臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第248號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭桐景
選任辯護人 陳子操律師
上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度
易字第183號中華民國105年2月26日第一審判決（起訴案號：臺
灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第171號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭桐景、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠、鄭全欽等共5人於民國 95年間分別出資新臺幣（下同）30萬元、20萬元、20萬元、 10萬元、20萬元，以3／10、2／10、2／10、1／10、2／10 之出資比例合夥經營○○○○保險經紀人股份有限公司○○ 辦事處（下稱○○○○公司○○辦事處），從事人身保險經 紀人業務。嗣鄭桐景、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠於97年4月 間欲解散○○○○公司○○辦事處，改籌組設立○○保險經 紀人股份有限公司（下稱○○公司），資本總額為300萬元 ，分成300股，每股金額係1萬元。然因鄭全欽無意參與成為 ○○公司股東，迨○○○○公司○○辦事處結算迄至97年4 月之合夥財產，其領回出資額及獲配利益共30萬1597元後即 行退出，鄭桐景、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠等4人乃約定每 人均留存原合夥出資額，領回各獲分配利益（即鄭桐景領回 15萬2394元；鍾銘純領回10萬1597元；陳慧安領回10萬1597 元；羅檍惠領回5萬798元），按渠等4人原出資合夥比例即3 ／8、2／8、2／8、1／8持有○○公司股份，並將渠等4人上 述留存資本於97年5月15日所餘現金64萬8135元，直接匯入 合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）南嘉 義分行戶名：○○公司籌備處、帳號：0000000000000號之 帳戶（下稱○○公司籌備處帳戶），作為渠等4人成立○○ 公司之出資，不足資本總額300萬元部分則分由渠等4人匯入 不等數額至前揭○○公司籌備處帳戶內予以補足，形式上繳 足股款（鄭桐景、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠所犯公司法第9 條第1項中段之發還股款罪，鍾銘純、陳慧安、羅檍惠已於 原審中自行具狀向臺灣嘉義地方法院檢察署自首，鄭桐景部 分，則由原審依法告發，後經檢察官聲請簡易判決處刑，原 審法院判決確定）。鍾銘純、陳慧安、羅檍惠並委由鄭桐景 處理上揭○○公司設立登記事務，詎鄭桐景為提高自己持股
比例及損害鍾銘純、陳慧安、羅檍惠利益，竟基於背信及使 公務員登載不實之犯意，先於97年5月22日，指示某不知情 之○○公司籌備處員工，在○○公司股東名冊、股東繳納股 款明細表上填載「鄭桐景繳納股款150萬元，持有150股；鍾 銘純繳納股款60萬元，持有60股；陳慧安繳納股款60萬元， 持有60股；羅檍惠繳納股款30萬元，持有30股（持股比例為 ：5／10、2／10、2／10、1／10）」之不實事項（即將鄭全 欽所退出之股份自行全部吸收到自己名下），繼於翌日持向 不知情之曾喜仁會計師據以填具查核報告書，再於97年6月5 日持向經濟部中部辦公室申請辦理設立登記，致使僅負形式 審查之承辦公務員，將此不實事項登載於職務上所掌管之股 份有限公司設立登記表上，並於97年6月19日核准公司設立 登記，而違背鍾銘純、陳慧安、羅檍惠委託其辦理○○公司 設立登記之任務，足以生損害於鍾銘純、陳慧安、羅檍慧之 財產權益及經濟部中部辦公室對於公司設立登記管理之正確 性。
