， 擇一為其勝訴之判決，本院認被上訴人依民法第541條第2項 規定之請求，為有理由，就民法第179條部分，即無再審酌 之必要，併予敘明）。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，於本件 判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。八、據上論結，本件被上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法 第463條、第第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文 。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 羅心芳
法 官 翁金緞
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
書記官 劉紀君
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