臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第752號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李國男
選任辯護人 蘇亦洵律師(法律扶助)
被 告 許新助
選任辯護人 蘇志淵律師(法律扶助)
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林
地方法院104年度訴字第237號中華民國105年6月15日第一審判決
（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第6759號、
第6958號、第7057號、第7453號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第二級毒品(附表一編號1)沒收部分、販賣第一級毒品(附表一編號3)部分暨定應執行刑部分；乙○○犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上(附表一編號3)暨定應執行刑部分及被訴販賣第一級毒品(即附表三編號6之2、7所示之物)未遂諭知不受理部分，均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，宣告沒收如附表一編號1所示。甲○○共同犯販賣第一級毒品罪，處刑及沒收如附表一編號3所示。
乙○○犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，處刑及沒收如附表一編號3所示。
其他上訴駁回(即附表一編號1甲○○販賣第二級毒品所處罪刑部分)。
犯 罪 事 實
一、甲○○(綽號阿男、阿南)、王景祥（已歿，台語綽號「山雄 」、「三雄」、「瘦祥」，業經原審判決公訴不受理確定） 、乙○○均明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條 例所列管之第一、二級毒品，依法不得販賣、持有；甲○○ 竟基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1所示時、地 ，販賣甲基安非他命予廖聰文一次(價金、數量、方式均如 附表一編號1所示)；復另起販賣第一級毒品犯意，與王景祥 於附表一編號3前段之時、地，共同販入第一級毒品海洛因 二包，再於附表一編號3後段之時地，販出附表三編號6之1 海洛因乙包予乙○○持有(價金、數量、方式均如附表一編 號3所示)。
二、乙○○於民國103 年10月26日晚上9 時許，在嘉義市○○路 附近之某電子遊藝場處，向姓名年籍不詳綽號「阿俊」之人 ，以新臺幣( 下同) 4 萬6 千元，購得海洛因毛重約2 錢， 旋將其分裝成4 小包（即附表三編號6 之2 所示之物），而
持有之；復於附表一編號3 後段所示時、地，向甲○○、王 景祥購得附表三編號6 之1 之海洛因，併同前揭購得之附表 三編號6 之2 海洛因，持有純質淨重十公克以上之海洛因。三、經警依臺灣雲林地方法院103年度聲監字第367號通訊監察書 ，對甲○○門號0000000000號行動電話執行通訊監察，並由 警持檢察官簽發拘票，於103年10月28日晚間10時44分許， 在雲林縣警察局○○分局○○派出所拘獲甲○○，經其同意 後，至其雲林縣○○鄉○○村○○路000 號住處執行搜索， 並在其騎乘之000-000 號機車置物箱內，扣得附表三編號1 （經試用檢驗之海洛因大包）、編號3 （檢驗小包）；復於 同年11月1 日下午2 時30分許，在雲林縣○○鄉○○村○○ 地下道拘獲乙○○，並於其所駕駛車牌號碼0000-00 號汽車 內，扣得附表三編號6 之1 、6 之2 所示之海洛因。又於同 年11月3 日14時45分許，在臺中市○屯區○○○路與○○路 二段之交岔路口處，執行拘提王景祥時，經其同意，在其位 於臺中市○○區○○路0 段0 ○0 號4 樓處，扣得NOKIA 牌 行動電話乙支（含門號0000000000號SIM 卡乙張，已發還王 景祥) 。
四、案經臺灣雲林地方法院檢察署 (下稱雲林地檢署 )檢察官指 揮雲林縣警察局斗南分局報告偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證據能力