二、鄭桐景從97年6月19日○○公司核准設立登記起迄至103年6 月30日止，擔任○○公司之董事長兼經理人，係受○○公司 委任處理公司事務之人，本應忠實執行業務並盡善良管理人 之注意義務，以追求公司及股東之利益。詎鄭桐景因與○○ 公司其他股東不合，明知○○○聯合保險經紀人股份有限公 司（已於103年2月25日更名為○○○聯合保險經紀人股份有 限公司，下稱○○○公司）所營事業項目完全與○○公司相 同（均係從事人身、財產保險經紀人業務），與○○公司有 直接業務競爭關係，竟仍意圖為○○○公司不法之利益及損 害○○公司之利益，基於背信之犯意，未經董事會及股東會 之同意，擅自於102年12月間開始進行縮編之動作，接續為 下列行為，將○○公司人員及辦公場所設備轉讓予○○○公 司，致○○公司業績下滑，而生損害於○○公司及股東鍾銘 純、陳慧安、羅檍惠之財產利益：
（一）於102年12月25日○○公司102年度第4季事業部負責人會 議上，鼓吹、告知各該事業部門保險業務人員註銷登錄離 開○○公司，轉任登錄於○○○公司，且於103年3月26日 列席○○○公司103年度第一季事業部負責人會議，協助 ○○公司保險業務人員進行轉任，致○○公司多數保險業 務人員，如：鄭全欽、莫宜稜、官純蘭、施曉君、黃意如 、林明宗、柳昇忠、簡安景、陳嬿如、林秀溱、簡廷伃、 簡明仁等人陸續辦理註銷登錄離開○○公司，轉而登錄於 ○○○公司。
（二）○○公司原本聘僱4位助理王雅君、羅靖玟、蔡旻樺、梁
翠芳，分別負責公司會計、產險、壽險、保險事務，鄭桐 景卻貿然於102年12月31日逕行終止王雅君、羅靖玟、蔡 旻樺3人之聘僱契約，僅留下1名助理梁翠芳，並協助王雅 君、羅靖玟、蔡旻樺3人從103年1月1日起改任○○○公司 之助理。而後梁翠芳離職，鄭桐景又容許○○○公司使用 ○○公司於103年4月2日聘僱之助理楊孟嘉，為○○○公 司處理保險文件事務。
（三）○○公司於100年3月28日召開之董事會議決議將○○公司 辦公室遷址設於「嘉義市○區○○路000號0樓」，相關辦 理公司業務所需之辦公設備、電話（00）0000000號、傳 真（00）0000000號等，均設置於該址房屋，鄭桐景於102 年12月間卻故意不與該址房東廖美芝（該址房屋係廖美芝 之配偶沈志峰所有）續訂該址租賃契約，反而牽線○○○ 公司行政總監蔡麗淑與廖美芝簽立租賃該址房屋之1年期 （103年1月1日至103年12月31日）契約，而將上址房屋連 同前述電話及傳真均讓予○○○公司使用，致○○公司無 法繼續在該址經營業務。
三、案經鍾銘純、陳慧安、羅檍惠告訴臺灣嘉義地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力認定：
壹、證人羅靖玟於警詢中之證述：按被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴 訟法第159條第1項定有明文。查證人羅靖玟於警詢中之證述 ，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據， 既經被告鄭桐景及辯護人否認其證據能力（見本院卷一第 153、159頁）。揆諸前揭規定，即不得作為本案裁判基礎之 證據資料。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條 之1第2項亦定有明文。被告以外之人於偵查中之證詞，性質 上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵 查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一 方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人 未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵 查中之陳述不具證據能力。本案證人羅靖玟於檢察官訊問時 具結所為之證述，被告及辯護人未曾提及檢察官在訊問中有
