臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度家上字第50號
上 訴 人 謝榮得
訴訟代理人 柯開運律師
視同上訴人 謝榮坤
謝淑盆
謝榮通
謝惠宇
謝惠婷
謝惠美
兼上列六人共
同訴訟代理人
謝睿璿
被 上訴人 謝淑華
訴訟代理人 張仕融律師
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國105年4月
7日臺灣彰化地方法院104年度家訴字第48號第一審判決提起上訴
，本院於106年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
兩造被繼承人謝馬閃如附表二所示遺產，依該附表所示分割方法分割。
第一、二審訴訟費用由上訴人、被上訴人、視同上訴人謝榮坤、謝榮通、謝淑盆各負擔六分之一，視同上訴人謝睿璿、謝惠美、謝惠宇、謝惠婷各負擔二四分之一。
事實與理由
甲、程序部分：
按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體， 民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文；依家事事件法第51 條，此於家事訴訟事件準用之。而共同訴訟人中一人之行為 ，是否不利益於共同訴訟人，應於行為當時就形式上觀之。 次按遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為 訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同 起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年 度臺上字第 610號裁判參照）。本件經原審判決後，雖僅上 訴人謝榮得提起上訴，惟依首揭說明，本件分割遺產事件之 訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，且提起上訴就 形式觀之，應係有利於共同訴訟人之行為，故謝榮得之上訴 行為，其效力自及於同造謝榮坤、謝淑盆、謝榮通、謝惠宇 、謝惠婷、謝惠美、謝睿璿（下稱謝榮坤等人），爰將之併
列為視同上訴人，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、被上訴人主張：
謝安、謝馬閃為夫妻，子女有謝勳雄、謝榮隆、伊、謝榮坤 、謝榮得、謝銘欽、謝榮通、謝淑盆。謝勳雄、謝銘欽、謝 榮隆、謝安、謝馬閃先後於民國（下同）36年 9月25日、45 年3月20日、81年2月28日、98年1月28日、103年2月2日死亡 ，謝勳雄、謝銘欽均無直系血親卑親屬，謝榮隆子女有謝睿 璿、謝惠美、謝惠宇、謝惠婷。謝安先於謝馬閃死亡，謝馬 閃得對謝安之遺產主張剩餘財產分配請求權。又謝馬閃死亡 後，就謝馬閃遺產（下稱系爭遺產）之應繼分比例，伊及謝 榮得、謝榮坤、謝榮通、謝淑盆各為6分之1，謝睿璿、謝惠 美、謝惠宇、謝惠婷各為 24分之1。謝安、謝馬閃、伊及謝 榮坤、謝榮得、謝榮通、謝淑盆、謝睿璿雖於97年 1月20日 訂立書面（下稱97年協議書），約定謝安死亡後，謝馬閃不 行使遺產分配請求權，伊則僅取得補償金 200萬元，其餘子 孫取得土地、建物或金錢。然當時謝安為癌末患者，意識不 清，謝馬閃行動不便，健康欠佳，該協議書乃謝榮得指示謝 淑盆之配偶宮泰晟筆記而成，其內容係就謝安之遺產預為分 割，又剝奪謝馬閃之應繼分，有違公序良俗，自屬無效；縱 非無效，亦因其締約人除享受權利外，並應同時負擔義務， 性質上非屬死因贈與契約，伊不受拘束。其次，謝安死亡後 ，謝馬閃、伊、謝淑盆雖於98年3月3日訂立協議書（下稱98 年協議書），並經公證，約定謝馬閃死亡後，伊與謝淑盆均 不行使遺產分配請求權。另謝馬閃及謝榮坤、謝榮得、謝淑 盆、謝睿璿、謝惠美、謝惠宇、謝惠婷又訂立遺產分割契約 書（下稱系爭遺產分割契約），約定謝安遺產之分割方法， 然98年協議書之內容，係就謝馬閃之遺產預為分割，有違公 序良俗，亦屬無效，謝榮通復未參與訂立遺產分割契約，可 見謝安之繼承人尚未一致達成分割協議。