臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度建上字第6號
上 訴 人 交通部觀光局雲嘉南濱海國家風景區管理處
法定代理人 徐振能
訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
陳妍蓁律師
鄭淵基律師
被上訴人 富垣營造有限公司
法定代理人 蔡育芳
訴訟代理人 徐建光律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年
12月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第1503號）
提起上訴，本院於106年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理 人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定 之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴 訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查上訴人之法 定代理人原為鄭榮峯，嗣於本件繫屬中變更為徐振能，有交 通部民國105年8月18日觀人字第1050026498號函附卷可佐（ 見本院卷三第261頁），並經其具狀聲明承受訴訟（見本院 卷三第255頁），核與前揭規定尚無不合，應予准許。貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
㈠兩造於98年5月27日簽訂工程契約（下稱系爭工程契約）， 約定由被上訴人向上訴人承攬「南鯤鯓廣場植栽綠美化及公 共設施改善工程」（下稱系爭工程），契約總價原訂新臺幣 （下同）16,565,400元，嗣於98年10月間簽訂第一次契約變 更書，變更金額為13,411,362元，被上訴人依約施作，於98 年12月30日申報完工，上訴人先後於99年2月12日、99年4月 30日、99年5月7日初驗合格准予辦理驗收，嗣於99年5月25 日正式驗收，因中央廣場（下稱系爭中央廣場）土埂草毯鋪 植（覆蓋率為100%部分）未達100%，及土埂內區坵塊草毯鋪 植（覆蓋率為50%部分）現場草毯大部分枯黃未存活等項不 符合，上訴人函知被上訴人缺失部分應於函文次日起算20日
曆天內改善完成，被上訴人就正式驗收缺失部分改善完成後 ，以99年6月18日富垣營（鯤）第000000000號函知上訴人， 中央廣場狗牙根草毯囿於環境因素生長不良，仍須2-3個月 生長期以達綠化標準，請上訴人同意待中央廣場草毯撫育完 成再報請驗收，上訴人則以99年7月6日觀雲工字第09902003 13號函復，同意延長改善期限至99年8月25日，被上訴人至 99年6月止，已鋪植草毯即狗牙根草皮數量高達33,650平方 公尺（合約數量含其他區域總計僅26,995.7平方公尺），被 上訴人請國立嘉義大學土木實驗室至現場採樣，轉送愛之味 健康科學研究所檢驗分析中心，結果顯示土壤中氯化鈉含量 3.45 g/100g，等同於海水鹽度，該處土埂坵塊之土壤鹽化 產生結晶，又未設計埋設滲透管線，鹽分、積水無法排出， 致該處草毯枯死，實非可歸責於被上訴人之原因，被上訴人 遂以99年8月20日富垣營（鯤）第000000000號函請上訴人召 開協調會議，兩造於99年8月26日召開爭議協調會，惟未能 達成共識，被上訴人已依約按圖說規範施作完成，且多次補 植、撫育，該處草毯仍無法存活不可歸責於被上訴人，惟上 訴人不僅拒絕驗收付款，並以被上訴人逾期未改善缺失為由 ，逕行終止契約，自非合法。
