臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第116號
上 訴 人 林歐麗珠
陳玉蓮
上列一人
訴訟代理人 葉銘進律師
被上訴人 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳勝宏
訴訟代理人 蕭鼎宗
蘇清水律師
蔡宜均律師
黃郁蘋律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
5年3月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度重訴字第218
號）提起上訴，本院於106年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項 前段定有明文。查上訴人林歐麗珠經合法通知，而未於言詞 辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
上訴人林歐麗珠分別於民國86年10月8日、87年11月5日向被 上訴人借款新臺幣（下同）8,500,000元、3,500,000元，合 計12,000,000元，上開借款已分別於88年2月9日、88年4月1 3日逾期，業經被上訴人向臺灣高雄地方法院聲請對上訴人 林歐麗珠核發支付命令及其確定證明書在案，嗣經被上訴人 持上開執行名義聲請法院強制執行上訴人林歐麗珠財產後僅 部分受償，上訴人林歐麗珠尚積欠被上訴人借款債務5,932, 638元及其利息、違約金，其後被上訴人於104年4月27日再 持原審所核發之債權憑證聲請強制執行上訴人林歐麗珠所有 如附表所示之土地（下稱系爭土地），經原審以104年度司 執字第37160號強制執行案件受理後，因系爭土地上有設定 如附表一所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人陳玉蓮 ，致上開執行事件認系爭土地無拍賣實益而終結，被上訴人 因此無法自系爭土地受償，系爭抵押權已有妨害被上訴人債
權之實現，而系爭抵押權設定期間與上訴人林歐麗珠對被上 訴人債務逾期時間相近，距今已均逾10年，惟上訴人陳玉蓮 均未行使抵押權拍賣系爭土地，於上開強制執行事件經通知 亦未行使抵押權，與一般社會合理之通常事實相違，且未見 提出相關債權證明文件，應認上訴人陳玉蓮就系爭抵押權並 無所擔保之債權存在，而系爭抵押權所擔保之債權既不存在 ，上訴人林歐麗珠即得請求塗銷系爭抵押權登記，而上訴人 林歐麗珠怠於行使回復原狀之權利，被上訴人為保全債權， 爰依民法第242條、第767條及民事訴訟法第247條之規定， 訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位上訴人林 歐麗珠請求上訴人陳玉蓮塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明 ：確認上訴人林歐麗珠與陳玉蓮間就系爭土地，於87年9月 19日設定第一順位最高限額抵押權600萬元所擔保之債權不 存在；上訴人陳玉蓮應塗銷上開不動產抵押權之設定登記。二、上訴人陳玉蓮則抗辯以：
㈠上訴人林歐麗珠於原審已陳述其係委由配偶○○○向上訴 人陳玉蓮借款，即非上訴人林歐麗珠親自出面，故原審判 決以此理由否定其間之借貸關係，其理由實有矛盾之違誤 。又上訴人於原審所提被證1「收據」，其上已載明：「 代理人○○○」，且林歐麗珠供稱：「（法官問：你先生 當初有無跟你說要怎麼去借，有無說要用你的名字去借？ ）要去借錢的那幾天就有跟我講。」，「（陳玉蓮訴訟代 理人問：林歐麗珠剛剛陳述是你先生在外面欠錢，為何是 由你的名義去向被告陳玉蓮借錢？）因為只剩下我名下的 這塊土地可以借錢而已，所以我才用我的土地去借錢。」 ，可知上訴人在原審之主張已包括：「○○○為上訴人林 歐麗珠代理人」，自非屬被上訴人所辯稱之新攻擊或防禦 方法，充其量亦僅屬民事訴訟法第447條第1項但書第3款 所定：「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者 」，非屬同條第1項本文之規定而不得於第二審為主張至 明。