伊於本件係請求分 割謝馬閃之遺產，而非謝安之遺產，則前揭書面約定，就伊 對於系爭遺產應繼分或分割請求權皆無影響。謝馬閃所遺土 地、建物、徵收補償費如附表一編號1至4所示，其中編號 2 ①土地，為謝馬閃於98年2月2日以買賣為原因取得所有權， 編號4⑤現金3,124元係於謝安死亡後，因坐落彰化縣○○鎮 ○○段 000地號土地被徵收所得領取之補償費。至於謝馬閃 所遺存款、現金，因係由謝榮得、謝睿璿保管使用，伊不知 其詳，而遺產稅免稅證明書記載謝馬閃在彰化商業銀行鹿港 分行（下稱彰化銀行）所遺存款為51,662元，在彰化縣鹿港 鎮農會（下稱鹿港農會）所遺存款為17,100元一節，亦難反
應實況。惟伊及謝榮得、謝淑盆、謝睿璿曾於102年 4月5日 訂立書面（下稱 102年協議書），確認謝安在彰化銀行遺有 定期存款1筆，金額為350萬元，謝馬閃在鹿港農會遺有定期 存款3筆，金額分別為50萬元、50萬元、100萬元，謝馬閃並 遺有現金143,286元，以上合計5,643,286元。經扣除謝馬閃 之殯葬費後，尚餘 380萬元，是謝馬閃所遺存款、現金應為 380萬元。 系爭遺產並無不能分割之情事，謝馬閃亦未以遺 囑禁止分割，兩造復未以契約約定不分割，惟兩造迄今無法 協議分割，爰依民法第1164條規定，聲明求為：就被繼承人 謝馬閃之遺產，按兩造應繼分比例分割。
貳、上訴人及視同上訴人：
謝安死亡時，繼承人有謝馬閃及兩造，謝馬閃死亡時，其繼 承人為兩造，則系爭遺產實質上乃謝安之遺產。謝安、謝馬 閃、謝淑華及謝榮坤、謝榮得、謝榮通、謝淑盆、謝睿璿曾 訂立97年協議書，約定謝安死亡後，謝馬閃不行使遺產分配 請求權，謝淑華則僅取得補償金 200萬元，其餘子孫取得土 地、建物或金錢。該協議書性質上屬於死因贈與契約，於謝 安死亡時發生效力，其締約當事人均應受其拘束。又該協議 書係經在場人全體同意而訂立，未有謝榮得指示宮泰晟筆記 而成之情事，亦不能據此遂謂無效。其次，謝安死亡後，謝 馬閃、謝淑華、謝淑盆曾訂立98年協議書，並經公證，約定 謝馬閃死亡後，謝淑華與謝淑盆均不行使遺產分配請求權。 另謝馬閃及謝榮坤、謝榮得、謝淑盆、謝睿璿、謝惠美、謝 惠宇、謝惠婷又訂立系爭遺產分割契約，約定謝安遺產之分 割方法，僅謝榮通未參與訂約，謝淑華復於98年3月5日就謝 安之遺產向法院表示拋棄繼承，並取得上開補償金，足見其 承認97、98年協議書之效力，應受其拘束，則謝淑華對於系 爭遺產已無應繼分或分割請求權可言。謝淑華及謝榮得、謝 淑盆、謝睿璿雖曾訂立 102年協議書，確認謝安在彰化銀行 遺有定期存款1筆，金額為350萬元，謝馬閃在鹿港農會遺有 定期存款3筆，金額分別為50萬元、50萬元、100萬元，謝馬 閃並遺有現金143,286元，以上合計5,643,286元，另謝榮得 、謝睿璿亦曾運用謝馬閃在彰化銀行、鹿港農會之帳戶金錢 ，惟目的係在支付謝馬閃之殯葬費、醫療費等語抗辯。叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，就謝馬閃所遺如 該附表一所示遺產之土地及建物，均由謝淑華、及謝榮坤、 謝榮得、謝榮通、謝淑盆按應繼分比例各六分之一，謝睿璿 、謝惠美、謝惠宇、謝惠婷按應繼分比例各二四分之一，分 割為分別共有；就徵收補償費3,142元、存款、現金380萬元 ，合計 3,803,142元，由謝淑華、及謝榮坤、謝榮得、謝榮
通、謝淑盆各取得 633,857元，謝睿璿、謝惠美、謝惠宇、 謝惠婷各取得158,464.25元。謝榮得對原審判決不服提起上 訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審 之訴駁回。並補陳：謝安於97年 1月20日邀同謝馬閃、謝淑 華、伊及謝榮坤、謝榮通、謝淑盆、謝睿璿訂立之協定書， 係屬謝安於生前就自己名下財產之處分行為，不得認為有違 民法第1174條之強制規定，且此協定書之內容，並非預先拋 棄繼承權；至98年3月3日經公證人公證之協定書係經謝馬閃 與謝淑華及謝淑盆等三人於民間公證人郭俊麟事務所由公證 人郭俊麟親自體驗表示許諾訂立，自屬有效。另系爭遺產分 割契約書，約定謝安遺產之分割方法，雖謝榮通未參與訂約 ，惟謝榮通對於該遺產分割契約之內容已予以追認。