1.本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據， 除下列異議情形外，當事人於審判程序中均同意作為證據使 用（本院卷第219、279頁），當事人與辯護人未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法 或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當， 依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；非供述證據 ，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具 相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，均有證據能力。
2.同案被告王景祥業於105年2月18日死亡，有除戶戶籍資料可 按(原審卷二第205頁)，其於103年11月3日偵查中未具結陳 述，係於該日遭拘獲進行警詢後，由雲林地檢署檢察官於同 日以被告身分偵訊，王景祥表示無須選任辯護人、亦無疲勞 訊問或其他不正方式取供情形，且於偵訊初之陳述與警詢供 述相同，業原審勘驗偵訊光碟查明無訛，有勘驗筆錄在卷( 原審卷二第427-446頁)，並無任何違法取供，堪認具有可信 之特別情況，復為證明本件犯罪事實之存否所必要，本於刑
事訴訟法第159條之3規定之同一法理，應有證據能力。 3.被告甲○○於103年10月31日警詢陳述，為審判外陳述，與 原審結證內容並無不符，非證明本案犯罪事實存否所必要。 依刑事訴訟法第159條之2規定，自無證據能力。二、上訴審理範圍
1.原判決關於被告甲○○違反藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 （即原判決附表一編號2）、被告乙○○販賣第二級毒品未 遂罪(即原判決附表一編號4)，未據上訴而確定；被告王景 祥、黃國隆部分因未上訴而確定，均非本院審理範圍。 2.因之，被告甲○○之上訴審理範圍，為原判決附表一編號1 販賣甲基安非他命、附表一編號3與王景祥共同販賣海洛因 一大包予乙○○部分(即起訴書犯罪事實二㈠、二㈢)。檢察 官上訴部分之審理範圍，為被告乙○○原判決附表一編號3 持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪、及原判決諭知不受 理之向「阿俊」之人購入海洛因尚未販出部分(即起訴書犯 罪事實二㈢、二㈣前段)。
3.至於起訴書犯罪事實二(三)敘及：被告乙○○向被告甲○○ 、王景祥意圖營利而購入第一級毒品；另起訴書犯罪事實二 (四)前段(即經原判決不受理部分)敘及：被告乙○○向綽號 「阿俊」之人購入海洛因重量約2錢部分，其起訴法條(起訴 書內僅載二㈢，漏載二㈣)，均為毒品危害防制條例第4條第 5項(應為第6項之誤)、第1項販賣第一級毒品未遂罪、同條 例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品等罪名；然起訴事 實均非敘及持有之初以販賣以外原因購入、嗣另起販賣犯意 之事實，檢察官因之於本院表明上開「意圖販賣而持有」罪 名係屬誤載(本院卷第404、405頁)，而為更正，先予敘明。三、被告甲○○經合法傳喚，有傳票及送達回證可憑（本院卷第 381頁），於審理期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 逕行判決。
貳、實體部分
一、附表一編號1部分
被告甲○○於本院經傳喚均未到庭，據其上訴狀內固坦承於 上揭時、地交付價值5百元之甲基安非他命1包予廖聰文、嗣 於103年9月10日收取5百元等情，惟矢口否認販賣犯行，辯 稱：伊並無賺取差價云云，惟查：
(一)被告甲○○於附表一編號1所示時、地，販賣第二級毒品甲 基安非他命予廖聰文一次等情，業據被告甲○○於偵查中自 白：「(廖聰文稱103年9月7日在堤防邊跟你買500元安非他 命，並於103年9月10日把500元給你，有無此事？)..我承認 有販賣安非他命」(他卷第41頁)、於原審自白認罪(原審卷
