臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第七六七號 Ｇ
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁 ○ ○
右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度訴字第二О
二號中華民國九十年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八
十九年度偵字第一六０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○身為雲林縣虎尾鎮公所技工，從民國（下同）八十四 年起至八十六年間，擔任該公所虎尾鎮殯葬管理所公墓管理員，負責該所大屯公 墓墓地使用申請及管理等業務，係依據法令從事公務之人員，有下列行為，因認 被告分別涉有貪污治罪條例第四條第一項第二款、第六條第一項第五款、第五條 第一項第二款之犯行：
㈠、藉勢勒索財物部分：
１、八十五年五、六月間，被告以壟斷向死者家屬介紹承作墓碑等工作之實力， 假藉借款名義，藉勢向墓碑承作商乙○○勒索新台幣（下同）六萬元得手。 ２、八十五年七月間，自稱是死者蘇連生家屬之親友，藉勢向風水師丙○○勒索 二千元。
３、八十六年十月五日，收取死者吳王諒家屬吳玉麟及死者陳金期家屬陳振益， 應轉給丙○○之風水費、墓碑費二萬三千元、二萬四千元。只交給丙○○四 萬五千元，餘款二千元表示為其花用，要求丙○○放棄該債權。 ㈡、對於非主管事務，利用機會圖利部分：被告對於代收公墓使用者之造墓等費用 之非主管事務，利用管理公墓之機會，連續圖得以下之不法利益： １、八十五年六月間，死者陳茂生家屬陳進松交給丙○○墓碑費一萬元，丙○○ 交由被告轉交給乙○○，但被告只交給乙○○六千五百元。 ２、八十五年七月四日，死者蘇連生家屬蘇國楨，交由被告墓碑費一萬元，請轉 交給乙○○，但被告只交給乙○○六千五百元。 ３、八十五年六月間，死者許黃英家屬許坪交給丙○○墓碑費一萬元，丙○○交 由被告轉交給乙○○，但被告只交給乙○○六千五百元。 ４、八十六年三月六日，死者陳玉珠家屬陳剛毅給付墓碑費一萬元，委託被告交 給丙○○、乙○○、王新發之風水費等共二萬三千元，為被告私吞。 ５、將死者劉陳盆等四人之家屬委託代轉給乙○○之墓碑費二萬七千元，只交給 乙○○二萬元，侵吞了七千元。
６、於不詳時地，對喪者家屬代收每門墳墓墓草費三千元，僅交付每門五百元給 業者方進義，侵吞了墓草費每門二千五百元。
７、於不詳時地，以同一方式侵占黃朝炎約三、四門之鑽孔及石相費用，每門五 百元計約二千元。
㈢、利用職務上之機會，詐取財物罪部分：
被告利用其職務上之機會，於八十六年十月二十一日，向喪者余李胃（起訴書 誤繕為余胃）家屬代收應支付給丙○○之風水費二萬二千元，但被告簽發發票 日八十六年十一月二日（起訴書誤繕為十二月二日）、票號０一一四六六號、 面額七萬元之空頭支票交付予丙○○，要求丙○○找回四萬八千元。嗣支票退 票，被告又要求丙○○再付現款三萬元，才能兌現該張支票。使丙○○誤為被 告事後會返還，而交付三萬元，詐得三萬元現款。二、公訴人認被告涉有前揭犯行，無非以下列各項事證為論據： ㈠、關於一之㈠部分：提出證人乙○○、丙○○接受調查站、檢察官訊問時之訊問 筆錄、被告於調查站及偵查中之自白（向乙○○借款六萬元，一直沒有清償。 而他負責本件公墓之管理業務等）。
㈡、關於一之㈡部分：提出證人丙○○、乙○○、王新發、方進義、黃朝炎之偵查 中訊問筆錄、估價單十餘件、乙○○手寫記事本影本十五張、虎尾鎮大屯公墓 埋葬使用許可申請書七份為證。