㈡被上訴人依系爭工程契約得請求之款項共計4,010,237元， 分別為植栽保活保證金2,423,349元、履約保證金787,868元 及工程尾款為799,020元，茲分述如下： 1.系爭工程契約補充說明書第17條第3項約定植栽保活保證 金繳交時期為工程驗收合格後另以現金繳納，然上訴人竟 逕自於第3次估驗款中扣除2,423,349元作為植栽保活保證 金，顯與契約未符，上訴人既主張系爭工程尚未驗收合格 ，卻逕自被上訴人應領之估驗款扣繳，自屬不當得利，被 上訴人自得依民法第179條規定，請求上訴人返還預扣之 植栽保活保證金2,423,349元。
2.系爭工程契約第14條第3項及投標須知補充說明第19條約 定，履約保證金屬於違約金性質，因可歸責上訴人之事由 ，致不能履行，被上訴人依民法第249條第3款之規定，請 求上訴人返還履約保證金787,868元。
3.被上訴人已完成工作，上訴人拒絕驗收，故意使條件不成 就，上訴人應依系爭工程契約第5條第1項第2款約定給付 尾款799,020元【系爭工程契約總價為13,411,362元，扣 除實際已領第一次估驗款2,230,871元、第二次估驗款7,5 37,509元及第三次估驗款2,842,962元（其中2,423,349元 為上訴人扣留作為植栽保活金），被上訴人得請領之工程 尾款為799,020元】。被上訴人於發現草毯枯死係因土埂
未設計埋設滲透管線，致鹽分、積水無法排出，該處土埂 內坵塊之土壤鹽化累積產生結晶於土壤表面時，即以函文 通知上訴人，依民法第509條規定，被上訴人得請求上訴 人給付工程尾款。
二、上訴人方面：陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補 稱：
㈠原判決以中興大學黃裕銘教授鑑定及證詞與台南市土木技師 公會土木技師蔡榮男、水利技師許引絃之鑑定及證詞為其判 斷之依據，有所違誤：
1.原判決認定狗牙根草無法完成種植可歸責於上訴人，不可 歸責於被上訴人，但中興大學鑑定人並無瞭解系爭工程完 工時之狀態為何，而係以系爭中央廣場之現有狀況鑑定， ，惟該處之土壤因被上訴人未大量澆水而鹽化，鑑定結果 當然是認為無法種植。而證人蔡榮男、水利技師許引絃主 張應設計排鹽的土木及水利系統，係基於系爭中央廣場會 淹海水之前提之過度設計，且系爭基地有溝渠可以排水， 鑑定人不能證明原設計不能排水。
2.屏東科技大學鑑定人與原審鑑定見解不同，原因在於原審 鑑定意見基於系爭中央廣場「淹海水」此一觀念，而原審 鑑定系爭中央廣場會淹海水之證據係因系爭土地高程僅比 海平面高一點，而認為暴潮時會淹水，但系爭基地附近土 地有海堤設施，就系爭中央廣場會淹海水一節應由被上訴 人舉證。且被上訴人是植栽專家，瞭解土木工程，若工程 期間有淹海水之情形無法種植，應通知改善，但被上訴人 從未通知上訴人現地無法種植。
3.若無大量澆水，鹽分透過毛細現象由地底往上鑽。本件工 程設計並非原審鑑定人所稱之「洗鹽」的概念，而是壓制 鹽分上升，與鹽地耕作類似，本件重要點是澆水量，排水 管之設計並非關鍵。且本件系爭中央廣場並沒有積水問題 或無法排水情形。
㈡依屏東科技大學鑑定意見可以證明系爭狗牙根草之所以不能 存活乃是因為未大量澆水無誤，又依系爭契約後附0292章第 0292-4頁記載：「本工程所需用水，其水源、水質、澆水時 間由包商自行決定，‧‧‧若因澆水不當致植物產生不良影 響時承包商應負完全責任。」及兩造契約後附細部設計圖一 般說明與注意事項第21點約定可知：澆水不當應由承包商（ 即被上訴人）要負完全的責任，則狗牙根草無法完成種植， 應歸責於被上訴人。
三、原審依被上訴人所請為其全部勝訴之判決，即判命上訴人應 給付被上訴人4,010,237元，及自99年11月16日起至清償日