謝馬閃 遺產其中僅附表一所示編號 2遺產土地編號①彰化縣○○鎮 ○○段0000地號土地，雖係登記為謝馬閃名義，惟購買該筆 土地之資金，純係出自謝安之存款，謝淑華既已對於謝安之 遺產依法聲明拋棄繼承權，亦不得再主張繼承權。另如附表 一所示：編號1遺產土地：編號①至⑭、編號3遺產建物：編 號①至④、編號 4遺產：土地徵收補償費3142元存款、現金 380萬元均係屬於謝安之遺產， 謝淑華既已對於謝安之遺產 依法聲明拋棄繼承，即不得再主張繼承權等語。 視同上訴人謝榮坤等人於本院補稱：97協議書係經在場人全 體同意而訂立，未有謝榮得指示泰晟筆記而成之情事，不能 據此遂謂無效；謝安死亡後，謝馬閃、謝淑華、謝淑盆曾訂 立98年協議書，並經公證，約定謝馬閃死亡後，謝淑華、謝 淑盆均不行使遺產分配請求權。另謝馬閃、謝榮得及謝榮坤 、謝淑盆、謝睿璿、謝惠美、謝惠宇、謝惠婷又訂立遺產分 割契約，係約定謝安遺產之分割方法，僅謝榮通未參與訂約 ，謝淑華復於98年3月5日就謝安之遺產向法院表示拋棄繼承 ，並取得補償金，足見其承認97、98年協議書之效力，應受 其拘束，則謝淑華對於系爭遺產已無應繼分或分割請求權可 言。
被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。並補稱：系爭遺產分割 契約書，謝榮通當時未就其餘繼承人之意思表示，加以承諾 ，該等繼承人之意思表示迄今已然失其拘束力，自無從再加 以承認；又關於97協議書，因不符合民法關於遺囑之要式要 求，自亦無遺囑之效力；再伊及謝淑盆於98協議書係預先拋 棄繼承，不符民法規定，不能認為有效；至謝馬閃對謝安之 剩餘財產分配請求權，則不再主張，且就謝馬閃遺產中現金 及徵收補償費，同意分給謝榮得等語。
肆、本院得心證之理由：
一、按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親 卑親屬。第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前 死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼 分。同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。民法第 1138條第 1款、第1140條、第1141條前段分別定有明文。是 被繼承人之子女共同繼承時，每人之應繼分均等；又被繼承 人之子女有於繼承開始前死亡者，由被繼承人之孫子女代位 繼承該子女之應繼分，孫子女每人之應繼分亦均等。經查： 本件謝淑華主張謝安、謝馬閃為夫妻，子女有謝勳雄、謝榮 隆、伊、謝榮坤、謝榮得、謝銘欽、謝榮通、謝淑盆，又謝 勳雄、謝銘欽、謝榮隆、謝安、謝馬閃先後於36年 9月25日 、45年3月20日、81年2月28日、98年1月28日、103年2月2日 死亡，謝勳雄、謝銘欽均無直系血親卑親屬，謝榮隆子女有 謝睿璿、謝惠美、謝惠宇、謝惠婷之事實，業據提出親屬系 統表、戶籍謄本（見原審卷一第 5至16頁）為證，且為兩造 所不爭執，自堪信為真實。又謝淑華主張分割者，係謝馬閃 之遺產。是本件所應審究者，為97年協議書、98年協議書、 系爭遺產分割契約書之效力、及被繼承人謝馬閃之遺產範圍 。
二、97年協議書、98年協議書、系爭遺產分割契約書之效力？ ㈠按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。繼承，於被 繼承人死亡時開始。繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應 於知悉其得繼承之時起三個月內，以書面向法院為之。繼承 之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力，民法第71條前段、第 1147條、第1174條第1、2項、第1175條分別定有明文。又繼 承開始前預為繼承權之拋棄、法定期間過後所為繼承權之拋 棄，暨非書面之拋棄繼承意思表示，均不能認為有效。又繼 承因被繼承人死亡而開始，繼承開始後，繼承人即取得被繼 承人之財產。雖繼承人得拋棄繼承權，且繼承之拋棄，溯及 於繼承開始時發生效力，與未曾繼承同，但繼承人之拋棄繼 承如為無效時，其原由繼承取得之財產，仍屬其所有，並不 以辦理繼承登記為必要（最高法院22年上字第2652號判例、 89年度台上字第 595號裁判意旨參照）。據此，如有於繼承 開始前，預為拋棄其法定繼承權之約定者，因與繼承權之本 質不符，其約定自屬無效。經查：