任何不法取供之情形，且客觀上亦無顯不可信之情況，是證 人羅靖玟於檢察官訊問中之證言自具有證據能力。貳、「○○保險經紀人股份有限公司－嘉義102年度第四季事業 部負責人會議流程報告（下稱○○公司102年度第四季會議 報告）」，依被告於原審準備程序中所供：○○公司102年 度第四季會議報告內容係由我擬出來的，我有於○○公司 102年度第四季事業部負責人會議中提出等語（見原審卷一 第33頁反面），足徵該份會議報告內容非屬「被告以外之人 於審判外之陳述」，並非傳聞證據，無傳聞法則之適用。此 外，又查無其他證據可資證明該份會議報告係執法人員以違 法手段取得，當具有證據能力。
參、按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有 不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書 。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通 常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款 之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，刑事 訴訟法第159條之4定有明文。刑事訴訟法於傳聞排除法則之 下，基於人類生活之體驗，認為某些傳聞證據具有本質上可 信賴性，因而建立證據容許之例外，即賦予具有本質上可信 賴性之傳聞證據有證據能力，該法第159條之4之規定即屬此 類。而此類容許之例外，因須賴人類長期體驗，法律難以預 先列舉殆盡，故該條於第1、2款例示規定之外，並於第3款 為概括規定。是紀錄文書不論符合該條第2款通常業務過程 所須製作之紀錄文書或第3款概括容許之紀錄文書，均不能 謂無證據能力（最高法院99年度台上字第6503號判決意旨參 照）。查，「○○公司鄭桐景等人之佣金報表」（見原審卷 二第108-113頁）係當時○○公司會計徐嘉鎇於該公司所使 用之電腦中發現而列印後提供給鍾銘純，業據徐嘉鎇於本院 證述在卷（見本院卷二第315-316頁），且核與○○○公司 所匯給渠等之業績佣金相符（見原審卷一第97頁）相符，是 該等佣金表係屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所須 製作之紀錄文書，且無不可信之情況，應屬前揭第2款規定 之文書，應具有證據能力。又「○○○聯合保險經紀人股份 有限公司－嘉義103年度第一季事業部負責人會議流程報告 （下稱○○○公司103年度第一季會議報告）所載之內容固 屬傳聞證據，然該份會議報告內容係○○○公司助理所製作 之紀錄文書，此據證人即○○○公司行政總監蔡麗淑於原審 中證述明確（見原審卷二第47、49頁）。參酌證人蔡麗淑於 原審中所證：103年3月26日○○○公司103年度第一季會議 是由我主持，鄭桐景確實有列席參加該會議，會議之前我沒
有看過這份報告，但會議之後我有看過這份報告等語（見原 審卷二第46、50、51頁）。稽之被告於原審中亦自承：我有 列席參加○○○公司103年度第一季會議等語（見原審卷一 第228頁），可認○○○公司103年度第一季會議報告係○○ ○公司助理親身經歷上開會議，於當下或事件甫發生後，於 記憶猶新之際作成之文書，且未預料係將來作為訴訟之用， 本質上具有可信賴性，應認屬於刑事訴訟法第159條之4第3 款規定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，應認 具有證據能力。至於「○○公司102年與103年上半年度業績 比較圖」、「○○公司保經人員撤登表」、「○○公司103 年7月交接後尚未撤登人員之業績佣金表」，係告訴人鍾銘 純、陳慧安、羅檍惠所提出之圖、表，均屬被告以外之人於 審判外之書面陳述，為傳聞證據，因原始資料來源不明，又 經被告及辯護人否認其證據能力（見本院卷一第153、159頁 ），無可信之特別情況，揆諸上開傳聞法則規定及說明，認 不具有證據能力。
