臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第1088號
上 訴 人
即 被 告 李純良
選任辯護人 林泓帆律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院
104 年度訴字第342 號中華民國105 年10月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度偵緝字第166 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於轉讓禁藥罪及定應執行刑部分均撤銷。李純良犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
其他上訴駁回（即原判決附表編號1 、2 所示共同販賣第一級毒品罪部分）。
上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾陸年。未扣案之手機臺支（含門號0000000000號SIM卡壹張），及販賣毒品所得合計新臺幣貳仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實及理由
一、本院認定李純良共同販賣第一級毒品之犯罪事實、證據、理 由，及轉讓禁藥之犯罪事實、證據（除李純良否認犯罪、抗 辯駱金慧之警詢筆錄無證據能力外）、理由，均與第一審判 決相同，茲引用之。如附件。
二、原判決關於轉讓禁藥及定應執行刑部分撤銷改判之理由 ㈠原審認被告李純良犯修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥部 分，犯罪事證明確，且依臺灣高等法院被告前案紀錄表，被 告為累犯，因予論罪科刑，固非無見，惟被告於本院就此部 分犯罪事實已坦白承認（被告及其辯護人均不再爭執駱金慧 於警詢之證據能力，本院卷134 、143 ），且被告於偵查中 已自白轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命供駱金慧施用（ 偵卷二27），其於本院自白上開犯罪，本應依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定減輕其刑，惟因實務主流見解認被 告係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（修正前後均同） ，且不得依毒品危害防制條例之規定減輕其刑，則於量刑事 由，即應考量其於偵審中坦承犯行之犯後態度，酌以適當刑 度，因被告於原審否認此部分犯行，原審未及審酌其犯後坦 承犯行之態度，此部分犯罪量處之刑度即有過重。 ㈡被告上訴指此部分原審量刑過重，為有理由，是此部分之罪 刑及與販賣第一級毒品罪之定應執行刑，均應予撤銷改判。三、轉讓禁藥罪之量刑
本院審酌被告於偵查中坦承此部分犯行，於原審一度承認， 後又否認，於本院審判期日再度坦白犯行，故難認其犯後態 度不佳，又依駱金慧於偵查中所證，其係被告朋友，自行至 被告住處，自取被告之禁藥甲基安非他命施用，被告在場亦 默示同意轉讓，任其取用，並一同施用，堪信被告轉讓甲基 安非他命之數量非多，犯罪情節及犯罪所生危害非重，並參 被告國小畢業之智識程度，犯案時務農，家中女兒均已成年 ，被告目前與女友同居之家庭生活狀況，及其他一切情狀（ 累犯），量處如主文所示之刑。
四、上訴駁回部分（即共同販賣第一級毒品海洛因部分，兼論此 部分對案情重要事項第一審未予論述，及被告於本院之辯解 不採之理由）
㈠證據能力
被告及辯護人爭執何文席之警詢筆錄，為被告以外之人於審 判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，無證據 能力。本院審酌何文席於檢察官訊問時及原審詰問時，均已 具結證述明確，警詢筆錄已非證明犯罪事實存否所必要，無 同法第159 條之2 傳聞例外規定之適用，本院與原審認定相 同，何文席之警詢筆錄無證據能力。