二第123頁)，核與證人廖聰文偵查中結證情節相符(他卷第 17-18頁)，並有附表二編號①、②所示通訊監察譯文、臺灣 雲林地方法院103年度聲監字第367號通訊監察書在卷可憑（ 偵7453號卷第57頁反面）。
(二)依證人廖聰文偵查中證述：「（提示附表二編號①監聽譯文 ，這次有無交易毒品？)有，這通電話打完大約40分鐘後見 面. . 我和甲○○在○○○○里往○○的堤防邊見面. . 我 向甲○○買500 元安非他命，他給我500 元量的安非他命， 但那天我沒有馬上把錢給甲○○，我在幾天後才把錢拿給甲 ○○」、「( 譯文中「那你再載半隻豬過來」是何意？) 半 隻豬就是代表500 元安非他命. . 我跟甲○○有約定過」( 他卷第18頁) 、「（提示附表二編號②譯文）譯文中我有說 『你什麼時候要過來收豬肉錢』，意思是要叫甲○○過來跟 我收500 元的購毒費用」、「我把錢給甲○○，他把安非他 命給我，但我不知道他的毒品跟誰拿，我也不管，我就是跟 甲○○買安非他命」，足見雙方為逃避查緝而約定暗語交易 ，其授受毒品及交付金錢，並無委託代購、合資購買之意， 所為指證尚無瑕疵可指，應堪採信。
(三)按販賣毒品乃違法行為，經政府公告懸為厲禁，非可公然為 之，且有其獨特販售路線及管道，亦無公定價格，復可任意 增減其分裝數量，以價差、量差或調整純度謀取利潤；被告 甲○○雖於前開偵審自白後，翻異前詞，於原審辯稱：伊是 先買1千元安非他命，後來用手倒一半，比較多的部分給廖 聰文，我自己還損失往返油錢云云，衡之被告甲○○供述： 伊與廖聰文是朋友關係，認識約1年，平常就是單純聊天（ 原審卷二第637頁）及證人廖聰文證述：伊係因躲債才認識 甲○○，是朋友跟我說甲○○有在賣毒品，伊因心情不好才 跟甲○○買毒來用（他卷第19頁），彼此交誼淺薄，倘無利 可圖，當無甘冒重罪風險，於接獲廖聰文購毒電話之後，旋 即專程為其購毒之理，足見被告甲○○與之授受毒品及嗣後 收受金錢，確有從中牟取利潤營利意圖。至於被告甲○○陳 稱：當時自己亦有出資共同向黃國隆買毒、但伊未將合資之 事告訴廖聰文(他卷第42頁)，無非藉此取得量大之價格優惠 ，並無與廖聰文約定分攤價金、分受毒品之意思，益證其販 毒牟利之意圖無疑。
(四)綜上，被告甲○○所辯，要無足採；其上開販毒犯行，自堪 認定，應依法論科。
二、被告甲○○關於附表一編號3部分
訊據被告甲○○於本院經傳喚均未到庭，然原審時已坦承於 上開時、地，居中介紹被告王景祥及乙○○授受毒品及交付
價金，惟矢口否認販賣海洛因犯行，辯護人辯稱：伊與檢察 官配合，透過介紹王景祥與乙○○交易毒品，瞭解王景祥走 私毒品之情形，再把情資提供給廖永順隊長，並未參與販賣 交易過程，且無販毒之犯意，僅係幫助施用或幫助販賣云云 。惟查：
(一)被告甲○○與王景祥於附表一編號3前段之時、地，意圖販 賣而共同販入第一級毒品海洛因(按：即附表三編號1、3、 6之1)等情，業據被告甲○○偵查中自白：「三雄仔跟我說 那邊的毒品可以動了，我就跟三雄仔說我有一個朋友阿助可 以跟他買海洛因，所以我們才會安排這一場見面，因為毒品 的數量比較多，所以先由乙○○試看看毒品純度夠不夠」等 語(他卷第40頁)，與同案被告王景祥供稱：「那天阿男(甲 ○○)打電話給我，看我有沒有認識的，我就說有，阿男就 說要二件，然後我在103年10月27日下午4、5點就到彰化幫 他們拿海洛因，我就拿下來給他們」、「(這二包海洛因是 誰賣你的？)我跟川哥拿的，我跟川哥要，他打電話叫彰化 的福哥拿給我的」、「(福哥拿給你海洛因的過程為何？)我 們約在○○車站見面，我先用扣案的手機【按：即搭配門號 0000000000號nokia 手機】打電話給川哥，川哥再打電話給 福哥說我在彰化車站等他，並且有把我的電話給福哥，然後 福哥打電話給我說，手上拿著一包白香煙的人就是福哥. . . ，我就走過去看到有一個男生. . 手上拿著一包白香煙， 我走過去，因為我在講電話，他就知道是我，然後福哥就叫 我到彰化火車站的男廁所，到男廁所，福哥就從口袋拿一包 用報紙包的東西給我，他沒有再講任何話就走了. . . . 