⑴97年協議書（見原審卷一第176至177頁），係由謝安、謝 馬閃、謝淑華、謝榮坤、謝榮得、謝榮通、謝淑盆、謝睿 璿，於97年 1月20日所簽訂之事實，為兩造所不爭執。惟 其於第八點載明「除上列所載事宜，謝淑華、謝淑盆放棄 其它所有權益（父母遺產分配部份）。」、第十點載明「
將來遺產稅部份，除莿桐段外，全數由謝榮通、謝榮得、 謝榮通、謝瑞慶四人平分分擔。」、第十一點載明「莿桐 段部份遺產稅由謝淑華、謝淑盆負擔。」等語，業已提及 謝安、謝馬閃之遺產，且謝淑華、謝淑盆必須放棄，並有 關遺產稅由何人負擔之情。據此，該協議書，係在謝安、 謝馬閃死亡前，即要求謝淑華、謝淑盆預為拋棄對於謝安 、謝馬閃遺產繼承權，依前揭說明，自屬無效；且就謝馬 閃繼承謝安遺產部分亦付之闕如，顯然謝馬閃亦屬預為拋 棄謝安遺產之繼承權，亦屬無效。至於謝榮得及謝榮坤等 人雖主張，該協議書為「死因贈與契約」，於謝安死亡時 始發生效力，謝淑華已無繼承權云云。惟此協議書內容業 已涉及謝淑華、謝淑盆預為拋棄謝安、謝馬閃遺產繼承權 ，已然無效，自無拘束謝馬閃、謝淑華、謝淑盆之效力， 有如前述，是謝榮得及謝榮坤等人此之主張，自無可採。 ⑵98年協議書（見原審卷二第18至21頁），係由謝馬閃、謝 淑華、謝淑盆，於98年3月3日簽訂，並經公證之事實，為 兩造所不爭執。惟其第一點載明「日後甲方（即謝馬閃） 大限屆至時乙方（即謝淑華）亦同意不再主張繼承之權利 （包括特留分），甲方遺產之分配完全依甲方自由意願處 理，日後辦理繼承登記如需提供必要文件、物件（如印鑑 證明書）乙方均需無條件配合。」、第二點載明「日後甲 方大限屆至時丙方（即謝淑盆）亦同意不再主張繼承之權 利（包括特留分），甲方遺產之分配完全依甲方自由意願 處理，日後辦理繼承登記如需提供必要文件、物件（如印 鑑證明書）丙方均需無條件配合。」等語。據此，該協議 書，係在謝馬閃死亡前，即要求謝淑華、謝淑盆預為拋棄 對於謝馬閃遺產繼承權，依前揭說明，自屬無效。是謝榮 得及謝榮坤等人主張，依該協議書，謝淑華已無繼承權， 自無可採。
⑶系爭遺產分割契約書（見原審卷一第185至187頁），係謝 馬閃、謝榮坤、謝榮得、謝淑盆、謝睿璿、謝惠美、謝惠 宇、謝惠婷所簽立，且簽立時謝榮通並未在場之事實，為 兩造所不爭執。惟依其內容載明「立遺產分割契約書人謝 榮得等9人因被繼承人謝安予民國98年1月28日死亡，其遺 產應由立契約人共同繼承，因被繼承人未有民法第1165條 所定遺囑分割遺產之方法‧‧‧」等語，係就謝安之遺產 為分割，然上開97年協議書內容業已涉及謝淑華、謝淑盆 預為拋棄謝安、謝馬閃遺產繼承權，已然無效，並無拘束 謝淑華之效力，有如上述，則謝淑華仍屬謝安之繼承人， 則系爭遺產分割契約書未有謝淑華參與協議，則系爭遺產
分割契約書，自亦無拘束謝淑華之效力。
㈡綜上，謝榮得及謝榮坤等人，據97年協議書、98年協議書、 系爭遺產分割契約書，主張謝淑華於謝安之遺產已無繼承權 ，洵屬無據。
三、嗣謝淑華於謝安於98年 1月28日死亡後之98年3月5日始具狀 向臺灣彰化地方法院陳稱於98年3月3日知悉對於被繼承人謝 安自民國98年3月3日開始繼承，表示拋棄繼承，經該院准予 備查在案（見原審卷一第 184頁）之事實，亦為兩造所不爭 執。據此，謝淑華係拋棄對於謝安遺產之繼承權，並無拋棄 對於謝馬閃遺產之繼承權，至堪認定。且謝馬閃亦未拋棄對 於謝安遺產之繼承權，有如前述。是謝榮得及謝榮坤等人主 張謝淑華業已拋棄對於謝安遺產之繼承權，而謝馬閃之遺產 既從謝安而來，謝淑華即不得繼承謝馬閃之遺產，即屬無據 。從而，謝淑華請求分割謝馬閃之遺產，即屬有據。四、被繼承人謝馬閃之遺產範圍？