肆、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本案下列所據以認定事實之其他傳 聞證據，因檢察官、被告、辯護人於本院言詞辯論終結前均 未曾聲明異議，而本院於審判期日已依法進行證據之調查、 辯論，被告訴訟上之權利已受保障，故本院審酌上開證據資 料製作時之情況，依前述規定，認均具有證據能力。另本判 決認定事實所引用之其餘非供述證據，均係經法定程序取得 ，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、事實一部分：
一、訊據被告鄭桐景固坦承如事實一所述其與鍾銘純、陳慧安、 羅檍惠、鄭全欽等共5人以3／10、2／10、2／10、1／10、2 ／10之出資比例合夥經營○○○○公司○○辦事處，而後鄭 全欽退夥，其與鍾銘純、陳慧安、羅檍惠等共4人另籌組設 立○○公司，並將○○○○公司○○辦事處合夥財產予以結 算後所餘之資金64萬8135元直接匯入○○公司籌備處帳戶， 作為渠等4人設立○○公司之資本等情。惟矢口否認有何背 信及使公務員登載不實之犯行，辯稱：○○公司股東持有之 股份比例與○○○○公司○○辦事處股東持有之股份比例無 關，在○○○○公司○○辦事處羅檍惠是我借名的，羅檍惠
只是人頭，沒有實際出資，鄭全欽已經退股，他的股份就由 我來吸收。我與鍾銘純、陳慧安、羅檍惠於○○公司成立之 初係另外約定以出資額之比例來計算股份數，因為我出資 150萬元，鍾銘純及陳慧安各出資60萬元，羅檍惠出資30萬 元，所以我與鍾銘純、陳慧安、羅檍惠之股份數分別係150 股、60股、60股、30股，比例為5／10、2／10、2／10、1／ 10，○○公司相關設立登記事項均係由○○公司行政副總鍾 銘純及會計蔡雪鳳負責，鍾銘純不可能不知道○○公司登記 之持股比例；卷附○○公司資產負債表上所顯示我與鍾銘純 、陳慧安、羅檍惠之股東分紅比例為3／8、2／8、2／8、1 ／8，這跟○○公司股東持股比例無關，是因為我已經先從 公司盈餘中領了20％之主管佣金，所以我讓鍾銘純、陳慧安 、羅檍惠在股東分配盈餘部分可以多領一些云云。惟查：二、匯入○○公司籌備處帳戶之資金64萬8135元，係被告、鍾銘 純、陳慧安、羅檍惠4人籌設○○公司而以3／8、2／8、2／ 8、1／8比例所為之出資。分述如下：
（一）查：
（1）證人即告訴人鍾銘純於檢察官訊問及原審時證稱：當初被 告找我與陳慧安、羅檍惠、鄭全欽合夥經營○○○○公司 ○○辦事處，以100萬元為資本額，被告出資30萬元，我與 陳慧安、鄭全欽均出資20萬元，羅檍惠出資10萬元，被告 、我、陳慧安、羅檍惠、鄭全欽之持股比例依序係30％、 20％、20％、10％、20％，後來鄭桐景想成立○○公司， 但鄭全欽不想參加所以表示退出，○○○○公司○○辦事 處就辦理結算，鄭全欽取回30萬1597元，我自己保留20萬 元在○○○○公司○○辦事處，只收受支票領回盈餘10萬 多元，最後○○○○公司○○辦事處之結餘剩下64萬8135 元，直接匯入○○公司籌備處帳戶作為被告、我、陳慧安 、羅檍惠設立○○公司之資本，因為鄭全欽的部分已經全 部領走，所以64萬8135元變成是被告、我、陳慧安、羅檍 惠依比例去分，我占其中2／8，算是我參加○○公司之股 款等語（見他1632號卷第65頁反面-66頁、原審卷一第193 -194頁反面、208-209、213頁）。（2）證人即告訴人陳慧安於偵訊時證述：鄭全欽是退股，不是 賣股份，鄭全欽退股所領得之金額是用合夥資金給付的， 匯入○○公司籌備處帳戶之64萬8135元係○○○○公司○ ○辦事處之財產，我占其中2／8等語（見他485號卷一第34 頁、他1632號卷第65頁反面）。
（3）證人即告訴人羅檍惠於原審證稱：被告於95年間邀集5名股 東，大家合出100萬元之資金合夥經營○○○○公司○○辦