止之法定遲延利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告 。上訴人全部不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於98年5月27日簽訂系爭工程契約，約定由被上訴人向 上訴人承攬「南鯤鯓廣場植栽綠美化及公共設施改善工程」 ，契約總價16,565,400元，被上訴人並已依約交付履約保證 金787,868元予上訴人，嗣於98年10月間簽訂第一次契約變 更書，變更工程金額為13,411,362元，被上訴人已請領第一 次估驗款2,230,871元、第二次估驗款7,537,509元、第三次 估驗款2,842,962元；惟上揭第三次估驗款中有2,423,349元 扣留於上訴人處作為植栽保活金。
㈡被上訴人於98年12月30日申報完工，上訴人先後於99年2月 12日、99年4月30日、99年5月7日初驗，嗣於99年5月25日正 式驗收，發現其中中央廣場狗牙根草毯鋪植工項（下稱系爭 狗牙根草鋪植工項）因中央廣場草毯覆蓋率未達100％、現 場草毯大部分枯黃未存活之缺失，上訴人先後於99年5月31 日、99年7月6日函請被上訴人改善缺失；被上訴人於99年6 月18日以富垣營鯤字第000000000號函通知上訴人：「有關 本公司承攬『南鯤鯓廣場植栽綠美化及公共設施改善工程』 正式驗收缺失部分已改善完成，敦請貴處派員驗收，唯中央 廣場狗牙根草毯因宥於環境因素生長不良，本公司持續進行 草毯撫育，但仍須2-3個月生長期以達綠化標準，故請貴處 同意除中央草場以外先行驗收，待中央廣場撫育完成後再報 請驗收，懇請鑒核。」等語。另系爭工程除系爭狗牙根草鋪 植工項外，其餘工程（工項）均已依約完工驗收完畢。 ㈢被上訴人於99年8月20日以因土壤鹽化，其多次補植狗牙根 草仍無法存活為由，函請上訴人召開協調會，上訴人於99年 8月26日召開驗收缺失爭議協調會，兩造無法達成共識，上 訴人先後於99年9月15日、99年9月24日、99年10月4日函文 被上訴人限期改善缺失，嗣於99年10月18日以被上訴人未依 約於期限內完成系爭狗牙根草鋪植工項為由，依據系爭工程 契約第21條第1項第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期 限內依規定辦理者」之約定，發函向被上訴人表示終止系爭 工程契約，並拒絕返還上揭履約保證金787,868元、植栽保 活金2,423,349元及給付系爭工程契約尾款799,020元予被上 訴人。
㈣契約書後附0292章第0292-4頁記載：「本工程所需用水，其
水源、水質、澆水時間由包商自行決定，‧‧‧若因澆水不 當致植物產生不良影響時承包商應負完全責任。」。兩造契 約後附細部設計圖一般說明與注意事項第21點記載：「本工 程基地原有土壤含鹽量甚高，為避免客土填方之土壤鹽化， 灌溉時水量應大於植物生長所需水量，遇天候乾旱應自行加 強澆水頻率及水量，前述費用已含於養護費」之內，如因澆 水不足導致客土填方鹽化，影響植物生長不良死亡，承包商 應負責大量澆水洗鹽並重新補植，不得要求加價。」。 ㈤被上訴人於本件提出標價過低說明書：「⒈本公司已確實合 算因自有重機及配合多年花草樹木供應商相挺。‧‧‧⒋本 公司承攬新營國小周邊市容景觀工、及永成戲院景觀、和橋 南景觀、等多件景觀植栽工程，所以對此工程能以品質、進 度、成本為主軸，不負所託完成此工程。」等語。五、兩造爭執之事項
㈠系爭狗牙根草鋪植工項無法完成，可歸責上訴人或被上訴人 ？
⒈該狗牙根草無法存活是否係因被上訴人未大量廣泛澆水而 導致鹽分過高？
⒉狗牙根草無法存活是否係因上訴人本身之排水管設計，未 能達到排鹽效果所致？
㈡上訴人終止系爭契約有無理由？
㈢被上訴人請求上訴人返還履約保證金787,868元、植栽保活 保證金2,423,349元及給付系爭工程尾款799,020元，有無理 由？
六、本院之判斷：
㈠系爭狗牙根草鋪植工項無法完成，可歸責上訴人或被上訴人 ？⒈該狗牙根草無法存活是否係因被上訴人未大量廣泛澆水 而導致鹽分過高？⒉狗牙根草無法存活是否係因上訴人本身 之排水管設計，未能達到排鹽效果所致？