我 就坐台中客運到○○，到阿展家我才把報紙打開來看就是二 包海洛因」、「( 有人用0000000000000 大陸手機號碼傳簡 訊給你，時間是2014年11月3 日14時32分34秒，內容是「搞 定了沒」？) 那是川哥傳的，他現在人在大陸，如果我拿到 錢，我再匯到他給的帳戶裡」( 他卷第146-148 頁) ，雖審 判中否認，然偵查中自白核與證人乙○○結證稱：伊與王景 祥是買藥時見面的，係甲○○說他有一個朋友，要介紹讓我 認識，看我要不要，意思就是說東西很好. . 我們是在遊藝 場外面，他遇到才跟我攀談，最後某一天他打電話給我，請 我過去他那邊找他，他朋友下來等語相符( 原審卷二第275 -276頁) ，另經同案被告王景祥坦承：伊其綽號為「山雄」 、「三雄」、「瘦祥」等語（他字卷第150 頁）；此外，復 有雲林縣警察局斗南分局103 年11月3 日搜索及扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物證明書（警754 卷第65-68 頁）、 王景祥扣案（已發還）搭配門號0000000000號nokia 手機畫
面顯示「搞定了沒有」之翻拍畫面一幀在卷可佐( 他卷第 155 頁) ；及0000000000號門號行動電話103 年10月27日下 午2 時至5 時之間、基地台位於彰化市之通聯紀錄（他卷第 162 頁反面），參以警詢筆錄內載明扣案手機號碼為000000 0000號（警754 卷第30頁反），互為憑佐甚明。(二)被告甲○○、王景祥再於附表一編號3後段之時地，販出附 表三編號6之1海洛因乙包予被告乙○○等情，業據： 1.被告甲○○偵查中自白：「警方於103年10月28日所查獲我 當時持有的海洛因來源，那些海洛因是103年10月27日是一 名綽號山雄的男子，從台中坐車到○○後打電話給我，請我 過去載他，於10月27日晚上22時許，我們到○○鄉○○村我 家旁邊一個綽號名叫阿展的男子家中，等另一名綽號叫阿助 的藥頭，阿助於10月27日晚上23時許抵達阿展家中，然後就 在阿展家中的客廳進行海洛因毒品的交易」、「( 103 年10 月27日在○○鄉○○村阿展家中的海洛因毒品交易詳細過程 為何？）山雄從他身上的手提袋拿出兩大包的海洛因毒品， 山雄跟阿助說：一包是一兩重（約將近40公克），一包都新 台幣16萬元，阿助就拿取其中一包海洛因，打開並取出一點 點海洛因毒品，然後添加葡萄糖放入香菸內點燃吸食，要檢 驗海洛因的純度，試完之後阿助表示純度不錯，就當場向山 雄購買一包海洛因毒品，並付2 萬元給山雄當訂金. . . . 阿助說：「這幾天把海洛因販賣出去後，會把剩餘的尾款付 清。然後阿助在10月28日凌晨1 時至2 時許帶著所購買的一 包海洛因離開. . . . 在山雄離開之前，山雄把另外一包海 洛因放在我這邊」( 警754 號卷第8-9 頁) ，原審時雖否認 共同販賣，然供認：該時現場有談及海洛因價格、有自王景 祥處取得2 千元等語( 原審卷一第144 頁) 、毛重37.64 公 克大包即試用過之該包海洛因、試用剩下的用小包袋子裝著 等語( 原審卷二第459-460 頁) 。
2.核與同案被告王景祥供稱：「在103年10月27日晚上8、9點 的時候我到○○○○客運站，阿男就來載我，他載我到○○ 鄉阿男朋友阿展那邊，我到的時候阿男及阿展在那邊，然後 阿男就打電話叫阿助來，阿助約12點到，然後我就把二包海 洛因給他們，一包重量是一兩，二包各一兩重，阿男跟我說 阿助有在賣海洛因，阿男是甲○○，阿助是阿男介紹的. . . . 講是講說阿助要買二包，但當天阿助只拿一包. . . . 我賣給他們是一包16萬元. . . . 當天阿助有親手拿給我二 萬元，剩下的14萬元他說隔天他再拿14萬元來」、「阿助那 天有試用其中一包海洛因，但拿走的是沒有試的那包海洛因 」等語相符( 他卷第146-147 頁) 。
