臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第253號
上 訴 人 徐福昌
訴訟代理人 鐘育儒律師
被上訴人 徐平信
徐萬富
徐福成
共 同
訴訟代理人 林石猛律師
何怡蓉律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年9月
20日臺灣臺南地方法院105年度訴字第69號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於106年3月23日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴及追加之訴暨追加之訴假執行之聲請均駁回。第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴 訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送 達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎 事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第3款定有 明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原 訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上 可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理 繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於 後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解 決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查上 訴人於原審依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人徐平 信、徐萬富、徐福成（下稱被上訴人）連帶給付新台幣（下 同）1,431,808元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息；及依不當得利之法律關 係，請求被上訴人連帶給付1,085,000元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（ 見原審卷第124、128、129頁）。經原審判決敗訴，其提起 上訴後，於民國（下同）105年11月25日準備程序期日當庭 追加民法第541條之規定，復於106年3月3日準備程序期日陳 述上開1,085,000元部分係被上訴人徐平信（下稱徐平信） 應本於民法第541條規定所負擔之賠償責任，再於本院106年 3月23日言詞辯論期日當庭陳述伊主張民法第541條第1項規
定委任關係係存在伊與徐平信間而追加請求，並捨棄依不當 得利等之法律關係請求，且更正上訴聲明㈠原判決廢棄。㈡ 上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人1,431,808元。 徐平信應再給付上訴人1,085,000元，及均自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見 本院卷第65、211、258頁）。而核其追加之委任關係請求徐 平信1,085,000元及其法定遲延利息部分，被上訴人雖不同 意（見本院卷65頁反面），惟核屬上訴人基於與徐平信間委 任之法律關而主張徐平信出售伊因借名登記之系爭土地應有 部分，致其利益受有侵害之同一事實而為訴之追加，依上開 說明，應予准許，合先說明。
二、上訴人主張：伊與被上訴人及訴外人劉徐幼美、徐幼雀、羅 徐幼葉（下稱羅徐幼葉等3人），係兄弟姐妹之關係，於82 年間共同出資3,000,000元向訴外人即兩造父親徐祥文購買 坐落在臺南市○○區○○○段000000000地號之土地（下稱 系爭土地），並口頭約定以將系爭土地所有權借名登記在徐 平信名下。嗣兩造母親徐杏春於89年間因車禍死亡，並獲保 險理賠2,000,000元，而埋葬在系爭土地內，徐祥文遂告知 羅徐幼葉等3人在領取得徐杏春部分保險理賠金後，須放棄 系爭土地所有權。伊與被上訴人即約定共同給付各430,000 元（即共1,290,000元）予羅徐幼葉等3人，以購買羅徐幼葉 等3人系爭土地之應有部分，被上訴人委託伊簽發3張面額各 430,000元之支票交付羅徐幼葉等3人，故系爭土地實質上為 兩造所共有，應有部分各4分之1。