㈢、關於一之㈢部分：提出證人丙○○於偵查中之訊問筆錄、被告開立之上開支票 影本、丙○○支票代收簿影本各一紙、虎尾鎮農會虎農信字第一六０五號函及 其附件一份等為證。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；被告之自白不得作為 有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑 事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項所明文。又刑事訴訟法上所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證 據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院二十九年 上字第三一○五號判例）；而所謂積極證據足以為不利於被告事實之認定根據 同院七十六年台上字第四九八六號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資 料，在客觀上已達於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之 程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。四、訊據被告矢口否認有前揭犯行，並辯稱如下： ㈠、被告辯稱：⑴他向乙○○借款六萬元，並無要脅乙○○。⑵至於向死者家屬代 收造墓費用，他收了多少，就交給承作人多少，沒有侵吞的情事。⑶開支票給 丙○○，請他找回四萬八千元，事先已言明借款。後來支票退票，因為沒有能 力付款，丙○○又來要錢，所以才再向丙○○借三萬元。這三萬元也是匯入支 票帳戶，讓七萬元的支票能夠兌現，並不是藉機詐騙三萬元。 ㈡、辯護人辯護要旨：
１、關於墓園之修築，屬私人業務，非被告主管或監督之事務。喪者家屬需施作 墓園，有些係透過被告介紹給丙○○施作，有些係經地理師介紹予丙○○施 作。墓碑，由被告及丙○○向乙○○訂製，鑽孔及石相，係丙○○交黃朝炎 製作。足見係被告幫喪者家屬介紹墓園之修築工作，此經證人乙○○於審理 中證述明確。故被告並未藉勢向乙○○勒索六萬元，而是借款未還。如果錢 是乙○○要送給被告，事後何以又向被告催討？ ２、從證人丙○○於調查站及檢察官訊問前後之證詞觀之，被告於其職務外，介 紹部分喪者家屬造墓工作給丙○○，另向乙○○訂製墓碑等私人事務，並未
以任何不法之手段迫使丙○○或乙○○提供金錢，以為承作大屯公墓全部之 代價，檢察官起訴認定被告上開行為，係觸犯貪污治罪條例第四條第一項第 二款藉勢勒索財物罪嫌，恐有未洽。
３、墓碑訂價係由一萬元調降至六千五百元，再調降至五千元。八十五年六、七 月間，被告向死者陳茂生、蘇連生、許黃英所收取之墓碑費用，每門一萬元 或六千五百元，並不明確。乙○○自稱只收到六千五百元，又無明確証據。 又公訴人指控被告於八十六年三月間，收取劉陳盆等四人家屬之墓碑費二萬 七千元，被告只交給乙○○二萬元。因為當時墓碑每門既已降價為五千元， 四門二萬元與事實相符。從證人乙○○之證詞，有關該四門墓埤費用，亦無 法證明是否合乎二人之約定。公訴人對於此種非屬公務性質之私人契約履行 ，遇有帳目不清情形，即以貪污治罪條例第六條第一項第五款罪名起訴，亦 有未合。
４、公訴人指控被告利用職務上之機會詐取財物部分，純屬私人間借貸契約之履 行問題，自不能課予被告貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪責。五、經查：
㈠、關於藉勢勒索財物部分（前述一之㈠部分）：１、按貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢勒索財物罪，以公務員藉勢、藉端勒 索財物，為該罪之犯罪構成要件。該條款所謂「藉勢勒索」，從文義上來說，係 指假藉權勢，恐嚇勒索之意。亦即公務員假藉職務上之權力，對他人施加恐嚇勒 索（無論是言語暴力或行為暴力），使人心生畏怖而交付財物者始克相當。若公 務員未假藉職務上之權力，或雖假藉職務上之權力，但並未實施恐嚇勒索之行為 ，或該他人非因公務員之恐嚇勒索行為產生畏怖心而交付財物者，均不該當於該 罪之犯罪構成要件。此有最高法院判例、判決可資參照（最高法院二十二年上字 第三九八一號、三六一０號判例，及同院四十九年度台上字第一八三０號、八十 六年度台上字第五二一四號判決）。