3.復與購毒者即被告乙○○供證：「(103年10月28日凌晨0時 許，進行毒品交易的詳細過程？）一開始甲○○打電話約我 出門，說要介紹一個朋友給我認識，然後我就在○○鎮的7- 11等甲○○，甲○○就帶我到○○鄉他朋友阿展家介紹一位 名叫祥哥的男子給我認識」( 警754 卷第15頁) 、「103 年 10月28日半夜【應為27日12時後之語誤】甲○○在他朋友阿 展家介紹我與王景祥見面，當時在場的有我、甲○○、屋主 阿展、王景祥在場，後來王景祥先拿出1 包海洛因讓我試， 我就當場把一包的部分海洛因摻在香煙裡吸食試用，王景祥 是從口袋拿海洛因出來，我試了之後就覺得可以，我就說我 身上剩二萬元，他就說沒關係可以信任我，我就給王景祥二 萬元現金，他一包算我16萬元, 他就拿出另外一包未試用的 海洛因給我」等語( 他卷第106 頁) 、扣案大包的那一包是 從王景祥那裡拿到等語( 原審卷二第461 頁) 、證人顏協展 證述：甲○○說103 年10月27日要跟他朋友講一下事情，就 在伊家裡，有甲○○、山雄至伊家，伊當時在二樓，山雄有 拿2 千元予甲○○買東西回來等語（原審卷二第409 、410 頁）、證人高郁勝證述：伊有陪乙○○至顏協展住處，有人 介紹藥頭給乙○○認識、賣藥的人拿兩包出來、乙○○買一 包，大約十五、六萬元、錢沒付清等語( 原審卷第325- 341 頁) ，亦屬相符。
(三)上開附表一編號3前段、後段販入及販出之海洛因，業經警 持搜索票於103年10月28日至被告甲○○住處搜索扣得之附 表三編號1（經試用檢驗之大包）、編號3（檢驗小包），及 同年11月1日下午2時30分許，在被告乙○○其所駕駛車牌號 碼0000-00號汽車內，扣得附表三編號6之1（未經試用之大 包），經雲林地檢署檢察官送扣押入庫後送法務部調查局濫 用藥物實驗室鑑定，均含海洛因成分(詳如附表三編號1、3 、6之1鑑定結果)，有搜索票、雲林縣警察局斗南分局103年 10月28日搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物證明書 （警14754號卷第53至55頁反面）、雲林縣警察局斗南分局 103年11月1日搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物證 明書（警14754號卷第56至59頁）、職務報告（警14754號卷 第73頁）、被告甲○○檢察署扣押物品清單3紙暨扣押物照 片11張（偵6759號卷第22至24頁反面）、被告乙○○檢察署 扣押物品清單4紙暨扣押物照片8張（偵6958號卷第21至22頁 、第25至27頁反面）、及鑑定書二份在卷可稽（偵6958號卷 第32頁、偵6759號卷第29頁）；是上開被告甲○○、同案被 告王景祥共同販入、販出海洛因等情，均堪認定。(四)按販賣毒品乃違法行為，經政府公告懸為厲禁，非可公然為
之，且物稀價昂，倘無利可圖，何以甘冒遭緝獲而身陷囹圄 之風險，徒費勞力、時間、金錢交付毒品之理；本件同案被 告王景祥供稱：海洛因一包我跟人家買15萬元，我賣給他們 是一包16萬元，一包海洛因我可以賺一萬元，二包我可以賺 二萬元等語(他卷第147頁)，其從中牟取利潤營利意圖，已 然至明。
(五)刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。經最高法院 著有25年上字第2253號判例可參。就共同正犯與從犯之區別 ，即採主觀（以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與 ）、客觀（參與構成要件行為）擇一標準說（參見民國94年 2月2日修正公布之刑法第28條之修正立法理由）；所謂販賣 行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣 罪，於（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出 情形，其客觀構成要件行為，凡是洽談買賣條件、運送貨品 、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部 分，有一於此，即已該當。因之，約定交易地點、收款轉交 ，既認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無 自己分得營利之主觀意思，仍因主觀明知而成立賣方共同正 犯；查：