又系爭土地雖有徐杏春墳 墓，惟均由徐平信耕作，伊亦會至系爭土地採摘農作物並祭 拜徐杏春，詎伊得知被上訴人欲以4,340,000元出售系爭土 地予羅徐幼葉，即寄發存證信函給徐平信，並副知徐萬富、 徐福成及羅徐幼葉，請求禁止處分系爭土地，惟被上訴人竟 未書面通知伊，逕將系爭土地出售給羅徐幼葉，且於104年7 月6日辦理所有權移轉登記，致伊無法主張優先承購權，而 受有1,431,808元之損害。另徐平信違反借名登記委任關係 之義務，擅自將伊系爭土地應有部分4分之1所有權出售予羅 徐幼葉，亦致伊受有1,085,000元之損害，爰依共同侵權行 為、不當得利之法律關係，求為命被上訴人應連帶給付上訴 人2,516,808元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息。並陳明願供擔保，請准予 宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提 起上訴，並於本院追加依民法第541條第1項規定請求徐平信 給付1,085,000元及其法定遲延利息，並捨棄依不當得利之 法律關係請求）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄
部分，被上訴人應連帶給付上訴人1,431,808元。徐平信應 再給付上訴人1,085,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日（ 104年11月25日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則均以：系爭土地確實於82年間由兩造及羅徐幼葉 等3人共同以3,000,000元向徐祥文購買，並借名登記在徐平 信名下，系爭土地此時為兩造與羅徐幼葉等3人共有，應有 部分各7分之1。嗣經家族協議後，徐祥文另出資1,290,000 元，購買羅徐幼葉等3人於系爭土地之應有部分，由徐祥文 委託上訴人代為簽發3張面額各430,000元之支票交付予羅徐 幼葉等3人，再由徐祥文匯款予上訴人，故而系爭土地於104 年5月29日出賣予羅徐幼葉前，系爭土地應係由兩造與徐祥 文所共有（兩造應有部分各為7分之1，徐祥文應有部分為7 分之3）。又於104年4月底徐祥文因年老需申請看護照料， 遂決定出售系爭土地以貼補看護費用，並委請羅徐幼葉將系 爭土地買賣事實、買賣條件通知上訴人，徵求上訴人是否行 使土地法第34條之1第4項之優先承購權，惟上訴人接獲通知 後明確表示不願承購系爭土地，嗣於104年5月29日經被上訴 人與徐祥文同意，以價金4,340,000元出售系爭土地，足見 上訴人確已知悉系爭土地買賣事實及出賣條件，自難謂上訴 人有因未接獲通知，致其優先承購權遭受侵害之情事。另上 訴人於104年5月29日簽訂買賣契約後至104年7月6日辦理系 爭土地移轉登記前，亦有由羅徐幼葉處收受出賣系爭土地價 金之面額500,000元支票，足認上訴人於辦理移轉登記前亦 已知悉系爭土地買賣事實及買賣價金，卻未曾為行使優先權 意思表示，依土地法第34條之1執行要點第10點第2項規定， 上訴人之優先承購權應視為放棄。再系爭土地以4,340,000 元出售予羅徐幼葉，上訴人於系爭土地之應有部分為7分之1 ，故上訴人應分得620,000元（計算式：4,340,000÷7＝62 0,000元），而上訴人已領取由羅徐幼葉交付之面額500,000 元之支票，又由羅徐幼葉委託徐祥文交付現金100,000元， 另上訴人應負擔遷移徐杏春墳墓費用20,000元，共計620,00 0元（計算式：500,000＋100,000＋20,000＝620,000），是 上訴人主張依共同侵權行為請求被上訴人連帶賠償1,431,80 8元，及依民法第541條第1項規定，請求徐平信給付1,085,0 00元，為無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回 。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事項：
㈠兩造及羅徐幼葉等3人於82年2月22日向兩造之父徐祥文購買 系爭土地，每人應有部分各7分之1。系爭土地全部借名登記
在被上訴人徐平信名下。
㈡羅徐幼葉等3人所受領出售系爭土地持分之價金支票，發票 日分別為90年1月31日、90年2月1日，發票人徐福昌、付款 人台南縣歸仁鄉農會、總金額為1,290,000元。 ㈢徐祥文於90年1月31日自其台南縣歸仁鄉農會（下稱歸仁農 會）活期儲蓄存款帳戶（下稱系爭歸仁農會存款帳戶）提領 1,240,000元，轉帳至上訴人帳戶。有歸仁農會活期(儲蓄) 提款單、活期活儲存款收入傳票可證。徐祥文並於90年2月 間有多次提領現金之紀錄（90年2月6日領取200,000元、50, 000元，90年2月13日領取100,000元）。有交易明細表可證 （見原審卷第36、37頁）。
㈣系爭土地於104年7月6日由徐平信以買賣為由，移轉登記予 羅徐幼葉所有。
五、兩造爭執之事項：
㈠上訴人主張其與被上訴人間，就系爭土地應有部分4分之1有 借名登記契約存在，有無理由？