㈡被告於本院之辯解與其於原審之辯解相同，另補充辯解：於 案發當日與何文席通完電話後未與何文席碰面，也未拿到販 賣海洛因價金，也不知道A 男是誰，何文席電話中向我借款 ，因何文席先前曾騙我，我要何文席向別人借。辯護人爭執 何文席於原審證述之證明力，認何文席於原審證述前後不一 ，曾為有利被告之證述，嗣因原審審判長誘導，且說要移送 何文席偽證，導致何文席為被告不利之證述，何文席有無施 用海洛因與被告是否販賣海洛因無關，被告與何文席之通訊 監察錄音內容無從佐證被告販賣海洛因，被告抗辯何文席打 電話要借款縱虛假，亦因被告不自證己罪，不能因此為被告 不利之認定。
㈢關於被告與何文席分別於101 年2 月8 日（以下簡稱第1 次 交易）、101 年2 月10日（以下簡稱第2 次交易）2 次通話 後，被告委請A 男到場交付海洛因予何文席，何文席當場各 交付1 千元予A 男，完成海洛因交易2 次，被告與A 男共同 販賣海洛因予何文席之積極證據，並被告若無營利意圖，不 至於甘冒販賣第一級毒品之重罪風險而共同販賣海洛因予何 文席之理由，已詳如原判決理由欄貳一㈠至㈢、㈣⒈⑶⑷⑹ ⑻所述。本院另補充：被告於原審及本院均坦承持用門號00 00000000號手機與何文席通話，通訊監察錄音譯文為其與何 文席於案發當日之通話內容無誤。
㈣至於辯護人爭執何文席於原審證述之證明力部分，本院論述 如下：
⒈何文席於檢察官主詰問時固證述第1 次交易、第2 次交易前 撥打電話之目的不是要購毒，然因與其先前證述之偵訊筆錄 不符，經檢察官提示偵訊筆錄後（刑事訴訟法第166 條之1 第3 項第6 款參照），何文席即坦承因朋友介紹，撥打被告 持用之上述手機門號係向綽號「董仔」或「兄仔」之人購買 海洛因。故在原審法官補充詰問何文席前，何文席已證稱撥 打電話的用意進行本案海洛因交易。此部分原審法官並未誘 導。辯護人辯稱因原審法官誘導，證人始為不利被告之證述 云云，應有誤會。接著原審法官詰問何文席於製作警詢筆錄 、偵訊筆錄共5 次的客觀外部狀況，及何文席主觀的意志自 由狀態，何文席均稱出於自由意志，沒有不法或不正詢（訊 ）問的情形；交易地點在統一超商，是電話中對方跟我說的 ，本案第1 次、第2 次交易電話中之所以沒有提到購買毒品 的種類、價額、數量、交易地點，應該是先前「購買過」、 「約定過」。換言之，也就是依先前交易慣例為本案交易， 故不用再講明。此部分何文席也已證述何以通訊監察錄音或 譯文沒有出現與交易相關的術語、暗語、地點、價格等事項 ，還可於通話結束後，順利完成交易。
⒉至於何文席何以於辯護人反詰問時，證稱與之通話之人應該 不是被告云云。然何文席於偵查中證稱其不認識被告，於原 審又證稱其未與被告接觸過，則其怎麼會證稱通話之對方不 是被告，此部分證詞已不無迴護被告之嫌。何文席接著證稱 2 次通話後，出面交易毒品者是年約三十幾歲的男子（即A 男），A 男到交易地點後，看得出來我是施用毒品之人，主 動詢問我是否在等人，我便知道該人是到場販賣毒品者；接 聽電話與到場販毒之人應該不是同一人，我不知道是否被告 接聽的，第1 次、第2 次交易前的電話，均為其與販毒的一 方通話，之後在統一超商，各以1 千元購得海洛因各1 包無 誤。至101 年1 月14日之通訊監察錄音，何文席於偵訊中證 稱「兄仔」跟我說他沒錢，意思是沒有海洛因，所以沒買到 （偵卷一15）。原審提示101 年1 月14日被告與何文席之通 訊監察錄音譯文，何文席證稱通話目的是借錢，原審質疑朋 友介紹被告的電話目的是為了購買海洛因，何以會打電話借 錢，何文席證稱「我忘記了」，經原審法官誘導是否也是要 購買海洛因，何文席始證稱「應該是」。此部分亦可見何文 席所證又前後不一，應係如前所示：迴護被告之詞。其後， 何文席證稱於警詢時，其知道被告，但不認識被告，到場交 易毒品的A男，應該有講接電話的人要他到場交易海洛因，A