1.依被告甲○○自白：「三雄仔跟我說那邊的毒品可以動了， 我就跟三雄仔說我有一個朋友阿助可以跟他買海洛因，所以 我們才會安排這一場見面，因為毒品的數量比較多，所以先 由乙○○試看看毒品純度夠不夠」(他卷第40頁)、「在山雄 離開之前，山雄把另外一包海洛因放在我這邊，並說：『阿 助拿回去的那包（毒品海洛因）的尾款14萬元拿來後，如果 還要，你就把這包（毒品海洛因）再給他」(警754卷第9頁) ，佐以被告甲○○通知同案被告王景祥有購毒對象，而於附 表一編號3前段之時、地，販入第一級毒品海洛因(按：即附 表三編號1、3、6之1)，復於附表一編號3後段時、地前，居 中介紹聯繫購毒者與王景祥見面、搭載王景祥至顏協展住處 交易，參與王景祥與乙○○交易海洛因過程，並分工收取乙 ○○賒欠之14萬元價金(嗣由乙○○依王景祥指示，自行匯 款8萬元予王景祥，尚積欠6萬元)，均自白並經本院認定如 前。
2.被告甲○○通知同案被告王景祥已有買主、將居中協調交易
等旨，再由同案被告王景祥為販出而販入毒品，已然與被告 王景祥就販入海洛因營利有共同犯意聯絡；又秉此犯意聯絡 ，於販出海洛因之過程，或居中通知共同販入毒品之王景祥 、購毒者乙○○至交易地點，又載送同案被告王景祥、或引 導購毒者乙○○前往交易地點處，交易全程在場，並同案被 告王景祥囑付收取賒欠餘款及保管未販出之海洛因(含檢驗 小包)，均已參與販賣過程之交易細節，並分工收取價金之 構成要件行為，依前開說明，已非單純居間介紹之幫助，不 容以居間幫助云云混淆飾卸，準此，被告甲○○與同案被告 王景祥就海洛因販入及販出以牟利，已然為犯意聯絡及行為 分擔，灼然無疑。
(六)被告甲○○辯護人辯解不可採：
1.被告甲○○前於102年因涉嫌違反毒品危害防制條例，經警 方移送雲林地檢察署偵辦，並於當年6月底觀察勒戒出獄； 經由同署勤股吳文城檢察官訊問具結時，被告甲○○曾表示 若有毒品、槍砲案件願主動提供警方偵辦，故由行政院海岸 巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊廖永順 ，留下公務手機0000-000000門號予被告甲○○方便聯繫， 然廖永順因自103年7月1日起迄同年12月28日期間受訓，被 告甲○○均未與廖永順有所聯繫，被告甲○○於103年10月 28日晚間，為雲林縣警察局斗南分局員警持搜索票查獲本件 毒品案件而移送偵辦，顯與被告甲○○配合該查緝隊偵辦販 毒案件時間出入等情，有門號可攜式服務查詢結果、中華電 信查詢資料、該局105年4月29日中局情字第1050005804號函 及廖永順職務報告可憑（原審卷二第131-133頁、第373至 378頁）。
2.依「臥底偵查法」草案，其中第十條規定：「臥底偵查員於 臥底期間，為實施臥底偵查任務之必要，所為經最高法院檢 察署檢察總長核可實施之……行為，不罰。」採阻卻違法主 義），「臥底偵查員」專指司法警察官及司法警察；縱偵查 實務上，檢察官或司法警察（官）運用線民「臥底」情形， 然本件被告甲○○並未經檢察長、檢察官核可臥底偵查，業 經臺灣雲林地方法院檢察署105年3月2日雲檢銘勤字第5572 號函覆可按（原審卷二第135頁），佐以被告甲○○於103年 10月28日經警拘獲後，翌日(29日)警詢時供稱扣案海洛因係 伊購以自行施用云云(警754號卷第2頁反)、或於第一次偵訊 (29日)之初否認販賣海洛因犯行，此經原審勘驗103年10月 29日偵查光碟在卷(原審卷二第427 -446頁)，均未敘及依「 廖隊長」指示、為臥底偵查之有利辯解，反而飾詞為辯；況 其經告以毒品危害防制條例第17條第1項供出上游因而查獲
得獲邀減免刑度之規定，而就附表一編號3犯行供證同案共 犯王景祥、乙○○犯案情資，雖供證如前，然僅屬犯行完成 後之供出共犯情資，在在足認於本案並非以線民身分為臥底 偵查、或事先獲指示如何配合偵查手段，依前揭說明，自非 司法偵查手足之延伸，難謂欠缺犯罪之主觀故意，所辯顯無 足採。