㈡上訴人主張其依土地法第34條之1之優先承購權受侵害，依 民法第184條第1項前段、後段、民法第185條、土地法第34 條之1第1、2、4項之規定，請求被上訴人連帶給付1,431,80 8元，有無理由？
㈢上訴人主張依民法第541條第1項之規定，請求徐平信給付上 訴人出賣系爭土地所得4分之1應有部份之價金1,085,000元 ，有無理由？
六、得心證之理由：
㈠上訴人主張其與被上訴人間，就系爭土地應有部分4分之1有 借名登記契約存在，有無理由？
⒈上訴人雖主張其就系爭土地應有部分1/4借名登記在徐平信 名下云云，並提出支付羅徐幼葉等3人之支票3紙為證。查依 兩造不爭執之事項㈡所示，羅徐幼葉等3人於90年間出售其 等借名登記在徐平信名下之系爭土地應有部分各1/7，並分 別受領由上訴人簽發、面額為430,000元之支票各1紙，此有 該支票3紙在卷可按（見原審司南調卷第8至10頁），此部分 事實，實可認定。
⒉惟查：
⑴羅徐幼葉等3人所受領出售系爭土地應有部分之價金支票， 發票日分別為90年1月31日、90年2月1日，發票人徐福昌、 付款人歸仁農會、總金額為1,290,000元。然依兩造不爭執 之事項㈢所示，徐祥文確有於90年1月31日自其歸仁農會活 期儲蓄存款帳戶提領1,240,000元，轉帳至上訴人帳戶，另 徐祥文於90年2月間有多次提領現金之紀錄（90年2月6日領
取200,000元、50,000元，90年2月13日領取100,000元）， 此有被上訴人提出之歸仁農會活期（儲蓄）提款單、活期活 儲存款收入傳票、交易明細表在卷足憑（見原審卷第36、37 頁），亦經本院依職權調取徐祥文歸仁農會帳戶自88年1月1 日起至92年12月31日之交易明細乙情，有歸仁區農會106年2 月13日106歸農信字第00000號函檢送徐祥文所有歸仁農會帳 戶交易明細表在卷足稽（見本院卷第159至185頁），上訴人 主張係其與被上訴人共同出資購買羅徐幼葉等3人在系爭土 地之應有部分各7分之1乙節，既為被上訴人所否認，上訴人 亦無法舉證以實其說，更無法證明徐祥文匯入上訴人帳戶之 1,240,000元，係徐祥文將徐杏春因車禍受領之保險理賠金 分配予兩造乙情屬實，益徵被上訴人抗辯係由徐祥文出資1, 290,000元向羅徐幼葉等3人購買系爭土地之應有部分等情， 尚非無據。
⑵又查證人係不可替代之證據方法，如果確係在場聞見待證事 實，而其證述又非虛偽者，縱令該證人與當事人有其他利害 關係，其證言亦非當然不可採（最高法院著有53年台上字第 2673號判例足資參照）。證人羅徐幼葉於原審到庭證稱：「 （你們兄弟姊妹共7人，在82年間向你父親徐祥文購買台南 市○○區○○○段000000地號土地？）是。」、「（土地是 借名登記徐平信名下？）是。每個人各持分7分之1。」、「 （90年間，是否有人向你、徐幼美、徐幼雀購買持分？）是 我父親（徐祥文）分別向我們三人購買持分，價錢每個人43 萬元，是我父親把錢給徐福昌，徐福昌才開票給我們三個人 。」、「（當時為何會開徐福昌的票？）我父親不識字，他 沒有支票，錢是我父親的錢。我父親持分是七分之三。」等 語（見原審卷第72頁）；另證人即兩造之妹徐幼雪於原審亦 證稱：「（兩造還有徐幼美、徐幼雀、羅徐幼葉，是否有出 資向你父親徐祥文購買臺南市○○區○○○段000000地號土 地？）是。當時我在台北，所以沒有一起買。我知道我姊姊 他們有買這塊地。82年間我知道他們有買，詳細持分我不清 楚。」、「（土地購買後，是否登記在徐平信名下？）是， 這是要作為母親墓地，借名登記在我三哥（即徐平信）名下 。」、「（是何人出錢將土地買回？）是我父親出錢，我母 親出車禍後有一筆錢，我父親將那筆錢用來將土地買回。」 、「（出車禍之後有一筆錢，那筆錢是要給何人？）是要給 我父親，那是賠償金。」、「（你是否知道你父親出資多少 錢買回土地？）好像是100多萬。車禍賠償金每個兄弟有分 到10萬元，姊妹的話分到5萬元，剩下的歸我父親，我父親 再將這筆錢拿去向其他姊妹購買土地持分。我記得不到40萬
，（後又改稱「隱約知道是40多萬」），因為土地不是我買 的，我只知道拿壹佰多萬把土地買回。」、「（當初土地價 金如何支付？）錢是匯到徐福昌戶頭，然後徐福昌再開支票 給徐幼美他們三個。我沒有看過那些支票。」等語（見原審 卷第84、85頁），況由本院依職權調取之徐祥文所有歸仁農 會帳戶交易明細表觀之，於90年1月16日確有1筆由新安產險 公司電匯2,000,000元入帳之記載（見本院卷第171頁），足 證徐祥文確實受領其配偶徐杏春因車禍之保險理賠金，是認 徐祥文確有出資購買羅徐幼葉等3人之系爭土地應有部分各7 分之1，應可認定。