1.被上訴人主張：系爭狗牙根草鋪植工項無法完成，係因系 爭工程之排水設計，未能達到排鹽效果，致狗牙根草無法 存活等情，為上訴人所否認，自應由被上訴人負舉證責任 ，被上訴人援引原審國立中興大學黃裕銘教授鑑定及證詞 、台南市土木技師公會土木技師蔡榮男及水利技師許引絃 之鑑定及證詞為證，主張可認定狗牙根草無法完成種植係 因工程之排水設計，未能達到排鹽效果，可歸責於上訴人 云云，然查：
⑴黃裕銘教授鑑定結果雖稱「…三、問題（二）在不變更 原始設計之條件下，僅大量澆水，狗牙根是否能夠存活 ？據描述本區原來是曬鹽區，因此，懷疑其底層應該有
不透水層，以防止曬鹽時有海水從底層冒出。如果屬實 ，本區要利用大量澆水讓水淋洗鹽分向下排出根圈深度 土壤的可能性較低，除非利用外力處理。…如果本區在 大漲潮期海水面會高於地面時，且土壤底層若無不透水 層，則灌入根圈土壤的海水量更多，海水所帶入鹽分造 成危害的危害程度將更嚴重。大量澆水，若排水速率不 足，一旦積水也會影響狗牙根的生長。」等語（見原審 卷一第257頁至第262頁），然參酌國立中興大學100年 12月21日興農字第1001701222號函文於說明二載明：係 於100年8月15日前往採集土壤樣品等語（見原審卷一第 257頁）及檢附報告內容記載「採集土堤狗牙根草覆蓋( B3.4區左…)、土堤狗牙根草已經死亡(B3.4區右…)、 …等三位置(B4區…)。利用採土器，由表土每15cm深度 採集一點，深度直到因石礫層而無法採集為主。B3.4區 左採到…三層土壤，B3.4區右採到…二土壤，B4區採到 …四層土壤，共9點土壤。」等語，可知係依「鑑定時 現地」作鑑定，然於100年8月鑑定採集土壤樣品當時與 系爭工程完工於99年5月間驗收時期間已逾一年，而系 爭中央廣場現地因被上訴人長久未大量澆水而有鹽分累 積（即含鹽量較完工驗收時高很多），亦即鑑定人係就 狗牙根草種植區域已成鹽土部分為鑑定，但未就工程完 工當時（99年5月間驗收）之系爭中央廣場（有每30公 分填土底層壓實達10餘層，再加上25公分之碎石級配壓 實，之後才加上不含鹽之客土）為鑑定，是其鑑定既與 剛完工時之情形有別，其鑑定之意見是否可採，已非無 疑。
⑵又台南市土木技師公會就「系爭工程之排水管設計之排 水功能是否可達到洗鹽（排出鹽分）之效果」、「在上 揭排水設計下，僅大量澆水是否得使狗牙根草存活」等 項之鑑定結果雖為：「系爭工程之排水管設計之排水功 能，因僅於角隅5處設置HDPE硬式透水網管，排入既有 排水溝，未於客土下方設置排水暗管排鹽，故無法達洗 鹽（排出鹽分）之效果。另在上揭排水設計下，僅大量 澆水，因未於客土下方設置排水暗管排鹽，含鹽分之水 無法排出，故狗牙根草無法存活。」等語（見鑑定報告 第7頁），且經鑑定人即土木技師許引絃、蔡榮男於原 審證稱：「（你有無去計算被告(即上訴人)所設置的角 隅五處排水涵管是否無法將現地所有的水排出？）我們 只針對要有淋洗效果所需要的水量去做計算，根據設計 圖，角隅五處的排水涵管所繪製的高程無法達到要達到
淋洗效果所需的排水功能，高程只能排表面水，無法達 到淋洗的效果。」等語（見原審卷三第58頁反面至第62 頁）；「（何謂淋洗？）淋洗是將灌溉充分的水深於鹽 鹼土以滲漏的方式將過剩鹽分加以洗除而改良土地的一 種方法，……（所謂淋洗是否一定要由上往下？可否由 側邊排出？）淋洗是要由上往下，就像人洗澡時淋浴一 樣，水一定要從上面下來，側邊排出可以，但是上面的 水深要足夠，壓力夠，壓力要很大，才有辦法從旁邊擠 出來。……（若在大雨或平常時將坵塊澆滿水，立刻從 旁邊將坵塊打開排水，這樣可否達到淋洗的效果？）立 刻打開排水沒有達到滲漏，沒有效果。……（若表面客 土是淡的，沒有鹽分的，是否就不需用到滲漏，澆水就 可以阻止鹽分上升？）就本案現場沒有辦法達到這個效 果，……現地旁邊四周都是海水，海水會經由地下入侵 ，另一個比較嚴重的，……中間有一個圓形涵管，照相 當天潮位不高，但海水已經快把管子淹掉，有海水倒灌 的現象，這二個都會導致客土鹽化」等語（見原審卷三 第63頁反面至第66頁），然關於系爭工程之設計原理， 如前述於工程完工當時之現地並非鹽地，則與鑑定人所 稱要求排水功能可達到洗鹽（排出鹽分）之效果，應有 所不同，且如前述鑑定係就狗牙根草種植區域之系爭中 央廣場已成鹽土部分為鑑定，縱令如鑑定報告所稱排水 功能無法達到洗鹽（排出鹽分）之效果，既與並非鹽土 之系爭中央廣場現地有別，亦無法遽採。