２、從公訴人起訴書所載關於被告向乙○○、丙○○藉勢勒索之犯罪事實觀之，公訴 人並未具體指出被告如何藉勢勒索乙○○及丙○○，僅謂「以其壟斷向家屬介紹 承作墓碑等工作之實力，藉勢向乙○○勒索六萬元。」；「以是死者蘇連生家屬 之親友為由，藉勢向丙○○勒索二千元。」；「收取死者吳王諒家屬吳玉麟及死 者陳金期家屬陳振益之風水費、墓碑費二萬三千元、二萬四千元，只交付給丙○ ○四萬五千元，其餘二千元表示為其花用，要求丙○○放棄。」從起訴書所呈現 對於上述犯罪事實之描述，無論所謂：「以其壟斷向家屬介紹承作墓碑等工作之 實力，藉勢．．．」、「以是死者蘇連生家屬之親友為由，藉勢．．．」、「要 求丙○○放棄」等用語，該等行為，依社會一般人之觀念，均不會使人產生畏懼 ，自難認為是一個恐嚇勒索之行為，從而公訴人起訴意旨所載被告前述一之㈠之 犯罪事實，不該當於貪污治罪條第四條第一項第二款之藉勢勒索財物罪之犯罪構 成要件。
３、公訴人指控被告於八十五年五、六月間，壟斷造墓業務，以借用名義，藉勢向業 者乙○○勒索六萬元部分：
⑴、公訴人對於被告壟斷造墓業務之事實，並未舉出證據證明。被告對於公訴人
此項指控，亦加予否認。原審向虎尾鎮公所調取該所大屯公墓之埋葬許可證 明申請書三冊，被告擔任該公墓管理員期間，受理申請公墓使用之件數三百 五十餘件，而公訴人舉出為被告轉介造墓之件數，也不過是區區數件，故公 訴人所謂被告壟斷造墓業務，尚與事實不符。縱使被告因工作之便有機會介 紹造墓工作給造墓業者，但家屬仍有自由決定是否接受被告之推介，被告豈 能壟斷造墓業務，故尚難據此推論被告有藉此向造墓業者勒索財物。或只是 被告與業者之間，所達成之默契而已。
⑵、再審酌證人乙○○前後之證詞：
①、八十八年三月二十二日調查站證稱：「甲○○曾向我要六萬元，我迫於 無奈只好給他。大約於八十五年五、六月間，大屯公墓即將開始進行土 葬時，甲○○透過我友人向我表示：要承作大屯公墓墓碑工作必須先送 六萬元給他，才能順利承作。六萬元是先送的，後來再從每門墓碑費扺 扣三千五百元中回扣。也就是說往後的十七餘門墓碑費中他不會再向我 收取每門三千五百元抵扣，我為接生意迫於無奈，乃於八十五年五月、 六月間某日白天上班時間，把六萬元現金送到大屯公墓，親手交給王勝 平，事後甲○○並未少收墓碑費回扣，每門墓碑費仍向我收取三千五百 元，我才知道上當受騙。」（八十七年他字第一二三號卷第四二頁） ②、八十九年五月一日檢察官訊問時證稱：「（問你有無和甲○○說如大屯 公墓叫你（做），你要付他六萬元？）乙○○答：那是他向我借的。」 （八十九年度偵字第一六０號卷第三十二頁反面） ③、九十年二月二十一日檢察官訊問時證稱：「（問：甲○○有無在八十五 年五、六月間，向你勒索六萬元？）答：他是說向我借的。」、「（問 ：有無說何時還你？答：沒有。」、「（問：為何他要借錢，就借給他 ？）答：他家裡經濟不好。」（同上偵卷第七九頁） ④、原審法院九十年六月十九日審理時證稱：「（問：甲○○有向你拿六萬 元？）答：不記得了，時間太久了。」、「（問：為何向你拿六萬元？ ）答：他說經濟不好，他說要向我借用。」、「（問：甲○○為何當時 要向你拿六萬元？）答：甲○○在虎尾鎮朋友家（是甲○○的朋友家） 交錢的。」、「（問：你在這六萬元之前，有做過他管理墓碑的生意？ ）答：沒有。我找張啟庭去跟他談，要談作公墓的生意。」、「（問： 談的結果？）答：談的結果，我每個墓碑收六千五百元，其餘的部分， 由他去處理。」、「（問：為何他要向你拿六萬元？）答：我們介紹認 識之後，還沒有做墓碑生意，他就說手頭比較緊，要我給他六萬元。」 、「（問：這六萬元的用意？）答：是要送給他的。」（原審卷第三九 頁至四０頁）
⑤、原審法院九十年十月二十六日審理時證稱：「（問：是什麼時候向你借 錢的？）答：是先認識一段時間之後，被告叫陳明水來向我借錢。」、 「（問：有無說什麼時候要還錢？）答：當初沒有約定什麼時候還錢。 」、「（問：事後有無向他要？）答：沒有。以前都沒有來還，但是在 二個月前，被告有還我六千元。」（原審卷第二二四頁）