㈡上訴人林歐麗珠於87年9月16日由其配偶○○○出面向上 訴人陳玉蓮借得現金460萬元，有當時所立之收據及本票 一紙為憑，雖上訴人林歐麗珠、上訴人陳玉蓮及證人○○ ○三人先後分別於原審及本院之供證述內容固有還款期限 等細節未完全一致，然系爭借貸關係係發生在87年9月16 日前後，距今已將近20年，尤以上訴人林歐麗珠並非親自 與上訴人陳玉蓮接洽，本就對實際情況知之有限，甚或並 非正確，是其3人之供述未能完全一致，方符人之常情； 上訴人陳玉蓮為○○○○○○○○○○，現金充沛，無不
能交付現金之情事，上訴人陳玉蓮係基於訴外人○○○乃 上訴人陳玉蓮之子之○○○○情誼而借款予上訴人林歐麗 珠，且不願主動以拍賣抵押物方式求償，是上訴人陳玉蓮 就系爭抵押權確有460萬元之借款債權存在。 ㈢就上訴人陳玉蓮在交付借款460萬元現金予○○○時〈就 上訴人陳玉蓮之認知○○○是代替（理）林歐麗珠前來借 款〉雖未由○○○簽立任何文件，然以上訴人陳玉蓮之社 經地位、性格及與○○○一家人之情誼觀之，460萬元對 上訴人陳玉蓮而言實乃九牛一毛，再參照其後上訴人陳玉 蓮惜情而未積極實現債權，亦未從○○○與上訴人林歐麗 珠任職在○○○○○○○的女兒薪資扣款，更可得見此乃 上訴人陳玉蓮為人處事之性格使然，並與林歐麗珠有特殊 的情誼關係，故不能以一般人的常態事實判斷等語，資為 抗辯。
三、上訴人林歐麗珠未到庭，據其所提出之書狀略以： 上訴人林歐麗珠於原審陳稱：「（我先生）要去借錢的那幾 天就有跟我講（用我的名義去借錢）」、「（借款）拿回來 之後我就放在家裡，隔幾日我就拿去○○○臺灣銀行的帳戶 存入」、「只有剩下我名下的這塊土地可以借錢而已，所以 我才用我的土地去借錢」等語，均足認糸爭借款係在上訴人 林歐麗珠同意下為之，○○○僅係因與上訴人林歐麗珠為○ ○關係，代理上訴人林歐麗珠出面與上訴人陳玉蓮接洽而已 。而就上訴人陳玉蓮交付之借款460萬元，當事人間從無借 款當事人為訴外人○○○之爭議。且上訴人林歐麗珠透過○ ○○與上訴人陳玉蓮為借款之合意、上訴人陳玉蓮透過○○ ○交付借款予上訴人林歐麗珠，上訴人林歐麗珠亦從未否認 ，可證本件上訴人林歐麗珠與上訴人陳玉蓮之消費借貸關係 確實存在。法院應不得違反當事人之意思，逕認借貸關係存 在上訴人陳玉蓮與○○○之間。
四、原審依被上訴人所請為其全部勝訴之判決，上訴人不服，提 起上訴（原判決關於原審被告吳麗茹敗訴部分未據原審被告 吳麗茹上訴，此部分已確定）。上訴聲明均為：㈠原判決關 於上訴人陳玉蓮敗訴部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁 回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項為：
㈠上訴人林歐麗珠分別於86年10月8日、87年11月5日向被上 訴人借款8,500,000元、3,500,000元，上開借款分別於88 年2月9日、88年4月13日起未依約繳款，業經被上訴人於 88年間向臺灣高雄地方法院聲請對上訴人林歐麗珠核發支
付命令及其確定證明書在案，嗣經被上訴人持上開執行名 義聲請法院強制執行上訴人林歐麗珠所提供之擔保物後僅 部分受償，上訴人林歐麗珠尚積欠被上訴人借款本金5,93 2,638元及其利息、違約金債務。
㈡上訴人林歐麗珠所有系爭土地有如原審判決附表一所示之 第一順位最高限額抵押權登記，此有被上訴人所提出之土 地登記謄本及異動索引可憑。
㈢訴外人○○○臺灣銀行帳戶於87年9月16日有存入現金460 萬元，此並有○○○上開帳戶存摺內頁影本一份附於原審 卷第52頁及○○○上開帳戶之存摺存款歷史明細查詢附於 原審卷第84頁可憑。
㈣訴外人○○○曾因合會冒標會款事件，經臺灣高等法院高 雄分院00○○○○○○000○號判決連續行使偽造文書罪 確定在案（上訴人林歐麗珠亦有被訴，惟經判決無罪）， 該刑事判決有記載「○○○係○○○○教師，因需款周轉 ，自85年7月間自任會首招攬合會，於87年間其貸予他人 借款遭倒債拖累，且平時以會養會，每月平均需繳交會款 3、40餘萬元，財務周轉困難、經濟狀況不佳，每月僅以 薪資收入6萬餘元支應，已陷於無繼續支付會款之能力‧ ‧‧‧，於88年2月底認無法繼續支撐會務，宣告停會」 之事實，此並有上訴人林歐麗珠所提出之上開刑事判決書 附於原審卷第24頁可憑。