⑶再者，依原審鑑定人之前揭鑑定內容可知，其等鑑定依 據之一均為「現地旁邊四周都是海水，海水會經由地下 入侵，……，有海水倒灌的現象」，然參酌卷附之空照 圖（見本院卷一第57、58頁），可知系爭中央廣場現場 並非四周均係海水，且離海有一段距離，復以系爭中央 廣場基地以外遠處設有堤防，另在系爭中央廣場基地之 前並有許多隔離海水之設施，從而是否有海水滲入系爭 中央廣場，尚非無疑，且經本院送請屏東科技大學之鑑 定結果則為：經詳細考察基地周邊之政府水利設施、苔 位水痕探究、基地附近訪查居民及中央氣象局北門氣象 站等水文環境之結果，並沒有海水於每月大潮透過排水 口逆水上升於系爭中央草場之情況（所謂海溝的水並非 鹹水！）等情，有該鑑定報告在卷可參（見本院卷三第 205至238頁），雖被上訴人另提出照片及函文主張系爭 中央草場會淹海水云云（見本院卷三第327至349頁、第 395頁），然卷附照片並無日期，函文為98年8月11日在
系爭工程施工之前並非系爭工程期間，且為上訴人所否 認，另於系爭工程期間並無被上訴人因系爭基地淹水停 工之函文，參互以觀，尚難遽認於工程期間系爭中央廣 場會淹海水，是關於前揭鑑定人所稱之排鹽設計既以「 系爭中央草場基地會淹海水」為依據之論斷，自無從為 「原排水管設計未能達到排鹽效果」之證明至明。 ⑷雖被上訴人另提出系爭土地附近亦有同一發包單位（即 上訴人）、同一設計公司（即狄斯唐公司）之狗牙根草 植栽工程，二者土地環境相似，惟該鄰地工程有設計排 鹽管云云，然被上訴人亦不否認該工程為澆灌系統與本 件為人工澆灌情形有別，兩者之設計既屬有別，難以相 提並論至明。據上，被上訴人所提出之證據並無法為被 上訴人有利之證明。
2.次查：
⑴依系爭工程設計圖說第1頁一般說明與注意事項第21點 特別載明：「本工程基地原有土壤含鹽量甚高，為避免 客土填方之土壤鹽化，灌溉時其水量應大於植物生長所 需之水量，遇天候乾旱應自行加強澆灌頻率及水量，前 述費用已含於養護費內。如因澆水量不足致客土填方鹽 化，影響植物生長不良死亡，承商應負責大量澆灌水洗 鹽並重新補植，不得要求加價。」等語，顯然系爭中央 草場基地之原有土壤含鹽，而使用客土填方，所植作物 需大量澆水，以避免土壤鹽化，此為被上訴人所知悉， 自不能用土壤含鹽來做拒絕履行契約之藉口，而依前揭 國立中興大學鑑定報告可知系爭中央草場基地土壤於鑑 定當時之表土層土壤的EC值(91.8,51.3，47.8,50.9dS/ m)，甚至高過海水的EC值(54dS/m，Duncan and Carrow ，1999)，即屬含鹽量甚高之土壤，此一結果堪認客土 填方之土壤業已鹽化，應認被上訴人有未依系爭工程設 計圖說第1頁一般說明與注意事項第21點之規定履行， 因而造成客土填方之土壤鹽化。
⑵又被上訴人就系爭工程曾向行政院公共工程委員會提出 申訴，就系爭中央廣場狗牙根草毯之鋪植不符契約規範 部分，業據該會於採購申訴審議判斷書敘明「系爭設計 圖說公告時已載明『本工程基地原有土壤含鹽量甚高， 為避免客土填方之土壤鹽化，灌溉時其水量應大於植物 生長所需水量，遇天候乾旱應自行加強澆水頻率及水量 ，前述費用已含於養護費內，如因澆水不足導致客土填 方鹽化，影響植物生長不良死亡，承包商應負責大量澆 水並重新補植，不得要求加價』，另系爭工程價目表壹