㈠原謝安之遺產（見原審卷二第 4、5、6頁）即財政部中區國 稅局彰化分局 104年10月22日中區國稅彰化營所字第104126 2150號函所附謝安財產明細表中編號 004土地「彰化縣○○ 鎮○○段000地號、面積116平方公尺、權利範圍1/16」，因 嗣後被徵收，補償費 3,142元，此即謝淑華提出之財政部北 區國稅局103年 5月6日核發遺產稅免稅證明書（下稱「遺產 稅免稅證明書」，見原審卷一第27、28頁）編號0023所示之 現金，自應將之列為謝馬閃遺產之「現金」。
㈡如附表一編號1 ①至⑭所示土地之權利範圍，與上開謝安財 產明細表均屬相同，惟依原審卷一第103至169頁土地登記第 三類謄本記載，有關謝榮得及謝榮坤等人登記次序部分（第 一部分），登記原因「繼承」、「原因發生日期：98年 1月 28日」、「登記日期：103年3月26日」、「權利範圍：公同 共有」，此部分應為辦理謝安遺產之繼承登記；另有關謝榮 得、謝榮坤等人及謝淑華登記次序部分（第二部分），登記 原因「繼承」、「原因發生日期：103年 2月2日」、「登記 日期：104年7月15日」、「權利範圍：公同共有」，此部分 應為辦理謝馬閃遺產之繼承登記（即如附表一所示「登記現 狀」），此為兩造所不爭執。惟因謝榮得及謝榮坤等人（含 謝馬閃應分得部分）並未就謝安遺產部分先予以分割，而本 件謝榮得及謝榮坤等人亦未請求就謝安遺產部分予以分割。 是僅得就謝榮得、謝榮坤等人及謝淑華登記次序部分（第二 部分），辦理謝馬閃遺產登記之部分，予以分割。亦即在計 算謝馬閃遺產時，應先將謝安遺產部分，依謝榮得、謝榮坤 等人及謝馬閃應繼分比例分割後，再將謝馬閃繼承之部分，
依兩造應繼分比例予以分割。原審未注意及此，逕就土地權 利範圍，依兩造應繼分比例予以分割，即有違誤。 ㈢如附表一編號2 ①所示土地，為上開謝安財產明細表所無， 依原審卷一第170至172頁土地登記第三類謄本記載，有關謝 榮得、謝榮坤等人及謝淑華登記次序部分，登記原因「繼承 」、「原因發生日期：103年2月2日」、「登記日期：104年 7月15日」 、「權利範圍：公同共有」，此部分應為辦理謝 馬閃遺產之登記，此為兩造所不爭執，則該筆土地即為謝馬 閃之遺產。謝榮得雖主張該筆係屬墓地，購買資金為謝安之 存款，借名登記為謝馬閃名義，目前埋葬謝安遺骨，謝淑華 既已聲明就謝安遺產拋棄繼承權，亦不得再主張繼承權等語 。惟謝榮得自始即未就該筆土地係謝安存款購買並借名登記 之事實舉證以實其說，且依民法759條之1第 1項規定「不動 產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。」，則該 筆土地既登記為謝馬閃所有，即應將之列入謝馬閃之遺產。 是謝榮得此之主張，自無足採。
㈣如附表一編號3 ①至④所示建物之持分比例，與上開謝安財 產明細表均屬相同，惟依原審二第30至34頁房屋稅籍證明書 記載，目前納稅義務人姓名仍為「謝安」，此為兩造所不爭 執。惟因謝榮得及謝榮坤等人（含謝馬閃應分得部分）並未 就謝安遺產部分先予以分割，而本件謝榮得及謝榮坤等人亦 未請求就謝安遺產部分予以分割。是僅得就謝榮得、謝榮坤 等人及謝淑華，辦理謝馬閃遺產部分，予以分割。亦即在計 算謝馬閃遺產時，應先將謝安遺產部分，依謝榮得、謝榮坤 等人及謝馬閃應繼分比例分割後，再將謝馬閃繼承之部分， 依兩造應繼分比例予以分割。原審未注意及此，逕就建物權 利範圍，依兩造應繼分比例予以分割，即有違誤。 ㈤如附表一編號4所列現金，總計有3,803,142元。雖依謝淑華 提出之「遺產稅免稅證明書」，僅列有彰化銀行鹿港分行存 款 51,662元、鹿港鎮農會存款17,100元、補償費（鹿港鎮 東昇段234地號）3,142元。然依謝淑華提出經伊、謝榮得、 謝淑盆、謝睿璿，於102年 4月5日做成紀錄，記載「三叔交 付小姑姑謝馬閃存款餘額： 5,643,286元」等語（見原審卷 一第29頁原證四），而謝淑華主張在扣除謝馬閃殯葬費用後 ，尚餘 3,800,000元。則謝馬閃遺產之現金，應該以此為準 ，再加計補償費3,142元，合計為3,803,142元。謝榮得雖主 張現金部分，其中謝安在彰化銀行定存 350萬元部分，謝安 業已贈與給伊，業已用於謝安、謝馬閃喪葬費、安養費、醫 療費用等，已無現金等語，惟兩造業已同意就現金部分，分 割方法為全部分歸謝榮得所有，且與不動產分割不要合併計