㈤上訴人陳玉蓮於臺灣臺南地方法院99年度司執字第99530 號強制執行事件，在100年1月24日民事陳報狀檢附發票人 為上訴人林歐麗珠、發票日為98年11月15日、金額為460 萬元之本票影本1紙。
㈥上訴人陳玉蓮訴訟代理人於原審提出發票人為上訴人林歐 麗珠、發票日期為103年6月25日、金額為460萬元、○○ ○為背書人之本票影本1紙（見原審卷第85頁）。 ㈦上訴人陳玉蓮持有發票人為訴外人○○○、發票日期為87 年9月16日、金額460萬元之本票影本乙紙。六、兩造之爭執事項：
㈠法律上爭點：
上訴人陳玉蓮與林歐麗珠於第二審主張訴外人○○○為上 訴人林歐麗珠代理人之攻擊防禦方法，是否因民事訴訟法 第447條第1項本文之規定而不得於第二審為主張？ ㈡事實上爭點：
⒈上訴人陳玉蓮對上訴人林歐麗珠有無系爭抵押權所擔保之 借貸債權存在？
⒉上訴人林歐麗珠有無於87年9月16日委任○○○為代理人
，向上訴人陳玉蓮借貸460萬元？
七、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認 法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有 受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法 律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、 52年台上字第1240號判例可資參照）。被上訴人以其對上 訴人林歐麗珠有前開5,932,638元之借款本金及其利息、 違約金債權，而聲請對上訴人林歐麗珠所有之系爭土地強 制執行時，因系爭土地上有如系爭抵押權而經原審執行處 通知拍賣無實益而終結強制執行程序等情，有卷附之原審 104年6月1日104年度司執字第37160號函附卷可稽，堪認 被上訴人能否聲請對系爭土地強制執行，以受償上訴人林 歐麗珠所積欠上開借款本金及利息、違約金債權之私法上 之地位，有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確 認判決除去之，是被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之 債權不存在，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘 明。
㈡上訴人陳玉蓮與林歐麗珠於第二審主張訴外人○○○為上 訴人林歐麗珠代理人之攻擊防禦方法，是否因民事訴訟法 第447條第1項本文之規定而不得於第二審為主張？ 按民事訴訟法第447條規定：「當事人不得提出新攻擊或防 禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：....三、對於 在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。六、如不許 其提出顯失公平者。」。經查：上訴人在第二審提出訴外 人○○○為上訴人林歐麗珠代理人之主張，於原審並未為 此主張，應屬新攻擊防禦方法。惟上訴人於原審所提出被 證1即「收據」，其上已載明：「代理人○○○」（見原 審卷第42頁），對此部分已為被上訴人所知悉，從而上訴 人此一攻擊方法應不致影響被上訴人之訴訟防禦權利，且 如不允許上訴人提出新攻擊方法，對上訴人顯失公平；揆 諸前述，上訴人提出此一攻擊防禦方法，於法並無不合。 ㈢⒈上訴人陳玉蓮對上訴人林歐麗珠有無系爭抵押權所擔保 之借貸債權存在？⒉上訴人林歐麗珠有無於87年9月16日 委任○○○為代理人，向上訴人陳玉蓮借貸460萬元？ ⒈按一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得