從以上乙○○證述的內容，與被告自始承認向乙○○借用這六萬元等情參互 觀之，被告確有向乙○○借用六萬元。但乙○○之所謂「迫於無奈」，只是 因為被告表示如果要承作墓碑生意，就要給他「或借他」六萬元。亦即乙○ ○是為了取得被告之介紹而增加承造墓碑生意之機會。如果對於被告之要求 ，乙○○置之不理，不過是無法取得被告推介之生意而已，對於乙○○並不 會構成威脅，乙○○並不會因為被告表示「要做就要先送六萬元」而心理感 到恐懼。且無論是借款或被告是利用乙○○希望透過被告介紹取得承造墓埤 之機會，假藉借款之名，而行獲得該六萬元為介紹生意之報償，但從乙○○ 之證詞內容觀之，並未發現被告曾經以言詞暴力或行為暴力相向，因而使乙 ○○心生畏怖才交付六萬元。另從乙○○之證詞中亦可發現，被告向乙○○ 開口借錢時，乙○○為爭取生意，而心甘情願的借予（或致送）六萬元，況 乙○○於本院九十一年八月七日審理中更明確指稱被告雖有向他借錢，但與 介紹生意無關，被告未曾以介紹做墳墓名義向他借錢等語。從而，本件並無 證據足以證明被告有假藉職務上之權力，向乙○○恐嚇勒索，自不能課予被 告貪污治罪條例第四條第一項第二款之罪責。
４、向丙○○勒索部分（前述一之㈠２、３部分）： ⑴、公訴人認為被告向丙○○連續勒索四千元花用，主要是以丙○○於調查站及 檢察官訊問時之指訴為依據。惟丙○○對此部分前後之指訴及證詞如下： ①、八十七年十一月十六日調查站證稱：
例如陳金期及吳王諒之工程費開乙張發票人甲○○，帳號０一八二０－ ０號、票號０一一四六七號，虎尾農會信用部支票金額四萬五千元交給 我。其實甲○○於八十六年十月五日，向死者吳王諒家屬收取二萬三千 元，八十六年十月十六日向陳金期家屬收取二萬四千元，總共是四萬七 千元，但上述支票金額只有四萬五千元，二千元的差額由甲○○私吞， 他開支票時向我表示要錢的話就拿四萬五千元的支票，否則他就不給現 金。（同上他字卷第十七至二一頁）
②、八十九年一月十二日丙○○接受檢察官訊問時證稱： 「（問：你錢如何來，八十六年十月到十一月間，和甲○○的金錢往來 情形？）答：我做風水的錢，因做陳金期、王什麼諒忘了，這二門四萬 七千元，他只開四萬五千元的票給我，因他說王什麼諒之人是他的親戚 也是朋友，所以少算二千元，我也有同意。」（同上偵卷第六五頁） ③、九十年二月二十一日丙○○接受檢察官問訊時證稱： 「（問：死者蘇連生的土水費，被告少給你二千元，你是否同意？）答 ：當初沒有，事後有，他說他的好朋友，少拿二千元。」、「（問：你 為何同意？）答：因為我需透過他才能做這些工作。」、「（問：陳金 期、王諒共四萬七千元，被告只給你四萬五千元？）答：是的，他說錢 他花掉了，開票給我，少二千元我就算了。」（同上偵卷第八十頁反面 、八一頁）
④、丙○○在原審法院證稱：
「（問：收到的錢有短少？答：他收到的錢，有時候他告訴我說，喪家
是他的朋友，叫我少收一點。」（審卷六七頁）、「（問：甲○○以蘇 連生的家屬，向你表示減收土水費二千元？）答：是的。」（審卷六八 頁）、「（問：八十六年十月五日，向家屬吳玉麟、陳金期家屬陳振益 委託應交付丙○○之風水費、墓碑費各二三０００、二四０００元，僅 交付四五０００元？答：是的。」（審卷六九頁） 自以上證人丙○○自調查站接受調查以還至原審法院審理中，或說：差額由 被告私吞，他開支票時向我表示要錢的話就拿四萬五千元的支票，否則他就 不給現金。或說：只開四萬五千元的票給我，因他說王什麼諒之人是他的親 戚也是朋友，所以少算二千元，我也有同意。或說：他說他的好朋友，少拿 二千元（蘇連生部分）。他說錢他花掉了，開票給我，少二千元我就算了（ 陳金期、吳王諒部分）。或說：他收到的錢，有時候告訴我說，喪家是他的 朋友，叫我少收一點。證詞中，關於少收之四千元，無論丙○○是否同意， 即使丙○○是因為怕失去生意而勉強同意，但看不出被告對之實施恐嚇勒索 之行為，且證人丙○○於本院九十一年八月七日審理時更明確證稱：被告沒 有恐嚇他等語，據此相互參酌並無足夠證據證明被告向丙○○施加足以使丙 ○○心生畏懼而少收四千元之言詞或行為暴力，被告縱有要丙○○少收四千 元，亦與貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢勒索財物罪之犯罪構成要 件不該當。