(七)至於被告甲○○雖稱收受被告王景祥交付之2千元，並非販 賣海洛因所得報酬乙情，業據其供稱：係伊幫忙購買飲料、 香菸及麵包，費用是伊先墊付，交易結束後，王景祥才給伊 2千元，伊支出費用約7、8百元，其他是王景祥要補貼我繳 納家中水電費等語（原審卷一第145頁、卷二第480頁），核 之證人高郁勝證稱：交易當時桌上有放5、6杯飲料（原審卷 二第343頁至第345頁）及證人顏協展證述：當天王景祥有叫 甲○○去買一些東西回來，有看到甲○○有買麵包、牛奶（ 原審卷二第410頁）等語、同案被告王景祥偵查中僅證述「 甲○○說他沒有錢，當天就跟我拿2千元」（原審卷二第445 頁），亦未提及其交付之2千元係被告甲○○居間交易海洛 因之販毒報酬，是依檢察官之舉證，尚無積極證據足以認定 被告甲○○收受之2千元係屬犯罪所得，附予敘明。(八)綜上，本案事證明確，被告甲○○犯行已堪認定，應依法論 科；其辯護人雖曾聲請傳喚廖永順，然既經廖永順書面陳述 ，事證已明，本院依憑事證，說明並無臥底偵查，且於本院 最後辯論期日，被告甲○○未到或具狀，經詢以尚有何證據 請求調查，其辯護人答：「沒有」(本院卷第418頁)，無再 調查必要。
三、被告乙○○附表一編號3部分(含原判決不受理部分)(一) 被告乙○○於103 年10月26日晚上9 時許，在嘉義市○○ 路附近之某電子遊藝場處，向綽號「阿俊」之人，以4 萬6 千元購入海洛因約2 錢並分裝成4 小包（即附表三編號6 之2 ），而持有之；復於附表一編號3 後段所示時、地， 向被告甲○○、王景祥購得附表三編號6 之1 之海洛因， 併同前揭購得之附表三編號6 之2 所示海洛因，持有純質 淨重十公克以上之海洛因，嗣於同年11月1 日下午2 時30 分許，在雲林縣○○鄉○○村○○地下道遭拘獲，並於其 所駕駛車牌號碼0000-00 號汽車內，扣得附表三編號6 之1 、6 之2 所示海洛因等情，業據被告乙○○坦承不諱，持 有附表三編號6 之1 部分，核與證人甲○○、王景祥前開 供證相符；此外，並有扣案附表三編號6 之1 、6 之2 所 示海洛因可證，並經送法務部調查局鑑定結果，含海洛因 成分，驗餘純質淨重共30.11 公克，有鑑定書在卷可憑(
偵6759號卷第29頁），堪認無疑。
(二)公訴意旨雖認被告乙○○購入持有上開附表三編號6之1、6 之2海洛因，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販 賣第一級毒品未遂罪嫌云云，無非以被告乙○○供述、同案 被告王景祥、甲○○供述為據，惟被告乙○○否認販賣未遂 犯行，辯稱：因伊施用海洛因量大而購入等詞，惟按：行為 人非法持有純質淨重達一定數額之大量毒品(毒品危害防制 條例第11條參照)，被訴販賣毒品未遂罪名，倘無證據證明 意圖營利而販入，然能證明係販入後另行起意意圖販出而持 有，退而該當意圖販賣而持有毒品罪；倘就此另行起意亦不 能證明，僅能認定單純之非法持有大量毒品罪(毒品危害防 制條例第11條參照），乃本於罪疑唯輕原則，就行為不法階 段順序，於基本社會事實同一性範圍內，循序層減認定之當 然結論，而遞為檢視認定之。經查：
1.公訴人就被告乙○○持有附表三編號6之1海洛因部分，固然 以被告王景祥偵查中指證：甲○○跟我說乙○○有在賣海洛 因，當天乙○○買1包海洛因，有說如果他買的那包海洛因 有賣完，錢有拿來的話，再來買被告甲○○身上的另1包海 洛因云云（原審卷二第441頁至第443頁）；被告甲○○證述 稱：「我確實有聽到乙○○有跟王景祥說這幾天海洛因如果 有賣出去，還會繼續跟王景祥交易」（原審卷二第246至248 頁）、「我知道被告乙○○有在販賣海洛因，因為剛好我跟 乙○○在一起的時候，就常有朋友向他購買」云云（原審卷 二第249頁），為販賣未遂罪名之論據；惟當時在場之證人 高郁勝、顏協展均稱未聽聞此節（原審卷二第327、414頁） ；上開指證，或聽聞自被告甲○○，或未指出具體事實，此 等販毒對向犯之指證，非無瑕疵可指，逕論以意圖營利而著 手販入之販賣未遂云云，尚乏其據。
2.公訴人上訴意旨雖認：被告乙○○接連於103年10月26日及 27日晚上分別購入附表三編號6之2、6之1海洛因部分，於10 3年11月1日查獲之時，已逾5日，然附表三編號6之2海洛因 尚有4包，顯非為施用而購入，應係意圖營利販入云云，惟 被告乙○○前因施用第一、二級毒品案件，經原審法院93年 度毒聲字第454號裁定送觀察勒戒，有卷附臺灣高等法院被 告前案紀錄表可考；又購入附表三編號6之1、6之2海洛因持 有迄受員警查獲前，曾於103年11月1日上午10時許施用海洛 因，尿液檢驗結果，呈嗎啡陽性反應之檢驗值高達14620ng/ ml，足認被告乙○○長期施用海洛因養成惡習而確有購買海 洛因供其施用之需求無訛；衡之正常人海洛因一般劑量為每 4小時施用5至10毫克（純品），其最低致死量為200毫克（