算價格等語（見本院卷第 148頁背面）。是本院不再審究謝 馬閃遺產現金之實際現況，附予敘明。
㈥綜上，謝馬閃之遺產，即如附表二所示。
五、末按公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於 共有物分割之規定。共有人就共有物之分割方法不能協議決 定者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：以 原物分配於各共有人，但各共有人均受原物之分配顯有困難 者，得將原物分配於部分共有人。原物分配顯有困難時， 得變賣共有物，以價金分配於各共有人，或以原物之一部分 分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以 原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部 分受分配者，得以金錢補償之，民法第830條第 2項、第824 條第2項、第3項分別定有明文。又裁判分割共有物，屬形成 判決，法院定共有物之分割方法，應斟酌各共有人之意願、 共有物之性質、經濟效用、共有土地之使用現況，並顧及分 割後全體之通路及全體共有人之利益等，而本其自由裁量權 為公平合理之分配，但並不受當事人聲明、主張或分管約定 之拘束（最高法院70年度台上字第3468號、93年度台上字第 1797號裁判意旨參照）。又按在公同共有遺產分割自由之原 則下，民法第1164條規定：繼承人得隨時請求分割遺產，該 條所稱之「得隨時請求分割」，依同法第829條及第830條第 1項規定觀之， 自應解為包含請求終止公同共有關係在內， 俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致 與同法第 829條所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求 分割遺產之立法本旨，換言之，終止遺產之公同共有關係， 既應以分割方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為分別 共有關係，性質上自亦屬分割遺產方法之一（最高法院82年 度台上字第 748號、85年度台上字第1873號、93年度台上字 第2609號判決意旨參照）。經查：
㈠如附表二編號1 ①至⑭所示土地，權利範圍應有部分分別為 1/3、187/2400、1/16、1/8、3/32、1/6、1/4、1/1 （見原 審卷一第103至169頁土地登記第三類謄本記載），而依「遺 產稅免稅證明書」所載，本院就謝馬閃上開權利範圍之「持 分」予以分割。因上開土地大部分尚與其他訴外人分別共有 ，且面積不大，與共有人細分後，再予以遺產分割，經濟利 益不大。是本院認為上開土地，將公同共有關係終止改為分 別共有關係為適當。
㈡如附表二編號2①所示土地，權利範圍雖為1/1（見原審卷一 第170至172頁土地登記第三類謄本記載）。因上開土地係屬 墓地，目前埋葬謝安遺骨。是本院認為該土地，將公同共有
關係終止改為分別共有關係為適當。
㈢如附表二編號3 ①至④所示建物，持分比例雖為1/4、1/1（ 見原審二第30至34頁房屋稅籍證明書），目前納稅義務人姓 名仍為「謝安」，該等建物雖均為「未辦保存登記」建物， 參酌參諸最高法院41年台上字第1039號「自己建築之房屋， 與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第 758條所謂非經登記不生效力之列」 之判例意旨，其所有權 人恆為原始起造（建築）之人，其雖得為繼承之標的，然繼 承人因繼承所取得者，並非該不動產之「所有權」本身，而 僅為該棟建物之「事實上之處分權」而已（最高法院67年第 2次民事庭總會決議、 69年度台上字第1204號判決意旨參照 ），既稱「事實上處分權」，自非前揭列舉之不動產物權， 即「事實上處分權」之本質，雖屬所有權權能之集合，得為 讓與之標的，並具有財產權之性質，然其不能與「不動產物 權」等同視之，既非「不動產物權」，自無民法第 759條「 非經登記，不得處分其『物權』」規定之適用。