㈡、關於對於非主管事務，利用機會圖利部分：１、按貪污治罪條例，關於第六條第一項第五款圖利罪，於九十年十一月七日修正前 規定：對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者；九 十年十一月七日修正為：對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機 會或身分圖私人不法之利益，因而獲得利益者。修正前與修正後不同之處，是新 法關於圖利罪，增加「明知違背法令」及「因而獲得利益」二個構成要件。因增 加這二項犯罪構成要件，修正條文比舊條文更縮小圖利罪之範圍，有利於被告。 依公訴人起訴書記載之犯罪事實，其中被告涉嫌利用機會圖利部分，係自八十五 年六月間起至八十六年三月六日止，雖然一部分犯罪事實，未記載犯罪時間，但都在九十年十一月七日該條例修正之前，殆無疑義。故本件自應適用九十年十一 月七日修正後之貪污治罪條例第六條第一項第五款所規定之犯罪構成要件而為判 斷。
２、如上所述，新修正之貪污治罪條例上開第六條第一項第五款之犯罪構成要件，增 加「明知違背法令」及「因而獲得利益」二項犯罪構成要件。又上開圖利罪之犯 罪構成要件，既然包括「明知違背法令」，依刑事訴訟法第一百六十一條第一項 規定（本條項，是於九十一年二月八日總統公布修正，將檢察官之舉證責任，由 原來之「有舉證之責任」，修正為「應負舉證責任」。雖修正於本件提起公訴之 後，然依刑事訴訟法施行法第二條程序從新之規定，仍應適用新修正條文），檢 察官就被告是否「明知違背法令」之事實，自負有舉證之責任，公訴人自不能推 諉而謂與公益有關之事項，得不負舉證責任。蓋刑事訴訟法第一百六十三第二項 但書雖規定「於公平正義之維護有重大關係之事項，法院應依職權調查」。然依 法律解釋之一般性原則，例外規定應從嚴解釋，否則例外規定不就變成原則性規
定，反使原則性規定全部被排除適用。若謂凡與公平正義之維護有關之事項，法 院均應依職權調查證據。其結果，因刑事犯罪之審判，無不與公益有關，則法院 對於公訴人所起訴之被告犯罪嫌疑事實，法院都有義務依職權調查證據。那麼， 將形成檢察官在每一個案件，都不必負舉證責任之乖謬現象，豈不與該法第一百 六十一條第一項規定相違背。因此，法院依職權調查證據之範圍應被限縮，此從 刑事訴訟法第一百六十三條第一項、第二項之立法理由可知法官依職權調查證據 ，僅居於補充性之調查義務自明（立法理由：為貫徹無罪推定原則、維護被告訴 訟權益、實現公平法院之理想，法院與檢察官之權責應重新界定。依照檢察制度 之分工，檢察官得利用檢察一體原則，發揮上下一體、聯合偵查追訴犯罪之功能 ，而其亦為偵查主體，有權指揮調度檢察事務官、司法警察（官）等偵查輔助機 關，從事犯罪證據之蒐集與調查，故擁有龐大公權力、於第一線從事偵查職務之 檢察官，應最能掌握被告犯罪事證是否存在，使其負提出證據及說服責任，應為 制度設計所當然，且無實際之困難。又衡諸經驗事實，被告有罪與否，攸關其生 命、自由、財產及名譽得失，從何蒐集有利證據以供法院調查，被告亦知之甚詳 ，且最為積極。故供為裁判基礎證據方法，或證據資料，確以當事人提出或聲請 調查最為適當。而為避免審判及偵查分際之混淆，法院不宜接續檢察官主動蒐集 證據之工作，實應居於客觀、中立、超然之立場，在當事人互為攻擊、防禦之訴 訟架構下，依據實質正當法律程序之原則進行審判，僅於當事人主導之證據調查 後，仍無法發見真實，始斟酌個案情形，無待當事人之聲請，主動依職權介入調 查。）。因此該條項但書之適用，應受「有重大關係之事項」之限制。就本件而 言，本院實在找不出若本院不依職權調查被告「明知違背法令」之證據，將會導 致國家或社會不安或受到嚴重之危害之理由，自不合於該法第一百六十三條第二 項但書規定依職權調查證據之要件。此乃原審發函請公訴人補正指出被告「明知 違背法令」之事實（因起訴在刑事訴訟法上開條文修正之前，故公訴人於起訴書 內並未記述「明知違背法令」之事實，當然也未指出證明方法）、證明方法及所 違背之法令之理由。且為兼顧關於法律之適用，亦應在公判庭給予公訴人、被告 及其辯護人等辯論之機會。至於公訴人所控訴被告涉嫌之犯罪嫌疑事實，是否構 成公訴人所起訴法條之罪名，或比較新舊法而妥適的適用法令，乃法官應依職權 判斷之事項，自不受公訴人之拘束。