⑶按證人羅徐幼葉、徐幼雪就該出資1,290,000元購買羅徐幼 葉等3人於系爭土地之應有部分各1/7者，為兩造之父徐祥文 ，及徐祥文沒有支票，乃委託上訴人代為簽發如上述之面額 各430,000元之支票3紙交付羅徐幼葉等3人，以作為價金之 支付等情，證詞互核一致，且與前開徐祥文匯款予上訴人等 情相符，羅徐幼葉、徐幼雪所為之證述，自堪以採信。 ⑷至上訴人主張伊有系爭土地應有部分4分之1云云，固據其提 出伊與徐平信之子徐新億間之對話錄音光碟及譯文為證（見 本院第107至131頁），並聲請本院通知證人徐新億、劉文忠 到庭作證，而徐新億於本院證述：「（上開錄音譯文，是不 是你與徐福昌的對話內容？）是。」等語（見本院卷第146 頁）；劉文忠於本院雖證述：「（你祖母過世之後，這塊土 地是何人所有？）據我瞭解，四位母舅共同將三位姊妹的持 分購回。」、「（四位母舅是否是徐福昌、徐平信、徐萬富 、徐福成？）是。」、「（四位母舅買回的用途為何？）做 墓地。」等語（見本院卷第150頁），惟查徐新億、劉文忠 並非系爭土地之共有人，亦非系爭土地於82年、90年或104 年土地買賣時當時在場之人，足見徐新億、劉文忠所為之陳 述僅係自他人聽聞得知之片斷陳述，且與羅徐幼葉、徐幼雪 所為上開證述不相符合，亦與本院所為認定係徐祥文於90年 間出資購買羅徐幼葉等3人系爭土地應有部分各7分之1之事 實不符，自難遽以認定上訴人確有系爭土地應有部分4分之1 ，則徐新億、劉文忠之證述及上訴人與徐新億間之對話錄音 光碟及譯文，實難為有利於上訴人之認定。
⒊綜上所陳，上訴人、徐萬福、徐萬成與徐平信之間就系爭土 地應有部分各1/7有借名登記契約存在，另徐祥文就系爭土 地應有部分3/7與徐平信亦有借名登記契約存在，應可認定 ，上訴人主張其借名登記之應有部分為1/4云云，自屬無據 。
㈡上訴人主張其依土地法第34條之1之優先承購權受侵害，依
民法第184條第1項前段、後段、民法第185條、土地法第34 條之1第1、2、4項之規定，請求被上訴人連帶給付1,431,80 8元，有無理由？
⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。再按稱 「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名 義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為 出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關 係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上 所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視 ，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無 名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委 任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決意旨參 照）。依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，於借名登 記之場合，在出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借 名人前，該登記並不失其效力，借名人之債權人尚不得以該 不動產有借名登記契約為由，主張出名人尚未取得所有權， 其無提起第三人異議之訴之權利（最高法院102年度台上字 第1056號判決意旨參照）。
⒉又按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權 、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有 部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二 者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設 定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知 者，應公告之。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同 一價格共同或單獨優先承購。」土地法第34條之1第1、2、4 項分別定有明文。查上訴人與徐平信之間就系爭土地應有部 分1/7有借名登記契約存在，已如前述。然土地法所為之登 記有絕對真實之公信力，於借名登記之場合，在出名人即徐 平信將借名登記之不動產移轉登記返還予借名人即上訴人之 前，該登記並不失其效力，故系爭土地仍屬徐平信單獨所有 。上訴人未登記為系爭土地所有權人前，僅得依借名登記契 約之法律關係，向徐平信主張權利，自非系爭土地之共有人 。故上訴人主張其基於借名登記之法律關係，為系爭土地的 共有人之一，並進而主張行使土地法第34條之1第4項之優先 購買權，自屬於法未合。