男問我有沒有打電話，我說有，他說要找誰，我說「兄仔」 ，他如何回答，我忘記了；我於偵訊中證稱「我沒見過李純 良，拿海洛因給我的人有問我是否有打0000000000號行動電 話，我說有，他說電話持用人要他拿海洛因給我，我才知道 拿給我的人並不是兄仔」等語，是正確的。何文席另證稱： 其不曾向被告借過錢，也沒打電話借過錢，買海洛因的錢都 是自己打工賺的，不曾打電話借錢買毒品，門號0000000000 號是藥頭的電話，不是辦理小額信用貸款的電話。是以，由 以上證詞及交易流程可見，被告於第1、2次交易毒品前，接 聽何文席電話，隨後即委請不詳姓名成年男子持海洛因出面 交易，並收取價款各1 千元，完成交易，應屬何文席所認知 的實情。只不過，何文席當時不認識與之對話之被告，其於 原審證稱其亦擔心因其證述導致被告獲判重罪。是以，何文 席於原審始為如上反覆且迴護被告之證述。就此即難認何文 席於原審不利被告之證述，係原審法官不當誘導，或因害怕 被原審法官移送偽證而發。辯護人質疑何文席於原審證述證 明力之辯解，應不足採。
⒊卷附之何文席臺灣高等法院被告前案紀錄表，顯示何文席於 94年間起至101 年間，即數度因施用第一級毒品海洛因獲判 有期徒刑，何文席於101年3月1 日上午，又施用海洛因，同 日被查獲，經原審判處有期徒刑10月，亦有原審法院101 年 度訴字第262 號刑事判決可憑。該次施用海洛因日期，距離 本案交易海洛因日期不到1 個月，足見於本案交易海洛因期 間，何文席確實施用海洛因成癮，有購毒的需求，經友人介 紹，取得藥頭即被告的手機號碼，開始打電話給被告購買海 洛因。於第1、2次交易毒品前之101年1月14日，何文席已曾 打電話向被告購買海洛因，雖因被告當時沒有海洛因而未購 買成功，但何文席證稱因先前已曾有撥打電話購毒成功過， 故循先前交易慣例購毒，不需要在電話裡講明購毒之類的暗 語、術語、交易地點等事項，即屬有據。再觀第1、第2次交 易電話，均僅簡單幾句話即結束通話，倘不知對方用意，經 驗法則上不可能存在這種沒頭沒尾的快速電話內容。由此益 徵何文席所證此乃海洛因交易電話為真。辯護人指第1次、 第2次交易電話不能佐證交易事實，顯違經驗法則。至101年 1月14日通訊監察錄音譯文所指「都沒錢」，被告回稱「先 找別人借看看」，當係購買海洛因之暗語，不是借錢無疑， 因為何文席不曾撥打電話向被告借過錢，倘係借錢，何文席 與被告不會互不認識，也不至於沒有還錢的電話聯繫。且若 真係如被告所辯，何文席是要借錢，其拒絕云云，則本案第 1次交易、第2次交易之通訊監察錄音譯文及原審勘驗之內容
、結果，何以均未見被告拒絕何文席借款之話語。又被告一 方面說何文席拿古董騙他，另方面又說其與何文席互不認識 ，兩個說法又前後矛盾。此部分被告所辯借錢說法之不足信 ，原判決另於理由貳一㈣⒈⑴至⑶詳予說明。被告辯解不足 以採信並非憑以認定被告犯罪事證之積極證據，而是對被告 有利之消極證據於本案並不存在，也就是被告與A 男共同販 賣毒品給何文席之犯罪事實，並不存在合理的懷疑（即非單 純想像、臆測的懷疑）。
⒋固然本案僅有何文席撥打被告（藥頭）之電話，不久即在交 易地點完成本案第1 次、第2 次交易，A 男與何文席一手交 錢、一手交貨，交易前，A 男還詢問何文席是否撥打被告上 述電話，要找何人等事證，而無被告委請A 男持海洛因出面 交易，A 男再將收取之價金交付被告，被告與A 男具有共同 販賣海洛因之犯意聯絡與行為分擔之直接證據。然以上積極 證據，已足認定出面交易的A 男，於交易時知道係交易海洛 因無誤。再依駱金慧於原審所證，其至被告住處施用甲基安 非他命時，被告住處尚有其他人在場（原審卷一396 ），被 告於本院亦供稱其家裡常有人在那裡賭博（本院卷142 ）。 足見被告在其住處時，身旁經常有被告友人同時在場，不是 一起施用毒品，就是一起賭博。此一間接事實，可以認定被 告委請友人A 男出面交易海洛因，乃本於直接、間接證據綜 合判斷後，最合於經驗法則、論理法則之判斷。被告辯稱其 不知道A 男是誰云云，並不可信。又被告與何文席於本案交 易時並不認識，為其2 人供證無誤，倘被告沒有海洛因，其 大可直接如101年1月14日之通話內容，要何文席向他人購買 ，被告不需要再為個不認識的人（何文席），撥打電話給其 他藥頭（如A男 ），請其特定到場與何文席交易毒品，價金 及販毒刑責由其他藥頭（如A男 ）享有並承擔。是本案難以 合理懷疑被告僅係為何文席「調貨」，或未提供海洛因交易 、未賺取價金。又倘被告於何文席與A男交易完成後，A男未 交付價金給被告，則被告不可能於第2 次交易電話時，不向 何文席提醒款項未清，甚或不與之交易之意，畢竟，何文席 與被告並不認識，兩人除了毒品沒有其他交集，被告不可能 給何文席賒欠毒品價金，仍持續與之交易，也不可能白白浪 費交通成本、包裝海洛因成本、承擔與陌生人交易之風險， 無償轉讓海洛因給何文席。況依何文席之歷次證述，其打藥 頭（被告）手機電話，就是買賣交易海洛因，不是無償的「 調貨」。是就海洛因來源及價金去向均為被告，被告具營利 意圖之犯意聯絡等事實，亦無足產生合理懷疑。辯護人另指 被告於另案販賣海洛因獲判無罪，本案亦應為相同認定云云