３、貪污治罪條例第六條第一項第五款之犯罪構成要件，既以「明知違背法令」為該 罪之犯罪構成要件。則所謂明知違背法令之「法令」，究何所指？是否如公訴人 所指出違反「刑法」或「貪污治罪條例」，亦當然包括在內？查刑法、貪污治罪 條例所規定之各個犯罪之條文，均是就各個犯罪構成要件及法律效果而為規定， 除各該法律有明文規定，不可能以其他條文規定之犯罪構成要件，作為本罪之構 成要件，而謂本罪所謂「明知違背法令」，包含刑法或貪污治罪條例其他條文。 因此，公訴人似乎認為係違反刑法或貪污治罪條例所規定之圖利罪各該條文，亦 包括之。然此一見解如果成立，那麼，貪污治罪條例第六條第一項第五款所謂「 明知違背法令」，名存實亡。亦即，此一犯罪構成要件，實際上已被排除，並非 妥適。按貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪修正之目的，在於使公務員易 於瞭解，避免「便民」與「圖利他人」發生混淆，而影響行政效率。就如立法當
時，立法院法制委員會各個委員之發言：「．．．大家都知道現在的政府是在為 人民服務、謀取福利的，所以公務人員必須存著為人民謀福利的心情做事，可是 我們的法律規定公務人員於施政時，若對其主管監督的事務，直接或間接造成第 三人或人民有利時，依據現行刑法及貪污治罪條例，會被處以圖利他人罪，造成 公務人員不敢做對人民有利的事情，所以今天我們就把構成要件規定得更明確． ．．。」（謝啟大委員）；「．．．我們加上必須違背法令及因而得利兩個構成 要件，這樣的修正，可以將長久以來公務員深繫於心之繩索解開，也是基於社會 所需，因為公務人員如果因而有太多的顧忌，他就無法真正地為民服務．．。」 （營志宏委員）；「．．．我們不希望法律對公務員的規範太過於死板，所以， 我們修正這兩個條文的用意，就是要讓公務人員在未來為民服務、為民謀福利時 ，能有寬廣的空間．．．。」（蔡煌瑯委員）；「．．．這條條文的通過是值得 肯定的，它是針對公務人員儘量發揮服務的職掌給予肯定．．．。（周錫瑋委員 ）（以上見立法院公報第九十卷第五十一期第一一八頁至一二０頁）。可知該條 款之修正目的，在於使圖利罪之犯罪構成要件更明確，使公務員不會因服務人民 而動輒得咎，以謀求提昇公務員之服務品質，提高行政效率，為人民謀福利，以 符合福利行政國家之要求。此觀之該條款之立法理由：所謂「違背法令」，該「 法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、 委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定自明（ 參照本條修正理由）。因此，該條款所謂「違背法令」，是指公務員違背直接或 間接規範其職務之執行相關之具有抽象性及一般性之法律或命令。但不應包括如 公務服務法等規範公務員品操之法令，否則該條款所規定之「違背法令」，就會 變得太過於廣泛，而失去了意義。
４、查本件被告自八十四年至八十六年底止，擔任雲林縣虎尾鎮公所大屯公墓管理員 ，辦理進塔、土葬之申請案件，此有雲林縣虎尾鎮公所九十年六月十二日虎鎮秘 字第九六五三號函一件附卷為證（原審卷第二十六頁）。被告為依法令從事於公 務之人員固無疑問。惟被告擔任之職務限於受理進塔、土葬之申請。至於該項職 務以外，如在執行職務時，或因死者家屬之請託，或主動介紹造墓業者承造新墓 等，並非被告所主管或監督之事務，而係其主管之事務以外之行為，應無疑義。５、被告對於公訴人起訴被告前述一之㈡圖利事實矢口否認。且公訴人控訴之事實中 ，一之㈡之６「於不詳時地，對喪者家屬代收每門墳墓墓草費三千元，僅交付每 門五百元給業者方進義，侵吞了墓草費每門二千五百元。」僅以業者方進義於偵 查中之證詞：「我只收每門五百元」，及被害人丙○○於偵查中之證詞：「我們 都是向死者家屬收三千元交給甲○○」而為起訴。但公訴人起訴之事實，舉凡犯 罪時間、犯罪地點、交付墓草費之人，侵吞幾門墓草費？均付之闕如。而且，證 人丙○○及方進義縱使證詞屬實，但僅能證明向死者家屬收取墓草費每門三千元 ，而方進義每門只收五百元。但關於此項犯罪事實，究竟於何時、何地發生、死 者家屬何人、共侵吞多少錢，均無法被證實。亦即公訴人本項控訴之事實不明， 且缺乏證據證明。另外，公訴人指控事實中，一之㈡之７：「於不詳時地，以同 一方式侵占黃朝炎約三、四門之鑽孔及石相費用，每門五百元計約二千元。」同 樣以丙○○及黃朝炎於偵查中之證詞為依據。惟黃朝炎於調查站訊問時證稱：「