成立，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之 債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該 抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決 參照）。最高限額抵押契約定有存續期間者，於存續期間 屆滿時，最高限額抵押權即歸於確定，最高限額抵押權已 變為普通抵押權，抵押權之從屬性即因而回復，其所擔保 之債權為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債 權，若原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存 在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵 押權設定登記（參照最高法院83年台上字第1055號判例意 旨）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。事實為法律 關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其 存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉 證之責任（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。而抵押 權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存 在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又抵押權為擔 保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存 在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法 院98年度台上字第1265號判決參照）。易言之，抵押權之 成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不 成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵 押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債 權存在之積極事實，負舉證責任。是以，被上訴人主張系 爭抵押權其所擔保之債權不存在，而提起確認系爭抵押權 所擔保之債權不存在及塗銷系爭抵押權登記等訴訟，揆諸 前揭說明，自應由上訴人就上開抵押權有所擔保之債權存 在一節，負舉證之責任。
⒉又按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人 僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押權人、債務人、 抵押義務人及所擔保債權為何，均應以設立登記之內容為 準。查附表一所示抵押權均僅登記設定義務人為上訴人林 歐麗珠及擔保債權總金額，並未記載擔保何債務人之何債 務內容，而上開抵押權原始申請契約書資料均已銷毀，亦 經臺南市佳里地政事務所函覆原審無從調取，是抵押權所 擔保之債務內容為何尚無依登記資料確認，而上訴人既均 自認系爭抵押權係為擔保上訴人林歐麗珠之借貸債務而設 立，自應由上訴人就上訴人間確有所擔保之借貸債權存在 負舉證之責。
⒊按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而
有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為始足當之 ，是當事人主張有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意 思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任 。上訴人陳玉蓮主張系爭抵押權設定係為擔保其於87年9 月16日借款460萬元予上訴人林歐麗珠之金錢借貸債務等 情，業據其提出原審卷第41頁之本票及第42頁之收據影本 各1紙，並聲請訊問證人○○○為證。經查：
