臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第455號
上 訴 人 王彩齡
訴訟代理人 周仲鼎律師
複代理人 繆昕翰律師
被上訴人 亞洲時代股份有限公司
兼上列一人
法定代理人 張書瑋
被上訴人 陳鈺雯
上列一人
訴訟代理人 郭麗美
被上訴人 鄭雅蓮
上列二人
訴訟代理人 張秀蓮
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於民國
105年7月22日臺灣臺中地方法院103年度訴字第3289號第一審判
決提起上訴，經本院於民國106年4月12日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
⑴被上訴人亞洲時代股份有限公司（下稱亞洲公司）為從事投 資顧問及不動產租賃等事業，上訴人前為亞洲公司員工，上 訴人因亟思於桃園購屋，但財力不足，遂聽信公司主管建議 ，將名下所有坐落臺中市○○區○○○段000○0○000○00 地號土地，及其上同區段121建號建物（門牌號碼：臺中市 ○○區○○路○○巷00號，下稱系爭房地），於民國101年4 月9日以買賣名義移轉登記予亞洲公司名下，以美化亞洲公 司帳面上資產。嗣後亞洲公司即以系爭房地辦理銀行貸款， 惟上訴人父親知悉後反對，上訴人遂要求亞洲公司將系爭房 地辦理返還登記，然被上訴人張書瑋（下稱張書瑋）表示需 等一年後，始得返還，否則會影響公司財報，亞洲公司於是 與上訴人簽訂不動產保管契約（下稱系爭保管契約），約定 系爭房地雖暫以買賣名義登記予亞洲公司名下，實隱藏借名 保管而非買賣之法律行為，系爭房地之所有權及使用權仍屬 於上訴人，上訴人隨時可請求亞洲公司將系爭房地辦理返還 登記。
⑵詎張書瑋竟於101年11月9日（誤載為8日）將系爭房地設定 最高限額新臺幣（下同）500萬元之抵押權（下稱系爭抵押
權）予被上訴人陳鈺雯、鄭雅蓮（下稱陳鈺雯、鄭雅蓮，或 合稱陳鈺雯等二人），債權額比例分別為150／250、100／ 250，且於同日系爭抵押權設定後，亞洲公司即以信託名義 移轉登記予抵押權人即陳鈺雯，其等信託目的登載為管理、 處分、出售信託土地及建物所有權。然系爭房地自始均為上 訴人及家人所占有使用，並未交予亞洲公司、陳鈺雯。被上 訴人顯為規避信託法第12條第1項、第35條之規定，有計畫 地通謀虛偽先設定系爭抵押權後，後再為信託設定。嗣後鄭 雅蓮聲請拍賣系爭房地，上訴人於接獲原審法院103年度司 執字第109466號查封拍賣之通知，始查悉上情。 ⑶按系爭保管契約書，系爭房地所有權人仍為上訴人，僅借名 登記在亞洲公司名下，亞洲公司違反系爭保管契約第二點之 約定，將系爭房地設定系爭抵押權予陳鈺雯等二人，對上訴 人而言，自屬無權處分。又觀之系爭抵押權所擔保之債權為 何？並見附於登記資料，僅空言包括債務人對抵押權人現在 （包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、 保證之債務，擔保債權確定日期為103年11月8日，顯有諸多 瑕疵可指，殊有可疑。況查陳鈺雯等二人雖自稱借款予亞洲 公司，係透過代書之介紹，借款時張書瑋在場，然張書瑋卻 稱不清楚詳情，而張書瑋為亞洲公司負責人，且於系爭抵押 權設定契約之債務擔保明列為兼債務人，並親自簽名其上， 豈有可能不知之理。顯見張書瑋未向陳鈺雯等二人借款，亞 洲公司亦未向陳鈺雯等二人借款。實際上向陳鈺雯等二人借 款者為訴外人陳建仲（下稱陳建仲），由於系爭抵押權係用 以擔保亞洲公司、張書瑋與陳鈺雯等二人之借款債權，然亞 洲公司、張書瑋與陳鈺雯等二人間既無借款債權，故系爭抵 押權所擔保之債權，並不存在。系爭抵押權所擔保之債權既 不存在，系爭抵押權之設定，自屬無效。