事處，我當時出資10萬元，占1／10股份，後來97年間我們 想要成立○○公司，其中1名股東鄭全欽提出他要退股，就 用○○○○公司○○辦事處之盈餘結算他的股份，剩餘資 金全部轉入○○公司作為剩下4名股東之資本額等語（見原 審卷一第228頁反面-229頁反面、232、235頁）。（4）證人鄭全欽於警詢、偵訊及原審中證稱：我於95年間曾與 被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠等共5人合夥經營○○○○ 公司○○辦事處，我本身是出資20萬元，占20％，97年間 退出合夥，有拿到支票取回原合夥出資額及獲利，我知道 被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠後來成立○○公司，但我 沒有投資○○公司等語（見他485號卷一第33-34頁、發查 卷第12頁反面、原審卷一第222、224-225頁）。（5）依「○○○○公司○○辦事處97年4月資產負債表」、「○ ○○○公司○○辦事處同年5月資產負債表」、「○○○○ 公司○○辦事處結算＆資金戶說明」（見原審卷一第102-1 04頁）所示「5／14資金戶＄1353983。淨利金額＄1507983 ，比例、股東分配、支票金額：
鄭全欽20％、＄301597、支票金額＄301597 陳慧安20％、＄301597、支票金額＄101597 鍾銘純20％、＄301597、支票金額＄101597 羅檍惠10％、＄150798、支票金額＄50798 鄭桐景30％、＄452394、支票金額＄152394 5／14定存息＄2135。
計算：5／14資金戶餘額＄1353983－5／15匯支票戶＄7079 83＋5／14定存息＄2135＝5／15轉入籌備戶＄648135。 」。
（6）證人即○○○○公司○○辦事處會計蔡雪鳳於原審證稱：9 7年4月結算後，○○○○公司○○辦事處之財產總共係150 萬7983元，鄭全欽的部分全部結算給他，他領到的支票金 額係30萬1597元，陳慧安、鍾銘純各保留20萬元，領到的 支票金額均係10萬1597元，羅檍惠領得之支票金額係5萬79 8元，鄭桐景領得之支票金額係15萬2394元，○○○○公司 ○○辦事處總財產150萬7983元扣除開出去合計70萬7983元 之支票金額，資金戶結餘係64萬6000元，最後加上2135元 之利息，總計係64萬8135元，全部匯入○○公司籌備處帳 戶等語（見原審卷二第17、19頁）。
（7）據上開證人所證，渠等前揭證詞，內容大致相符，且核與 「○○○○公司○○辦事處97年4月資產負債表」、「○○ ○○公司○○辦事處同年5月資產負債表」、「○○○○公 司○○辦事處結算＆資金戶說明」及蔡雪鳳所證之情相符
。此外，並有○○○○公司○○辦事處以鄭桐景名義向合 作金庫銀行南嘉義分行申設帳號0000000000000號帳戶（下 稱合作金庫）之存摺影本、○○公司籌備處帳戶之存摺影 本各1份，及被告與證人鍾銘純、陳慧安、羅檍惠、鄭全欽 簽名表示領取上開支票金額之合作金庫銀行南嘉義分行支 票影本5紙附卷可稽（見原審卷一第105-113頁）。是可知 被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠、鄭全欽5人於95年間分別 出資30萬元、20萬元、20萬元、10萬元、20萬元，以3／10 、2／1 0、2／10、1／10、2／10之出資比例合夥經營○○ ○○公司○○辦事處，而後被告與鍾銘純、陳慧安、羅檍 惠於97年4月間欲解散○○○○公司○○辦事處，另籌組設 立○○公司。然因鄭全欽無意願加入成為○○公司股東， 乃辦理退夥，迨○○○○公司○○辦事處結算迄至97年4月 之合夥財產，鄭全欽領回原合夥出資額及可獲分配利益共 30萬1597元後即行退出，被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠4 人則均留存每人原合夥出資額，各僅領回可獲分配利益（ 被告領回15萬2394元；鍾銘純10萬1597元；陳慧安領回10 萬1597元；羅檍惠領回5萬798元），並將渠等4人所留存資 本於97年5月15日尚餘之現金64萬8135元，直接匯入○○公 司籌備處帳戶，作為渠等4人成立○○公司之出資額。（二）稽上情節以觀，鄭全欽退夥後，被告與鍾銘純、陳慧安、 羅檍惠4人既係以3／8、2／8、2／8、1／8之比例共同持 有○○○○公司○○辦事處所餘資金64萬8135元，則上開 資金64萬8135元嗣後匯入○○公司籌備處帳戶作為渠等4 人籌設○○公司之出資，渠等4人當係以3／8、2／8、2／ 8、1／8之比例共同持有上揭64萬8135元出資額無訛。（三）被告雖以：羅檍惠於○○○○公司○○辦事處之股份實際 上係我出資，羅檍惠僅係我的人頭，匯入○○公司籌備處 帳戶之64萬8135元，其中羅檍惠所占1／8應該算是我的出 資額云云置辯。惟查：