⑴上訴人陳玉蓮所提出之原審卷第41頁本票係由訴外人○ ○○所簽立，並非上訴人林歐麗珠所開立，自無從憑為 上訴人林歐麗珠有向上訴人陳玉蓮借款之證明，又所提 出之第42頁之收據雖有記載收受借款460萬元，惟亦係 ○○○所書立，其上並未記載擔保標的物明細資料，亦 無日期，而經原審命上訴人陳玉蓮提出收據原本，上訴 人陳玉蓮亦未提出供勘驗核對，其真實性自堪質疑，則 該收據是否為得作為上訴人林歐麗珠有收受借款460萬 元之證據，尚非無疑。
⑵雖證人○○○與上訴人陳玉蓮於本院審理時均證稱上訴 人陳玉蓮有交付460萬元予證人○○○，上訴人陳玉蓮 係自○○市○○○街家中金庫拿取460萬元現金交予證 人○○○，證人○○○兩、三天後拿建物及土地之所有 權狀及謄本等設定抵押權所需文件與一張本票給上訴人 陳玉蓮，交付金錢時上訴人陳玉蓮沒有請證人○○○簽 立任何文件云云；然上訴人陳玉蓮並未敘明其交付予○ ○○之460萬元資金來源，且460萬元款項金額非小，以 現金方式交付已悖於常理，遑論上訴人陳玉蓮陳稱伊於 交付現金予證人○○○時，並未讓○○○簽立任何文件 ，○○○更是於收取金錢之兩、三天後，始將設定抵押 權所需文件與○○○為發票人所簽發之本票交付予上訴 人陳玉蓮。揆諸上訴人陳玉蓮與證人○○○所稱之460 萬元交付過程，不僅以現金方式交付有違常理，對上訴 人陳玉蓮更是全無任何保障。上訴人陳玉蓮既為○○○ ○○○○○有限公司之○○○，就金錢往來應有相當之 經驗，如欲交付金錢予證人○○○，理當以匯款方式為 保證並供日後查核，或於交付金錢之同時要求○○○提 供設定抵押權之相關文件、書立借據，以確保○○○無 法否認收受款項之事時，衡情應無先行交付金錢，數日 後再提供抵押權設定文件之理。至上訴人林歐麗珠於原 審雖提出○○○臺灣銀行存摺存款歷史明細查詢，主張 上訴人陳玉蓮有交付460萬元現金予上訴人林歐麗珠； 惟據臺灣銀行存摺存款歷史明細查詢，僅得確知○○○
之臺灣銀行帳戶於87年9月16日有存入現金460萬元之事 實，並無法證明該筆460萬元之來源為上訴人陳玉蓮。 是上訴人陳玉蓮主張有於○○市○○○街住處交付460 萬元現金予○○○之流程，是否可採，已非無疑。 ⑶另原審詢問上訴人林歐麗珠借款過程，上訴人林歐麗珠 自陳都是○○○與上訴人陳玉蓮接觸的，○○○跟陳玉 蓮如何談伊不清楚，是事後拿錢回來，伊才問○○○等 語（見原審卷第76頁），依上訴人林歐麗珠所述借款過 程，上訴人林歐麗珠既未見過上訴人陳玉蓮，事前亦不 知上開借款情事，如何能與上訴人陳玉蓮達成460萬元 之借貸意思合致？上訴人林歐麗珠雖又一再陳述伊有借 錢且借錢時就有簽立本票交付上訴人陳玉蓮等語，惟依 上訴人陳玉蓮所提出之簽立日期87年9月16日之本票， 發票人係○○○，並非上訴人林歐麗珠，與上訴人林歐 麗珠所述明顯不符，上訴人陳玉蓮訴訟代理人於上訴人 林歐麗珠為上開陳述後雖另提出原審卷第85頁之本票影 本一紙（發票日：103年6月25日）請上訴人林歐麗珠確 認是否為伊所開立交付上訴人陳玉蓮，然上開本票明顯 係事後簽立，衡情若上訴人陳玉蓮確有借款460萬元予 上訴人林歐麗珠，上訴人林歐麗珠當時即可簽發本票予 上訴人陳玉蓮，而非由證人○○○單獨簽發本票予上訴 人陳玉蓮之理？
⑷至上訴人陳玉蓮於本院另主張上訴人林歐麗珠於87年9 月16日係委任○○○為代理人，向上訴人陳玉蓮借貸46 0萬元云云，惟依上訴人林歐麗珠於原審自承借款過程 都是○○○與上訴人陳玉蓮接觸的，○○○跟陳玉蓮如 何談伊不清楚等情，已如前述，則上訴人林歐麗珠於事 前既不知上開借款情事，則亦無從委任○○○為代理人 為借款行為至明。雖上訴人陳玉蓮於本院庭訊時陳稱： 借款當時沒有跟林歐麗珠接觸，但很久之前有與林歐麗 珠見過面，是認識的。此次借錢都是○○○接洽，○○ ○說林歐麗珠急需一筆錢要借錢，○○○說他真的很困 難，和朋友也借不到錢，希望我能幫忙他太太，我說有 什麼可以做保證擔保的，○○○說林歐麗珠有一筆不動 產，當時我不知道該不動產值多少錢等語，經核與證人 ○○○證稱：是我太太向陳玉蓮借錢，我出面處理。我 出面處理，是因為我和陳玉蓮比較熟悉，我就向他借。 林歐麗珠提議之後，由我打電話向陳玉蓮連絡。借來的 錢是我用，因為我拿去還人家錢等語相符，然查：①依 不爭執事項第㈣項可知證人○○○有相關之合會會款債