是該等未辦 理保存登記建物，謝安既為原始起造人，自已取得所有權， 林榮得、林榮坤等人、謝馬閃及謝淑華（嗣後聲明拋棄繼承 ）為其法定繼承人，僅繼承取得該建物「事實上處分權」而 已；嗣謝馬閃依其應繼分比例繼承取得之「事實上處分權」 ，於其死亡後，謝榮得、謝榮坤等人及謝淑華為其法定繼承 人，亦僅繼承取得該建物「事實上處分權」而已，為所有權 能之集合，得為讓與之標的，並具財產權之性質，屬民法第 831條規定之 「所有權以外之財產權由數人共有或公同共有 」情形，得成為法院裁判分割之客體。況遺產分割既以消滅 遺產公同共有關係為目的，故除被繼承人以遺囑禁止繼承人 分割遺產，及共同繼承人以契約約定禁止分割之遺產外，應 以全部遺產整體為分割，不能以遺產中之各個財產為分割之 對象（最高法院84年度台上字第2410號判決意旨參照）。則 未辦保存登記建物既為謝安、謝馬閃之遺產，自應一併予以 分割，以免於遺產之清算有所遺漏。準此，法院仍得就編號 3 ①至④之未辦保存登記建物「事實上處分權」予以分割。 而依「遺產稅免稅證明書」所載，本院就謝馬閃上開權利範 圍之「持分」予以分割。因上開建物予以遺產分割，經濟利 益不大。是本院認為上開建物，將公同共有關係終止改為分 別共有關係為適當。
㈣如附表二編號4所列現金，總計有3,803,142元。兩造業已同 意就現金部分，分割方法為全部分歸謝榮得所有，且與不動 產分割不要合併計算價格等語（見本院卷第 148頁背面）。 ㈤綜上，兩造就謝馬閃所遺如附表二所示之遺產之分割方法應
依該附表所示方法分割。
三、綜上所述，謝淑華依民法第1164條規定，請求就謝馬閃如附 表所示之遺產為分割，為有理由；謝榮得上訴意旨及謝榮坤 等人主張謝淑華就謝馬閃遺產已無繼承權及分割遺產請求權 ，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。惟兩造就謝 馬閃如附表所示遺產，原審判決命依「該判決附表」所示分 割方法為分割，固非無見；惟謝淑華主張係就謝馬閃遺產為 分割，其中附表一編號1 ①至⑭所示土地之「權利範圍」、 編號3 ①至④建物之「持分比例」部分，與謝安財產明細表 均屬相同，是在計算謝馬閃遺產時，應先將謝安遺產部分， 依謝榮得、謝榮坤等人及謝馬閃應繼分比例分割後，再將謝 馬閃繼承所得部分，依兩造應繼分比例予以分割。原審未注 意及此，逕就上開土地權利範圍、建物持分比例，依兩造應 繼分比例予以分割，即有違誤；就編號 4現金部分，兩造均 同意由謝榮得分得，且與不動產分割不要合併計算價格，變 更分割方法。自應由本院將原判決有關遺產分割方法廢棄， 並依如附表所示分割方法予以改判。
四、末按分割遺產之訴，本質上屬無訟爭性之非訟事件，兩造本 可互換地位。本件謝淑華起訴雖於法有據，但謝榮得及謝榮 坤等人之應訴實因訴訟性質所不得不然，本院認為訴訟費用 由謝榮得、謝榮坤等人負擔全部費用，顯失公平，應依家事 事件法第51條準用民事訴訟法第80條之 1規定，由兩造依渠 等應繼分比例分擔，方屬公允，爰諭知如主文第三項所示。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，核與本件 判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件謝榮得上訴為無理由，依家事事件法第51條 ，民事訴訟法第449條、第450條、第463條、第80條之1、第 85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
家事法庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 王重吉
法 官 顏世傑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林育萱
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
附表一：有關謝馬閃遺產目前登記現狀：
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│編號│ 財 產 │ 登 記 現 狀 │ 分 割 方 法 │備註│