此帳冊所記載者確實是丙○○交付墓碑費及相片費給我，但甲○○並沒有向我收 取任何回扣或收取任何費用（同上他字卷第五九頁反面）。」其後在接受檢察官 訊問時，亦證稱：「依實際收的，一萬元，就收一萬元，六千五百元就收六千五 百元。甲○○未收回扣（同上偵卷第二三頁）」、「甲○○未收回扣。公所有規 定，最先是一萬元，後來改收六千五百元（同上偵卷第四七頁反面）。」當丙○ ○證稱：「我將錢全部交給黃朝炎親自收，黃朝炎和甲○○原本是親戚關係，因 為感情破裂，所以黃朝炎說這部分的錢，不知要如何交給甲○○」，檢察官問黃 朝炎有無意見時，黃朝炎證稱：「我沒有那樣向人說，也沒有一萬元中有三千元 付給甲○○（同上偵卷第六五頁反面）。另黃朝炎於原審審理中亦結證：「甲○ ○未欠他的鑽孔及石相費用，他只向丙○○收取鑽孔及石相費每門五百元，也沒 有給甲○○五百元（原審卷第四八頁）。丙○○與黃朝炎二人之證詞相左，而黃 朝炎始終供證無給付被告每門五百元傭金，則究竟被告於何時、何地，收取黃朝 炎之傭金，金額共多少，不但起訴書記載不明，且亦缺乏證據證明。上述二件事 實，既無法證明其存在，自無庸判斷是否合於貪污治罪條例第六條第一項第五款 之犯罪構成要件。
６、又公訴人起訴被告前述一之㈡圖利事實（包括以上二個事實），縱認屬實，但被 告之行為，是否明知違背法令，為其是否有罪之關鍵。如前所述，貪污治罪條例 第六條第一項第五款之「違背法令」，是指公務員違背直接或間接規範其職務之 執行之相關法律或命令。被告身為公墓管理員，則與其執行職務最有關係之法令 ，係當時有效之雲林縣虎尾鎮殯儀館火葬場納骨堂（塔）公墓使用管理要點（八 十九年九月修正為管理條例）。依該條例規定，並未明文禁止公墓管理員在執行 職務時，為家屬介紹造墓之生意人，此有該條例附卷足憑。此外，復無證據足以 證明被告有何明知該行為為法令所禁止，而為違背法令之行為。故被告縱有利用 機會圖利自己之行為，亦不該當於該條款之圖利罪犯罪構成要件。㈢、關於利用職務上之機會，詐取財物罪部分：１、關於公訴人起訴被告於八十六年十月二十一日，向死者余李胃家屬，代收應支付 給丙○○之風水費二萬二千元，竟以八十六年十一月三日到期、票號０一一四六 六號、面額七萬元之支票交付丙○○，要求丙○○找回四萬八千元。嗣支票退票 ，被告又要求丙○○再付現款三萬元，才能兌現該張支票等情，為被告所自承， 並經丙○○先後於調查站調查時、檢察官訊問時原審審理中證述歷歷，復有被告 開立之上開支票影本、丙○○支票代收簿影本各一紙、虎尾鎮農會虎農信字第一 六０五號函及其附件一份等為證，固堪以認定。惟被告否認利用職務上之機會， 以詐術方法，向丙○○詐取三萬元現款。
２、按貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之利用職務上之機會，詐取財物罪，所 謂利用職務上之機會，詐取財物，是指公務員利用職務上之機會，施用詐術，使 人陷於錯誤，而交付財物者始足當之。若公務員並未施用詐術，或雖施用詐術， 但相對人未因此陷於錯誤，而仍交付財物者，則不得以該罪相繩。有如上述，被 告否認施用詐術，向丙○○詐取財物，並辯稱：開支票給丙○○，請他找回四萬 八千元，事先已言明借款。後來支票退票，因為沒有能力付款，丙○○又來要錢 ，所以才再向陳明借三萬元。這三萬元也是入支票帳戶，讓七萬元的支票能夠兌