（1）被告於偵訊及原審準備程序中均先供稱：97年5月20日羅檍 惠無摺存款匯入○○公司籌備處帳戶之30萬元，實際上都 是我出資的，是我以羅檍惠名義去匯款的等詞（見他1632 號卷第66頁反面、原審卷一第33頁反面）。惟俟羅檍惠於 原審中提出合作金庫銀行存款憑條影本1紙（見原審卷一第 83頁），其上顯示前述匯入○○公司籌備處帳戶之30萬元 確係由羅檍惠親簽匯款乙情後，被告方始承認該筆30萬元 確係羅檍惠自行出資（見原審卷二第175頁反面）。可知被 告於上開所述羅檍惠於匯入○○公司帳戶之30萬元係其出 資，顯然不實。又羅檍惠若係被告之人頭，依下所述，於
渠等於成立○○公司時，增資部分股東既未實際出資（假 出資），則再由被告自行籌資後將其人頭應負責之款項匯 入○○公司帳戶即可，無需再由羅檍惠親自匯此30萬元至 該帳戶內。是被告上揭所辯是否屬實，已非無疑。（2）羅檍惠確係○○○○公司○○辦事處之合夥人乙情，迭據 證人羅檍惠、鍾銘純、鄭全欽等人證述綦詳如前，核與上 揭○○○○公司○○辦事處97年5月資產負債表上所載「資 本額：陳慧安＄20萬、鍾銘純＄20萬、羅檍惠＄10萬、鄭 桐景＄30萬」一節相符。均證明羅檍惠確為○○○○公司 ○○辦事處之合夥人。故被告上開所辯，無可採信。（3）被告於原審提出○○○○解散退還給羅檍惠股金之支票5萬 798元，該張支票係由被告提示兌現以證明羅檍惠係其人頭 （見原審卷二第180、191頁）云云。惟此情已為羅檍惠之 告訴代理人所否認，認僅係羅檍惠以該支票向被告換取現 金而已（見原審卷二第181頁反面），且被告與告訴人等從 事保險業務，於資金上之相互調動，乃為常情，自不得僅 因被告持有該支票即謂羅檍惠係被告之人頭。況被告也僅 有此來自羅檍惠之退股金支票，並未有其他羅檍惠領得○ ○公司股金之退還給被告之證據，自不得僅憑此張支票即 謂羅檍惠係其人頭。
（4）證人蔡雪鳳於原審中雖多附和被告上揭所辯，證稱：○○ ○○公司○○辦事處之合夥人有鄭全欽、鍾銘純、陳慧安 、鄭桐景等人，羅檍惠不是○○○○公司○○辦事處之合 夥人，羅檍惠所持10％之股份實際上係鄭桐景所有等詞（ 見原審卷二第5頁）。惟觀證人蔡雪鳳於原審所證：○○○ ○公司○○辦事處結算＆資金戶說明上所載支票金額係指 ○○○○公司○○辦事處結算後開給股東之支票金額，必 須是股東才能拿到上開金額之支票，我有拿支票給羅檍惠 簽收，我不知道為什麼羅檍惠不是股東還可以拿到支票， 這要問鄭桐景，○○○○公司○○辦事處之合夥人股份數 都是鄭桐景跟我說的，我是因為羅檍惠都沒有來開會，所 以才認為羅檍惠不是○○○○公司○○辦事處之合夥人等 語（見原審卷二第8-9頁反面、14、18頁反面）。足見證人 蔡雪鳳上揭所證「羅檍惠不是○○○○公司○○辦事處之 合夥人」乙節，或係聽聞被告之轉述、或係出於自己之猜 測，且與前揭證據及下列所述之證據不符，自難以作為被 告有利之認定。
三、被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠4人實際上僅以匯入○○公 司籌備處帳戶之資金64萬8135元作為渠等4人設立○○公司 之出資額（不足資本總額300萬元部分僅形式上繳足），而
約定以3／8、2／8、2／8、1／8之比例持有○○公司股份數 。分述如下：
（一）查：
（1）證人鍾銘純於原審證稱：○○○○公司○○辦事處資金戶 結餘僅64萬8135元，但設立○○公司資本總額需要300萬元 ，所以後來我們有再出資，但○○公司成立之後，就將後 來之出資還給我們。換言之，實際上我們僅出資64萬8135 元，超過64萬8135元之出資額於○○公司成立之後都有退 還給我們，我們就是依照原本各自持有64萬8135元之比例 ，也就係以被告、我、陳慧安、羅檍惠依序為3／8、2／8 、2／8、1／8之比例來持有○○公司之股份等語（見原審 卷一第195、208、213頁反面-214頁反面）。（2）證人陳慧安於檢察官訊問中證述：○○公司籌備處成立之 初，我沒有出資給任何人，我只知道我要當股東，但我並 沒有真的拿錢出來等語明確（見他1632號卷第66頁）。