臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度金上訴字第1107號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 謝宜育
選任辯護人 李永裕律師
江俊傑律師
上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺南地方法院
104 年度金訴字第8 號中華民國105 年6 月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第9050號、移送
併辦案號：104 年度偵字第15358 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
謝宜育犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪 ，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣壹仟萬元。
事實及理由
一、本院認定之事實、理由及證據，除量刑與沒收外，餘均與第 一審判決書所載同，茲引用之，如附件。
二、原判決撤銷改判之理由
㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法 第2 條第2 項定有明文。刑法第38條之1 第1 項規定：犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定。同法第38條之2 第2 項規定：宣告前二條之沒收或追 徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微 ，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之 。又105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用。刑法施行法第10條之3 第2 項 亦有規定。
㈡被告於行為後，刑法及刑法施行法之沒收規定已修正如上， 自應適用裁判時即修正後刑法之規定。證券交易法第171 條 第7 項規定：「犯第1 項至第3 項之罪者，其因犯罪所得財 物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償 金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」於本案即無適用 之餘地，而應回歸修正後刑法，判決應否沒收被告犯罪所得 。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵。宣告前2 條之沒收或追徵，有過 苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維
持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。修正後 刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項、第38條之2 第2 項定有明文。
㈢本案被害投資人358 位依證券投資人及期貨交易人保護法， 授與財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（以下簡稱 投保中心）訴訟實施權，提出民事團體求償訴訟，檢察官於 民國105 年7 月20日提起上訴後，被告已於同年11月11日， 與投保中心就本案損害賠償達成和解，被告賠償被害投資人 新臺幣（下同）97,251,545元，並已付清款項，不再對本案 主張或請求任何權利，此有協議書、原審法院公務電話紀錄 （紀錄投保中心趙順生副總經理確認賠償款項給付完畢，故 本案無上訴必要，且已遞狀給地檢署檢察官，原審卷三32、 35至40、41）可參。本案其他被害人陳秋妙等10位，各自於 原審提出刑事附帶民事訴訟，亦均與被告達成和解，被告已 賠償其等損害，陳秋妙等10位被害人，皆撤回訴訟，有民事 撤回起訴狀（原審卷二185 至193 、原審卷三9 至10、24正 反）可憑。是本案被告就其犯罪所得，已與本案358 位被害 人所授權追償的投保中心達成民事損害賠償和解，並付清賠 償款項，另已賠償其他10位被害人所受之損害，就被告對投 保中心付清賠償款項一事，雖無法證明已實際發還犯罪所得 予被害人，但投保中心日後如何依授權內容支付賠償金額予 被害人，乃投保中心與被害人之內部關係，被告於此部分已 賠償97,251,545元，超過其犯罪所得84,728,000元，倘再命 賠償犯罪所得，顯然過苛。又被告賠償林秋妙等10位被害人 部分，其犯罪所得已實際合法發還被害人。是以，依刑法第 38條之1 第5 項、第38條之2 第2 項之規定，本案被告犯罪 所得不能沒收。
㈣原審未及斟酌於此，依證券交易法第171 條第7 項之規定， 諭知沒收被告之犯罪所得，適用法則不當。
㈤檢察官上訴指原審未究明被告犯罪所得是否應發還被害人云 云，為無理由，惟原判決有如上違誤之處，應予撤銷改判。三、本院審酌：
被告犯後於偵審一路坦承犯行，且於原審判決後，已與投保 中心及提起附帶民事訴訟之被害人達成損害賠償和解，敘明 如前，足見被告犯後態度良好，具有悔意，又被告於本案操 縱股價期間達8 個月之久，獲利相當之鉅，犯罪情節不輕， 另參被告研究所畢業之智識程度，已離婚，子女均已成年， 其目前從事國外企業投資，及其前無犯罪紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可明，並其他一切情狀，量處如主文所 示之刑。被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，
有上述前案紀錄表可稽，其犯後已知悔悟，信經此案件後， 當益知警惕，相信無再犯之虞，爰宣告緩刑5 年，並參被告 犯罪情節，認被告應於本判決確定後1 年內，向公庫支付1 千萬元，以惕自新。
四、應適用之法律
依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第373 條、 第299 條第1 項前段，證券交易法第155 條第1 項第4 款、 第5 款、第171 條第1 項第1 款、第5 項，刑法第11條前段 、第2 條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，作 成本判決。
五、本案經檢察官吳維仁提起公訴，檢察官何珩禎於原審實行公 訴，檢察官何珩禎提起上訴，檢察官莊啟勝於本院實行公訴 。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅珮寧
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
附錄法條
證券交易法第155條
對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交 割，足以影響市場秩序。
二、（刪除）
三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與 他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使 約定人同時為購買或出售之相對行為。
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自 行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價 賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。
五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行 或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不 實資料。
七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之
操縱行為。
前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。
第20 條第4 項規定，於前項準用之。
證券交易法第171條
有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：
一、違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第 157 條之1 第1 項或第2 項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣5 百萬元。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5 百萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1 項至第3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1 項或第2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1 項至第3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
違反第165 條之1 或第165 條之2 準用第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157 條之1 第1 項或第2 項規定者，依第1 項第1 款及第2 項至前項規定處罰。
第1 項第2 款、第3 款及第2 項至第7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
附件：臺灣臺南地方法院104年度金訴字第8號刑事判決