現，並不是藉機詐騙三萬元。再觀本件犯罪證據之惟一證人丙○○前後之證詞： 「⑴甲○○帳號０一八二０－０、金額七萬元、發票日八十六年十一月二日到期 之支票，是甲○○於八十六年十月二十一日，向死者徐李胃家屬收取造墓費用二 萬二千元。甲○○於當天晚上開此支票交給我，因工程費只有二萬二千元，我將 差額四萬八千元以現金交付給甲○○，事後支票跳票，我又給付三萬元到甲○○ 帳戶（見同上他字卷第十九頁）」、「⑵我記得的是虎尾鎮農會發票日八十六年 十一月二日、帳號０一八二０－０號、票號０一一四六六號、金額七萬元，本來 他拿給我，後來跳票，我拿現金給甲○○去補。」 (見同上偵卷第六五頁)。 ⑶丙○○嗣於原審審理中證稱：「（問：有一張是開四萬五千元的票，是開多久 的票？）答：開一個多月的票。」、「（問：被告總共開多少張票給你？）答： 大約五張至十張的票。」、「（問：你後來有提出一張七萬元的票？）答：七萬 元的票號是一一四六六號。」、「（問：七萬元的票到期日是八十六年十一月二 日？）答：是的。」、「（問：檢察官起訴書記載被告在八十六年十月二十一日 ，向喪者余李胃家屬代收應轉交給你的風水費、墓碑費用計現金二萬二千元之機 會，簽發到期日八十六年十一月二日、面額七萬元之空頭支票交給你，要你找還 四萬八千元？）答：是的。我是先找他四萬八千元現金，事後票到期沒有兌現， 他說還要給他三萬元，我才在要領取票款之前，開一張三萬元的客戶票給他。是 甲○○收了錢，他開了四萬五千元支票給我，後來四萬五千元的票有領到，開二 、三個月期間票。票到期後，甲○○又拿壹張七萬元支票給我，要我給他三萬元 的錢，我有交付給他三萬元，他才讓我領取這張四萬五千元的票錢。」、「（問 ：那七萬元的支票？）答：後來我又交給他三萬元支票，才領到七萬元的票款。 」（以上見原審卷第一八四、一八五頁） 。
３、綜上丙○○前後之證詞觀之，丙○○於調查站之陳述，僅表示余李胃家屬交給被 告現款二萬二千元，被告沒有轉交現款，而開一張七萬元的票給他，由他找給被 告四萬八千元現款。後來支票退票，才再拿三萬元給被告去補。並沒有被告如何 詐騙他金錢的證詞。而審理中亦證明在他與被告生意往來中，被告曾開五張到十 張支票給他，做為替代被告向死者家屬收取之造墓費用現款之用。被告開的票時 常無法兌現，有時候要求他先不要兌現，等一段時間再提示。這張七萬元的支票 ，亦是如此，因到期無法兌現，被告要求他給付三萬元後，支票才兌現。而依據 丙○○提出之估價單上，其中有二份（包括本件七萬元支票）上面記載著「大屯 塔阿平砌票」，亦有該估價單附卷可佐（同上他字卷第二五至二八頁）。「阿平 」即甲○○，此為被告及證人丙○○所是認。可見被告有開票向丙○○調現之情 形，而其方式，是當被告向死者家屬收取造墓費現金後，未將現金轉交給丙○○ ，而是另簽發支票給丙○○，把收取之造墓費現金當做支票調現之金額。甚至如 本件是簽發比應轉交金額高出四萬八千元之支票，向丙○○調現，由丙○○再支 付現款四萬八千元。被告簽發給丙○○之支票，既常到期不能兌現，而有拖延支 付之情形，丙○○仍然願意收受該支票。而且在支票到期不能兌現時，丙○○受 被告之要求，給付三萬元，而使得七萬元之支票得以兌現。這張七萬元之支票嗣 後確實亦有兌現。原審向雲林縣虎尾鎮農會調取被告第０一八二０－０號支票存 款帳戶之往來明細表，發現系爭一一四六六號七萬元支票，係於八十六年十一月
三日兌現，當日帳戶內現金收入有三筆，一筆二十二萬元，一筆五萬元，另一筆 二萬元；支付票款亦有二筆，一筆二十二萬元，一筆七萬元，此有該明細表附卷 為證（見原審卷第一一六、一一七頁），可見系爭支票兌現之日，被告有匯入七 萬元，使得系爭支票才能兌現。因此，本院從整個過程觀察，看不出被告交付該 七萬元支票時，及當支票不能兌現時，要求丙○○先給付三萬元之行為，使得七 萬元之支票得予兌現，有何施用詐術之故意及行為存在，亦無法認定丙○○受到 被告詐騙才交付三萬元。亦即在證據上不能證明被告有利用職務上之機會，以詐 術向被告詐取三萬元，亦不能證明丙○○確實是受被告詐騙才交付該三萬元。故 不能課予被告貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪責。六、原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判 決採證不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 楊 子 莊
法官 宋 明 蒼
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 余 素 美
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十八 日