（3）卷附○○公司籌備處帳戶存摺影本（見他485號卷一第62 -63頁）內容為：「①97年5月9日現金開戶1000元」、「 ②97年5月15日日轉帳存入64萬8135元」、「③97年5月19 日至97年5月22日被告及鍾銘純、陳慧安、羅檍惠陸續存入 共計235萬3807元」、「④97年5月28日現金存入1000元」 、「⑤97年5月29日轉帳支出215萬5807元」、「⑥97年6月 19日轉帳支出20萬元。」經計算上述存入及支出之數額， 可以得知：被告及鍾銘純、陳慧安、羅檍惠共存入300萬 3942元，爾後旋即支出235萬5807元，剩餘64萬8135元（ 計算式：1000＋64萬8135＋235萬3807＋1000－215萬5807 －20萬＝64萬8135）。又前揭⑤、⑥所示交易紀錄均係轉 帳支出予被告及鍾銘純、陳慧安、羅檍惠，亦有合作金庫 銀行南嘉義分行104年10月29日合金南嘉義字第1040003427 號函檢附之取款憑條影本2紙、存款憑條影本7紙在卷可按 （見原審卷二第80-89頁）。核與證人鍾銘純前揭所證實際 上僅出資64萬8135元設立○○公司，其餘資金嗣後均返還 股東一節相為合致。
（4）據上，可知鍾銘純、陳慧安前揭所證，核與前揭資金進出 之紀錄相符。是被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠4人實際上 僅以匯入○○公司籌備處帳戶之資金64萬8135元作為渠等 4人設立○○公司之出資額，不足資本總額300萬元部分則 分由渠等4人匯入不等數額至○○公司籌備處帳戶內予以補 足，形式上繳足股款，後再全部退還原匯入款項之人（即 假增資後全部退還，事實上等於均未增資），被告、鍾銘 純、陳慧安、羅檍惠實際上既僅共同出資64萬8135元設立
○○公司，渠等4人自當係以原本持有64萬8135元之3／8、 2／8、2／8、1／8之比例持有○○公司之股份無誤。（二）卷附○○公司100年3月及101年1月至102年2月之資產負債 表（見他1632號卷第15-31頁）上均清楚載明：淨利股東 分紅之比例為「鄭桐景（8分之3）、陳慧安（8分之2）、 鍾銘純（8分之2）、羅檍惠（8分之1）」，而上開鍾銘 純、陳慧安、羅檍惠之股東分紅數額嗣後確亦分別匯入鍾 銘純、陳慧安、羅檍惠之合作金庫銀行南嘉義分行帳戶乙 節，有鍾銘純、陳慧安、羅檍惠之合作金庫銀行南嘉義分 行帳戶存摺影本各1份在卷可憑（見他1632號卷第6-14頁） ，亦證被告及鍾銘純、陳慧安、羅檍惠係約定以3／8、2／ 8、2／8、1／8之比例持有○○公司之股份。（三）被告雖辯稱：我們開會約定的比例是依照○○○○○○辦 事處的比例，但鄭全欽已經退股，他的股份就由我來吸收 云云。惟依上所述被告及告訴人等成立○○公司增資部分 係假增資，未實際再出資，則鄭全欽退出之股分自應由其 他股東依比例持有，豈有由被告一人獨得吸收之理？是被 告顯然說謊，更顯其背信之犯意無疑。
（四）被告及與告訴人等明知公司向股東實際收足之股款不得發 還股東，竟共同基於違反公司法之犯意聯絡，於97年5月 22日前，先由鄭桐景、陳慧安、鍾銘純、羅檍惠等人分別 將形式上繳足股款300萬元，轉存至○○公司於合作金庫 所開立0000000000000號之帳戶內，再由被告將前揭帳戶 存摺內頁明細影印作為股款業經股東繳納之存款證明，持 向主管機關經濟部中部辦公室辦理公司設立登記，表明已 收足股款。嗣後被告旋即於97年5月29日，先退還100萬元 予自己，退還40萬元予鍾銘純，退還40萬元予陳慧安，退 還20萬元予羅檍惠；再於97年6月19日，退還20萬元予自 己；又於98年12月底，退還30萬元予自己，退還20萬元予 鍾銘純，退還20萬元給陳慧安，退還10萬元予羅檍惠之情 ，於原審審理後，告訴人向檢察官自首犯罪，原審亦對被 告行告發偵辦，嗣經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴，被告及告訴人等於該案中均為認罪之表示，經臺灣 嘉義地方法院認定被告及告訴人等4人均共同犯公司法第9 條第1項中段之發還股款罪，有臺灣嘉義地方法院檢察署 檢察官105年度偵字第6082號聲請簡易處刑書及臺灣嘉義 地方法院105年度嘉簡字第1664號刑事簡易判決可按（見 本院卷二第213-215頁、卷三第69-71頁）。據此，可知被 告及告訴人實際上僅以匯入○○公司籌備處帳戶之資金64 萬8135元作為渠等4人設立○○公司之出資額，不足資本