，惟個案事證、論理不同，本無互相拘束之基礎，被告亦有 他案販賣第一級毒品經原審判決有罪，現仍於本院審理中。 依本院採認之邏輯，他案原審判決及本院審理中之事證，於 本案亦無影響。綜上，本案並不存在對被告有利事證的合理 懷疑，被告與A 男就第1次、第2次交易（販賣第一級毒品海 洛因），具有犯意聯絡與行為分擔，當可認定。 ㈤原審認被告與A 男共同販賣第一級毒品海洛因2 次，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，且被 告與A 男係共同正犯，又依前述前案紀錄表，被告為累犯， 依法應加重其刑（死刑、無期徒刑部分不得加重），另審酌 本案被告販賣毒品之情節等情，認倘科以法定最低本刑無期 徒刑，有情輕法重之憾，故認被告犯罪情狀顯可憫恕，科以 最低刑度猶嫌過重，故均依刑法第59條之規定，酌減被告刑 度，並先加後減，再審酌如附件原判決所示之量刑事由，就 販賣第一級毒品罪之兩罪，各量處被告有期徒刑15年7 月， 並依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定、刑法第38條第 4 項之規定，諭知沒收被告上述手機（含其內SIM 卡），且 該手機未扣案，另因A 男非本案裁判對象，故諭知於該手機 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，不諭 知與A 男連帶追徵，另就被告兩次販賣所得各1 千元部分， 因無證據證明被告分配價金給A 男，故依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項規定，於各罪均諭知沒收該犯罪所得，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判 決此部分認事用法，與經驗法則、論理法則無違，量刑亦稱 妥適，被告、辯護人上訴猶執前詞，認應為被告無罪判決， 為無理由，應予駁回。
五、定刑
原審定應執行刑部分既經撤銷，則被告販賣第一級毒品部分 之罪刑，本院審酌被告歷次之前科紀錄，及本案相關之事證 ，認被告前科紀錄相當之多，法治觀念相當之差，性格之轉 變有賴較長時間在監獄進行隔離矯正，惟其販賣第一級毒品 罪屬同質性犯罪，且係短期間內販賣，及其他一切情狀，爰 定應執行刑如主文第4 項所示，沒收部分，依刑法第40條之 2 第1 項之規定，併執行之，故再予諭知。至被告轉讓禁藥 罪部分，依刑法第41條第3 項之規定，得易服社會勞動，修 正後刑法第50條第1 項第4 款、第2 項之規定，較修正前有 利被告，依刑法第2 條第1 項後段之規定，應適用修正後刑 法第50條第1 項第4 款、第2 項之規定，爰不與販賣第一級 毒品部分（上訴駁回部分）定應執行刑，併此敘明。六、應適用之法律
依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、 第373 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項（修 正前），刑法第2 條第1 項、第2 項、第51條第5 款、第40 條之2 第1 項，作成本判決。
中 華 民 國 106 年 4 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅珮寧
中 華 民 國 106 年 4 月 14 日
附錄法條
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項（修正前）
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附件：臺灣嘉義地方法院104年度訴字第342號