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│ 1 │土地： │見原審卷一第103 │ │ │
│ │①彰化縣○○市○○段000○0地號 │至169頁土地登記 │ │ │
│ │（重測後新莿桐段670地號） │第三類謄本記載：│ │ │
│ │ 權利範圍：應有部分3分之1 │ │ │ │
│ │②彰化縣○○市○○段000○0地號 │登記原因： │謝安遺產部分： │ │
│ │（重測後新莿桐段675地號） │(第一部分) │公同共有人（應繼│ │
│ │ 權利範圍：應有部分3分之1 │繼承。 │分比例）： │ │
│ │③彰化縣○○市○○段000○0地號 │登記日期： │謝馬閃1/6、 │ │
│ │（重測後新莿桐段676地號） │101年3月26日。 │謝榮得1/6、 │ │
│ │ 權利範圍：應有部分3分之1 │原因發生日期： │謝榮坤1/6、 │ │
│ │④彰化縣○○鎮○○段000地號 │98年1月28日（謝 │謝榮通1/6、 │ │
│ │ 權利範圍：應有部分16分之1 │安死亡）。 │謝淑盆1/6、 │ │
│ │⑤彰化縣○○鎮○○段000地號 │權利範圍： │謝睿璿1/24、 │ │
│ │ 權利範圍：應有部分16分之1 │公同共有1/3或 │謝惠宇1/24、 │ │
│ │⑥彰化縣○○鎮○○段000地號 │1/16、187/2400、│謝惠婷1/24、 │ │
│ │ 權利範圍：應有部分2400分之187 │1/8、3/32、1/6、│謝惠美1/24。 │ │
│ │⑦彰化縣○○鎮○○段000地號 │1/4、1/1。 │ │ │
│ │ 權利範圍：應有部分8分之1 │ │在計算「謝馬閃」│ │
│ │⑧彰化縣○○鎮○○段000地號 │公同共有人： │遺產時，須先將「│ │
│ │ 權利範圍：應有部分32分之3 │謝馬閃、 │謝安」之遺產，依│ │
│ │⑨彰化縣○○鎮○○段000地號 │謝榮得、 │上列謝馬閃等人之│ │
│ │ 權利範圍：應有部分4000分之338 │謝榮坤、 │應繼分比例計算。│ │
│ │⑩彰化縣○○鎮○○段000○0地號 │謝榮通、 │ │ │
│ │ 權利範圍：應有部分6分之1 │謝淑盆、 │ │ │
│ │⑪彰化縣○○鎮○○段000○0地號 │謝睿璿、 │ │ │
│ │ 權利範圍：全部 │謝惠宇、 │ │ │
│ │⑫彰化縣○○鎮○○段000地號 │謝惠婷、 │ │ │
│ │ │謝惠美。 │ │ │
│ │ 權利範圍：應有部分4分之1 ├────────┼────────┼──┤
│ │⑬彰化縣○○鎮○○段000地號 │登記原因： │謝馬閃遺產部分：│ │
│ │ 權利範圍：全部 │(第二部分) │上列謝馬閃繼承謝│ │
│ │⑭彰化縣○○鎮○○段000地號 │繼承。 │安遺產部分，依下│ │
│ │ 權利範圍：全部 │登記日期： │列公同共有人應繼│ │
│ │ │104年7月5日。 │分比例改為「分別│ │
│ │ │原因發生日期： │共有」： │ │
│ │ │103年 2月2日（謝│謝淑華1/6、 │ │
│ │ │馬閃死亡）。 │謝榮坤1/6、 │ │
│ │ │權利範圍： │謝榮得1/6、 │ │
│ │ │公同共有1/3或 │謝榮通1/6、 │ │
│ │ │1/16、187/2400、│謝淑盆1/6、 │ │
│ │ │1/8、3/32、1/6、│謝睿璿1/24、 │ │
│ │ │1/4、1/1。 │謝惠美1/24、 │ │
│ │ │ │謝惠宇1/24、 │ │
│ │ │公同共有人： │謝惠婷1/24。 │ │
│ │ │謝淑華、 │ │ │
│ │ │謝榮坤、 │ │ │
│ │ │謝榮得、 │ │ │
│ │ │謝榮通、 │ │ │
│ │ │謝淑盆、 │ │ │
│ │ │謝睿璿、 │ │ │
│ │ │謝惠美、 │ │ │
│ │ │謝惠宇、 │ │ │
│ │ │謝惠婷。 │ │ │
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