務，從而急需用錢而需借款之人，應為證人○○○，而 非上訴人林歐麗珠。②上訴人陳玉蓮既係與證人○○○ 較為熟識，亦係證人○○○因欠債而有向他人借貸之需 求，且係證人○○○出面與上訴人陳玉蓮商討借款事宜 ，理應係證人○○○向上訴人陳玉蓮借款，豈會以僅許 久前與上訴人陳玉蓮見過面之上訴人林歐麗珠為借款人 。③況借款460萬元之金額非小，如上訴人林歐麗珠為 借款人，上訴人林歐麗珠未親自出面向上訴人陳玉蓮借 款，已與常情未符，而上訴人陳玉蓮亦未親自與借款人 林歐麗珠接洽，在未先確認系爭土地價值，確認上訴人 林歐麗珠之還款能力前，即行將款項交付予證人○○○ ，亦違常情。④且證人○○○證稱由上訴人林歐麗珠提 議向上訴人陳玉蓮借款等請，與上訴人林歐麗珠於原審 陳稱：我先生他拿錢回來時才跟我說去借錢等語矛盾不 一，則究係證人○○○或上訴人林歐麗珠提議要向上訴 人陳玉蓮借款，亦有矛盾。⑤參酌如前述上訴人陳玉蓮 持有原審卷第41頁，發票日為87年9月16日、金額460萬 元、發票人為○○○之本票，發票人並非上訴人林歐麗 珠，可徵縱有460萬元之消費借貸契約，亦應係存在於 ○○○與上訴人陳玉蓮間，與上訴人林歐麗珠無涉。則 上訴人主張上訴人林歐麗珠於87年9月16日係委任○○ ○為代理人，向上訴人陳玉蓮借貸460萬元云云，顯無 足採。
⑸參互以觀，上訴人陳玉蓮所提出之證據無從證明上訴人 陳玉蓮與上訴人林歐麗珠於87年9月16日確有460萬元之 借貸意思合致及借款之交付。
⒋此外，上訴人並未提出其他證據證明系爭抵押權設立登記 時，上訴人陳玉蓮對上訴人林歐麗珠確有460萬元借貸債 權存在，應認被上訴人主張上訴人陳玉蓮與林歐麗珠間就 系爭抵押權所擔保之債權不存在一節，應屬有據。八、綜上所述，上訴人陳玉蓮與林歐麗珠間就系爭抵押權所擔保 之債權既屬不存在，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之 債權不存在，並依民法第242條、第767條之規定，請求上訴 人陳玉蓮應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准 許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指 摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段 ，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 翁金緞
法 官 羅心芳
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
書記官 王薇潔
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
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│編號│ 地 號 │地目│ 面 積 │ 設定權 │
│ │ │ │（平方公尺）│ 利範圍 │
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│ 1 │臺南市○○區鎮○段000號 │ 旱 │543.17 │ 全 部 │
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│ 2 │臺南市○○區鎮○段000號 │ 道 │82.74 │ 2分之1 │
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│備註│抵押權設定情形（登記次序：1）： │
│ │1.收件年期及字號：民國87年佳地字第011715號 │
│ │2.登記日期：民國87年9月19日 │
│ │3.登記原因：設定 │
│ │4.設定義務人：林歐麗珠 │
│ │5.權利人：陳玉蓮 │
│ │6.權利種類：抵押權 │
│ │7.擔保債權總金額：最高限額新臺幣600萬元 │
│ │8.存續期間：民國87年9月17日至民國89年9月16日 │
│ │9.清償日期：民國89年9月16日 │
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