⒊又按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同 或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文，揆其立 法目的，無非在第三人買受共有人之應有部分時，承認其他 共有人享有優先承購權，以限制共有人人數增加，簡化共有
關係，俾促進土地利用，發揮其經濟效益（該條項立法理由 及最高法院72年台抗字第94號判例意旨參照）。準此，法律 之所以賦予土地共有人於其他共有人出賣其應有部分時有優 先承購權，乃係基於簡化共有關係之立法目的，則該他共有 人之優先承購權，性質上即具有專屬性，非共有人之身分者 即不得行使。故而，土地法第34條之1之立法目的，既為避 免極少數共有人之阻撓致整筆土地無法處分，不利於土地之 整體開發與利用，及儘量簡化或消滅共有關係，以促進土地 整體使用，故其適用的態樣為「共有不動產」之處分、變更 。惟查系爭土地原本即登記在徐平信個人名下，縱使有部分 係因他人借用徐平信名義登記，然在出名人將借名登記之不 動產移轉登記返還予借名人前，該登記並不失其效力，系爭 土地屬於徐平信為單獨所有，非共有之不動產，自無共有人 優先承買權存在可言，足認上訴人應非土地法所稱之系爭土 地之共有人，依上揭說明，共有人之優先承購權，性質上即 具有專屬性，非共有人之身分者即不得行使，故系爭土地於 104年7月6日由徐平信以買賣為由，移轉登記予羅徐幼葉時 ，上訴人非具有共有人之身分，自無由任其行使共有人之優 先承購權，實無土地法第34條之1之適用，上訴人主張其有 優先承購權云云，亦屬無據。
⒋綜上，上訴人並非系爭土地之共有人，不得行使共有人方得 主張之土地法第34條之1第4項優先承購權；況系爭土地為被 上訴人徐平信單獨所有，非「共有」之不動產，徐平信將之 出賣予羅徐幼葉所有時，並無土地法第34條之1之適用，難 認上訴人有何優先承購權被侵害之情事。從而，上訴人主張 其優先承購權被侵害，乃依民法第184條第1項、民法第185 條、土地法第34條之1第1、2、4項之規定，請求被上訴人連 帶給付1,431,808元及其法定遲延利，應屬無據。 ㈢上訴人主張依民法第541條第1項規定，請求徐平信給付上訴 人出賣系爭土地所得四分之一應有部份之價金1,085,000元 ，有無理由？
⒈查系爭土地於104年7月6日由徐平信以買賣為由，移轉登記 予羅徐幼葉所有，出賣之價金為4,340,000元，上訴人借名 登記在徐平信名下之應有部分為7分之1，應分得620,000元 ，上訴人雖主張其應有部分為4分之1，應分得1,085,000元 云云，自有違誤。
⒉按受任因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交 付於委任人，民法第541條第1項定有明文。查上訴人於本院 陳述：借名登記乃係成立於伊與徐平信間，徐平信如何能以 所謂家族間共同決議，竟而違反徐平信受任人之注意義務，
且伊未同意徐平信將賣得價金部分移作他用；1,085,000元 部分係徐平信應本於民法第541條規定所負擔之賠償責任等 語（見本院卷第83、211頁），亦有上訴人提出之存證信函 在卷足按（見原審司南調卷第11至14頁），上訴人於本院追 加依民法第541條規定請求徐平信給付出售系爭土地其應有 部分之價金乙節（見本院卷第65、258頁），查上開規定所 稱受任人因處理委任事務所收取之金錢應交付於委任人，係 指受任人基於委任契約之內容，為委任人處理事務而收取之 金錢，本質上屬委任人所應取得之金錢，故受任人有交付予 委任人之義務，惟本件上訴人係主張徐平信違背借名登記之 約定，擅自將伊之系爭土地應有部分出售，並非徐平信受上 訴人委託出售系爭土地應有部分而取得價金，顯與上開條文 規定之意旨不符，併予說明。
⒊上訴人於本院既陳述：「在登記完成後，羅徐幼葉透過我父 親（即徐祥文）轉給我50萬元的支票，該支票我拒絕提示。 」、「（支票有無在你（即上訴人）那裡？）支票在我（即 上訴人）這裡，但是我沒有兌現。」等語（見本院卷第210 、260頁），且查徐平信雖與羅徐幼葉就系爭不動產成立買 賣契約，以4,340,000元出售予羅徐幼葉，然買賣價金之交 付之經過，業經證人羅徐幼葉於原審到庭證稱：「（購買系 爭土地關於應該支付給徐福昌價金，如何支付？金額多少？ ）總價金434萬元，最初104年5月29日開票每個兄弟給50萬 元，我把四張支票都交付給我父親，請我父親轉交給每個兄 弟。」、「【提示被證四支票，原審卷第65頁】是否是這張 支票？）是，我把支票給我父親及打電話跟上訴人催討時， 當時系爭土地還沒有過戶。」、「【提示原證三存證信函】 有無收到存證信函？）是有收到，但是當時都已經都過戶完 了。」、「（60萬元價金，除了50萬元支票以外，10萬元如 何支付？）是我父親拿給他的，他也有收。我交付給我父親 ，再由我父親轉交給他。」、「（尾款是何時交付？）大約 是在7月6日交付，是在土地辦理移轉登記完成後才交付尾款 。尾款234萬元是交付現金，每個兄弟各分10萬元尾款，剩 下就是給我父親。」、「（目前上訴人從證人收受60萬元， 有無歸還給證人？）有收到，而且也沒有還我錢。如果上訴 人不要收這些錢，他也要還我錢，且也沒有還我支票。」、 「（你四張支票拿給何人？）拿給我父親。」等語（見原審 卷第125頁），亦於本院復證述：「（系爭土地是否你所購 買？）是。」、「（土地價金你總共開立幾張支票？）本來 我要開四張支票，但是我大哥徐萬富說他要現金，所以他的 部分我就領50萬元現金給他，其餘三個兄弟我是在104年5月