⑷再系爭抵押權之設定契約，有關違約金約定「每逾一日每百 元以一角五分計」，年息高達54％，亞洲公司係依公司法設 立之公司，何不向銀行借款，卻轉而向私人借貸，此恐與常 理有違。況且鄭雅蓮既稱係要賺一點利息，而亞洲公司自10 2年11月9日起即未付利息，且系爭抵押權設定期限係自101 年11月9日起至103年11月8日止，清償期尚未屆至，陳鈺雯 等二人卻急於103年8月前即聲請裁定拍賣系爭房地，並於10 3年10月1日聲請強制執行，足認上開101年11月9日將系爭房 地設定最高限額500萬元之抵押權，是有計畫的通謀虛偽捏 造假債權，以不實之抵押設定和信託，意圖侵占系爭房地。 且亞洲公司董事即訴外人余芮菱亦稱陳鈺雯等二人知悉系爭 房地為上訴人所有，而非亞洲公司所有，故陳鈺雯等二人對
系爭房地係借名登記之情，知之甚詳，自非善意第三人等語 。
⑸原審就上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並 塗銷系爭抵押權登記，與拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷 ，為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明求為 判決：⑴原判決廢棄。⑵確認亞洲公司、張書瑋與陳鈺雯等 二人間，就系爭房地所設定登記之系爭抵押權所擔保之債權 不存在。⑶被上訴人應將前項系爭抵押權設定登記予以塗銷 。⑷原審法院103年度司執字第109466號拍賣抵押物強制執 行程序應予撤銷。⑸第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、被上訴人鄭雅蓮、陳鈺雯則以：
⑴系爭房地所有權人為亞洲公司，陳鈺雯等二人係以系爭房地 設定系爭抵押權之方式出借款項，所約定之條件為：①抵押 借款總額500萬元，實借250萬元；②該產權同意流抵約定； ③借款期限自101年11月9日至103年11月8日止，為期二年； ④又因擔心亞洲公司營運問題，且多有稅務事件，亞洲公司 遂同意將系爭房地辦理信託登記予陳鈺雯，倘亞洲公司日後 若無法支付利息，陳鈺雯等二人即得以受託人名義出售系爭 房地就所賣得價金受償。
⑵鄭雅蓮於101年11月8日與張書瑋於日新地政士事務所，委託 呂逸芃地政士（下稱呂逸芃）辦理系爭房地之抵押權設定與 信託登記，於翌日連件處理（收件文號68310、68320號）， 設定當時亞洲公司法定代理人即張書瑋亦到場，送件審核通 過時，先付150萬元。惟因亞洲公司急需兌現公司支票，鄭 雅蓮遂提領75萬元交付，陳鈺雯則委由其母親即訴外人郭麗 美（下稱郭麗美）處理，郭麗美遂匯款75萬元至亞洲公司帳 戶中，餘款100萬元則於登記完畢後付清。鄭雅蓮於103年11 月13日以現金支付，而陳鈺雯則由郭麗美自存簿中領款65萬 5000元，連同現金9萬5000元交付予亞洲公司。又亞洲公司 自102年11月9日起未支付利息，依約即視同到期，依民法第 873條之規定，系爭抵押權既已屆清償期而未受清償，債權 人陳鈺雯等二人自得聲請拍賣系爭房地，就所賣得價金受清 償。
⑶上訴人與亞洲公司間有互信關係，方將系爭房地以買賣為原 因移轉登記予亞洲公司，陳鈺雯等二人對於上訴人與亞洲公 司間內部關係為何，並不知情，且不知有系爭保管契約。又 依亞洲公司登記取得系爭房地之時間為101年4月6日，亞洲 公司以系爭房地向陳鈺雯等二人抵押借款之時間則為101年 11月9日，兩者相差達七個月之久，上訴人認系爭抵押權之 設定係出於通謀虛偽，純屬臆測之詞。本件既係抵押借貸，