若單次使用超過此劑量即有致命之可能性），惟久用成癮者 對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接 觸時間長短而異，可使其致死劑量增至數倍或數10倍以上， 有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品 藥物管理署）93年10月1日管檢字第0930009353號函可考（ 原審卷二第651頁），或因久用成癮致最低致死量之耐受度 增加、且可供約15至16次施用(以每日200毫克計算，30.11 公克為30110毫克)，其購入較多數量，備供長期多次施用， 既得大量購買之折價優惠、又減頻繁購買之查獲風險，所辯 因施用量大而購入之辯解，自有合理存在之可能。 3.公訴人又認附表三編號6之1、6之2海洛因，未經送鑑定有無 摻入葡萄糖成分，未必確有施用云云，固然被告乙○○就上 開毒品何包有施用之情，或供稱：「附表三編號6之1海洛因 未摻糖，編號6之2海洛因有摻糖」(他1121號卷第104-107頁 )、或供稱：二包均有施用(本院卷第406頁)，似有不一致； 然實則海洛因粉末之施用，多置於香菸燃燒施用，燃燒前加 入葡萄糖供稀釋海洛因施用，則被告乙○○於施用前，始再 摻糖施用，無悖經驗法則，被告乙○○亦供明此旨在卷(本 院卷第421頁)，扣案未施用海洛因，縱未摻糖，仍不能指為 供述有何不可採。
4.另至於本院調閱被告金融帳戶查詢結果，於103年6月至同年 12月間，並無交易明細，固有函覆資料在卷(本院卷第255 -331頁)，被告乙○○供承：伊平時夜市賣光碟為業，月收 入約7、8萬元、連續支出購入海洛因價金約14萬6千元(按： 4萬6千元、2萬元、8萬元)，是剛好身邊有錢等語(本院卷第 424頁)，衡其收入，尚非顯與常情有悖，公訴人上訴意旨以 此指摘，尚不足為不利之認定。
5.檢察官復未就被告乙○○持有附表三編號6之1、6之2販賣意 圖、販賣對象、計畫，及如何販賣之細節（如價量、交易方 法等），具體指出意圖販賣而販入犯罪事實，於實施通訊監 察過程，亦無得悉其於購入大量海洛因，有何與任何購毒者 聯絡對話、或另行起意營利之意圖，檢察官因之於本院表明 上開「意圖販賣而持有」罪名係屬誤載(本院卷第404、405 頁)，就被告乙○○有何販入後始起營利販賣意思，未再舉 證；起訴所指之意圖販賣而持有罪名，亦不能證明。 6.被告乙○○確曾於103年11月1日上午10時許施用海洛因，且 於同日下午2時30分許，為警採集尿液送驗，結果呈安非他 命、甲基安非他命、可待因及嗎啡(檢驗值14620ng/ml)陽性 反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、 尿液送檢真實姓名對照表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管
制紀錄在卷（偵7453卷第33-37頁），與其供稱已施用小包 海洛因之供詞相符；至於雖嗣改稱：向阿俊買的海洛因均未 施用，是施用附表三編號6之1海洛因云云（原審卷二第481 至482頁），與上開客觀事證不符，無非充作非供販出之飾 詞，仍不減損其先前施用海洛因供述之憑信性。(三)綜上，自難逕以甲○○、王景祥之單方指述，並以被告乙○ ○購入數量較大，即逕推論其有販賣第一級毒品未遂、或意 圖販賣而持有犯行，綜上，被告自白為供施用而持有合計純 質淨重10公克以上之第一級毒品(附表三編號6之1、6之2)， 確與事實相符，堪予採信；本案事證明確，被告犯行，即堪 認定，應依法論科
(四)至於公訴人指為向「阿俊」之人購入之海洛因5包，經鑑驗 結果，僅4包為海洛因成分(即附表三編號6之2)，餘1包為第 三級毒品甲基甲基卡西酮成分(即附表三編號7)，驗餘淨重 0.95公克，有附表三編號7之鑑定書可參；其未達純質淨重 二十公克以上(毒品危害防制條例第11條第5項參照)，不在 刑罰之列，公訴人起訴之上開罪名或意圖販賣而持有罪名， 就附表三編號7部分，不能證明，原應為無罪之諭知，惟公 訴意旨認此部分與前開有罪部分，有一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。