29日以京城銀行為付款人，開立三張銀行支票，每張支票面 額50萬元，支票上面有抬頭。」、「（10萬元的現金如何交 付給徐福昌？）10萬元現金是交給徐福昌的老婆，是我父 親跟外勞拿去，當時我們三、四個姊妹坐在寮仔那裡，我們 都有親眼看見我父親跟外勞進去他們家。50萬元本票是在 104年5月29日開立，我有問我父親，支票有沒有拿給他們， 我父親說是上訴人的老婆美玲【台語發音】拿去的。104 年7月20日我父親叫我去領40萬元，我父親說還要再給他們 ，每人10萬元現金。我父親說土地誰來買都一樣，一分地 要賣280萬元，因土地前面沒有路，加上土地上面還有二個 墳墓，必須要將墳墓遷移，才能申請登記為農地。遷移墳 墓、撿骨、購買塔位等總共花費14萬元，必須要先扣除。土 地價金434萬，扣除14萬，剩下420萬元，他們男生每個人分 得60萬，剩下的存入就我父親的帳戶。」、「（京城銀行50 萬元本票，何時交付給上訴人？）104年5月29日當天，我父 親跟外勞一起去上訴人那裡，我父親出來以後，我有問我父 親，支票交給誰，我父親說50萬元支票是交給上訴人的太太 、10萬元現金也是交給上訴人的太太。」等語（見本院卷第 261至263頁），並有被上訴人提出之聲明書、遷葬所生之費 用收據3張在卷可稽（見本院卷191至197頁），足認系爭土 地出售之價金，經扣除遷移兩造之母徐杏春墳墓須共同分擔 之費用後，上訴人確有收受因系爭土地出售後之價金共600, 000元，應可認定。
⒋又上訴人於104年7月9日以台南新南郵局第000000號存證信 函予徐平信，並副本送達徐萬富、徐福成及羅徐幼葉，其中 就受領支票乙事亦明確記載：「…台端明知系爭不動產實質 上為兄弟間『共有』，卻未經本人同意而卻出售系爭不動產 予徐幼葉，本人雖多次表明不願將系爭不動產出售，然台端 仍執意行之。台端前雖曾交付乙紙面額50萬元之支票予本人 ，本人拒絕受領，目前並未提示。」等語（見原審司南調卷 第11至18頁），核與前述證人羅徐幼葉證述，已交付50萬元 銀行為發票人之支票予上訴人作為系爭土地之買賣價金等情 相符，應認羅徐幼葉所述之證述應為真實，上訴人既持有系 爭50萬元之銀行支票，該支票復無不能兌現之情形，益證上 訴人確有收受因系爭土地出售後之價金共600,000元等情屬 實，則徐平信抗辯上訴人已收受出售系爭土地應有部分價金 600,000元乙節，自堪採信。
七、綜上所述，上訴人與徐平信就系爭土地應有部分7分之1有借 名登記契約存在，雖徐平信於104年間以4,340,000元將系爭 土地出售予羅徐幼葉，然上訴人既非系爭土地之共有人，無
土地法第34條之1所規定之優先承購權，且系爭土地登記為 徐平信單獨所有，縱使出售，亦無土地法第34條之1之適用 ，則上訴人主張其優先承購權被侵害，依民法第184條第1項 前段、後段、民法第185條第1項、土地法第34條之1第1、2 、4項之規定，請求被上訴人連帶給付1,431,808元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人此部分敗訴之 判決，並駁回上訴人此部分假執行之聲請，核無違誤，上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。又上訴人於本院追加依民法第541條之規定，請求徐平信 給付1,085,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息，亦無理由，應予駁回， 上訴人此部分追加請求既受敗訴之判決，其假執行之聲請即 失所附麗，亦併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列， 附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均無理由，依民事 訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清
法 官 吳森豐
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
書記官 魏安里
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上
訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。