總額300萬元部分則分由渠等4人匯入不等數額至○○公司 籌備處帳戶內予以補足，形式上繳足股款。另該簡易判決 處刑書中亦說明本件被告共同發還公司股款，然公司法第 9條第1項中段之發還公司股款，係指公司將已收取之股款 發還與股東，並非指發還股款之比例即屬公司股東之股權 比例，倘若公司發還股款之比例即為公司股權比例，則若 公司僅發還部分股東之股款，未受發還股款之股東豈非代 表其未持有公司股權，是發還已收取股款罪係屬規範公司 不得發還股款，與公司股權歸屬無關。即不得以假出資之 金額來認定被告與告訴人於○○公司持股之比例，附此敘 明。
（五）被告辯稱：○○公司之資產負債表雖記載我與鍾銘純、陳 慧安、羅檍惠之股東分紅比例為3／8、2／8、2／8、1／8 ，但此記載與○○公司股東之持股比例無關，因為我事先 已經從公司盈餘中領了20％之主管佣金，所以我讓鍾銘純 、陳慧安、羅檍惠在股東分配盈餘部分可以多領一些云云 。惟據鍾銘純於原審所證：（問：妳領主管分配，會影響 妳領取股東分紅比例嗎？）不會。」、「（問：辯護人之 前於書狀表示，被告有另外領主管分配，所以他自願降低 股東分紅比例，對此妳有何意見？）我不能接受，若照被 告這樣的說詞，我領了5％之主管佣金，我8分之2的股東 分紅比例按理應該也要降低，但實際上並沒有，我有領5 ％主管佣金，也還是領8分之2比例之股東分紅，沒有受到 影響。」等語（見原審卷一第197-198頁）。參佐「證人 鍾銘純於100年1月14日、101年1月16日、102年1月28日雖 分別領得99年、100年、101年之主管佣金分配，然其於各 該年度猶仍領得8分之2比例之股東分紅」等節，有上揭○ ○公司之資產負債表及證人鍾銘純之合作金庫銀行南嘉義 分行存摺影本存卷可按。足證「主管佣金分配」與「股東 分紅」顯係兩事，被告上揭所辯顯非事實，不足採信。（六）辯護人質疑告訴人鍾銘純於100年間即發現被告於○○股 權登載不實之情，為何至102年8月才委請律師提出異議云 云（見本院卷一第313頁、他485號卷一第2、8頁）。查， 鍾銘純證稱：我當時忙著申請產險證照，且當時沒有很急 迫，因為我們那時候的盈餘還是8分之2、8分之3在分紅等 語（見本院卷二第313-314頁）。且依○○公司之資產負 債表觀之，被告及告訴人股東分紅之比例仍係依3：2：2 ：1分配（見他1632號卷第15-31頁）。則鍾銘純認○○公 司設立登記表上股東持股比例有誤，並非迫切重要情事， 未及時反應，至雙方關係破裂後始提出異議，尚與常情無
違，不得據此即謂被告所主張之持股比例為真。（七）證人蔡雪鳳於原審雖證稱：鍾銘純、陳慧安於○○公司之 持股比例跟在○○○○公司○○辦事處一樣，都是占20％ ，○○公司之資產負債表所載股東分紅比例不是持股比例 等詞（見原審卷二第6頁反面、13、15、23頁反面）。然 其於原審亦有證稱：我所知道之○○公司股東持股比例係 我去看公司設立登記表，各股東持股多少，登記表上寫的 很清楚，○○公司資產負債表上股東分紅比例是主管鄭桐 景叫我這樣子製作的，我不知道股東分紅的比例怎麼計算 出來的，這要問主管鄭桐景才知道，我並不知道鄭桐景、 鍾銘純、陳慧安、羅檍惠嗣後出資多少，我只能夠確定登 記表上之持股比例，資產負債表上股東分紅比例與我所看 到設立登記表上之股份比例不一樣，所以我覺得股東分紅 比例不是股東持股比例等語（見原審卷二第9頁反面、14 頁反面-15、19頁反面、23頁反面-24頁）。足見證人蔡雪 鳳僅知悉○○公司設立登記表上之股東持股比例，對於○ ○公司股東實際出資情形則均不了解，其所為上揭所證， 與事實不符，自不足為憑。
四、被告違背鍾銘純、陳慧安、羅檍惠所託任務，將被告、鍾銘 純、陳慧安、羅檍惠所持之○○公司股份比例記載為5／10
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