、中央廣場之項目及說明中亦編列有『客土填方（含整 地）』、『土埂填築（含客土）』、『新設排水孔』等 施作項目，可知招標機關為免土壤含鹽量高致生長不易 而編列前揭項目，被上訴人參與本件工程應已充分預知 系爭基地原有含鹽量高之事實，則不得以土壤鹽化為被 上訴人不可歸責之原因，再者，除系爭中央廣場部分外 ，系爭工程其他區域亦有狗牙根草毯鋪植之施作，並無 有全部枯黃未存活之情形，另參契約書的2902-4的2.1. 7項載明：本工程所需用水，其水源、水質及澆水時間 ，由承包商自行決定，澆水不當承包商要負完全的責任 ，而承包商於99年6月18日至99年8月25日之改善期間亦 未見澆灌水車單據，…，且被上訴人於工程進行期間， 如認有施作方式不當或系爭工程有排水不良致工區土壤 鹽分含量高之缺失，自應於工程期間或驗收程序時予以 反應，然均未見被上訴人為任何主張等」，有卷附該會 採購申訴審議判斷書【訴0000000號】可參（見原審卷 二第14至27頁），即採購申訴報告書之判斷理由認被上 訴人嗣後主張系爭工程有排水不良致工區土壤鹽分含量 高云云，難未有理由，系爭中央廣場狗牙根草死亡係因 被上訴人維護不當所致（見原審卷二第24頁、第25頁） 。
⑶另參酌屏東科技大學前揭鑑定結果為「一、依本件之原 設計，如配合應有之管理維護，應無『無論如何種植均 無法使中央草場草皮生長到足已驗收之程度』情況發生 。…二、系爭土地不會噴海水或淹海水或是造成海水淹 沒排水涵管而侵入中央草場基地導致『無論如何澆水狗 牙根草也無法存活』之現象。」等語（見本院卷三第20 9、211頁），參互以觀，可知狗牙根草無法存活係因被 上訴人未依約大量廣泛澆水而導致土壤鹽分過高，狗牙 根草因而無法存活。
3.則被上訴人主張：系爭狗牙根草鋪植工項無法完成，係因 上訴人本身系爭工程之排水設計，未能達到排鹽效果，致 狗牙根草無法存活云云，並無足採。
㈡上訴人終止系爭契約有無理由？被上訴人請求上訴人返還履 約保證金787,868元、植栽保活保證金2,423,349元及給付系 爭工程尾款799,020元，有無理由？
如前述，系爭狗牙根草鋪植工項無法完成，既不可歸責於上 訴人，而係可歸責於被上訴人，則上訴人終止系爭工程契約 乙節，即屬有據，則被上訴人請求上訴人返還履約保證金78 7,868元、植栽保活保證金2,423,349元及給付系爭工程尾款
799,020元，尚非有據。
七、綜上所述，被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給 付4,010,237元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審 判命上訴人給付，並為附條件之假執行宣告，自有未洽。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。自應由本院 廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。另被上訴人雖一再以言詞聲請詢問屏 東科技大學鑑定人，然關於待證事項與詢問事項之關連均未 加以陳明，且本院認事證已明，並無詢問之必要，亦附此敘 明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
工程法庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 翁金緞
法 官 羅心芳
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
書記官 王薇潔
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並
經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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