依民法860條之規定，系爭抵押權人陳鈺雯等二人對亞洲公 司供擔保之系爭房地，本得聲請拍賣而就所得價金，有優先 受償權利，上訴人所為主張，實屬無據等語，資為抗辯。於 本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、被上訴人亞洲公司、張書瑋則以：張書瑋僅為亞洲公司之人 頭負責人，實際負責人為陳建仲。張書瑋不清楚系爭房地如 何移轉登記給亞洲公司，係陳建仲指示辦理過戶等語，資為 抗辯。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。四、本件不爭執事項：
㈠上訴人原為亞洲公司之員工，現已離職。
㈡上訴人於101年3月27日將系爭房地，以買賣名義移轉登記於 亞洲公司名下。又於同年8月8日亞洲公司負責人張書瑋與上 訴人簽訂系爭保管契約，載明：「甲方：王彩齡（以下簡稱 甲方）與乙方：亞洲時代股份有限公司（以下簡稱乙方）， 茲因不動產買賣事宜……乙方已辦理過戶，並登入為乙方陸 佰萬資產，因未收到該不動產之買賣價金，業經保證人陳建 仲（以下簡稱丙方）、見證人翁柏吉（以下簡稱丁方），雙 方合意簽定該不動產之保管條如下：……⒉乙方在尚未支付 該不動產之買賣價金，該不動產所有權及使用權仍歸屬甲方 （即上訴人）」。再於101年11月9日亞洲公司將系爭房地設 定最高限額500萬元之抵押權予陳鈺雯、鄭雅蓮二人，債權 額比例分別為150／250、100／250；並於同日以信託名義將 系爭房地信託登記予陳鈺雯。
㈢鄭雅蓮向原審法院聲請拍賣系爭房地，經原審法院以103年 度司執字第109466號拍賣抵押物強制執行事件受理。 ㈣系爭抵押權之抵押權設定契約書載明：「土地標示：⑧流抵 約定：債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬 於抵押權人；建物標示：⑯流抵約定：債權已屆清償期而未 受清償時，本抵押物所有權移屬於抵押權人；⑱擔保債權總 金額：新台幣500萬元整（實借250萬元）；⑳擔保債權確定 期日：民國103年11月8日；㉔違約金：每逾一日每百元以壹 角伍分計（即54％）。」又系爭信託契約書載明：「⑭信託 權利價值總金額新台幣貳佰伍拾萬元整；⑮信託主要條款： ……⒍信託財產之管理或處分方法：受託人依約管理、處分 、出售信託物所有權；訂立契約人：⑯權利人即受託人：⑰ 陳鈺雯；⑯義務人即委託人：⑰亞洲時代股份有限公司」。 ㈤鄭雅蓮於101年11月9日自中國信託銀行桃園分行（帳號0000 00000000號）帳戶提領75萬元。陳鈺雯之母親郭麗美於101 年11月9日，自渣打銀行匯款75萬元至亞洲公司所有之元大 銀行桃園分行帳戶內；另於101年11月13自國泰世華銀行桃
興分行（帳號000000000000號）帳戶，提領65萬元。五、得心證之理由：
㈠上訴人主張其將名下所有之系爭房地借名登記在亞洲公司名 下，而亞洲公司於101年11月9日將系爭房地設定最高限額 500萬元之抵押權予陳鈺雯等二人，並於同日以信託名義將 系爭房地信託登記予陳鈺雯等情，此為兩造所不爭執，並有 上訴人所提出之土地暨建築改良物所有權買賣移轉契約書、 不動產保管條、土地暨建築改良物抵押權設定契約書、土地 暨建築改良物信託契約書、原審法院查封登記函暨公告、土 地暨建物登記第二類謄本；陳鈺雯等二人所提出之中國信託 銀行桃園分行存摺及其內頁、匯款申請單、國泰世華銀行桃 興分行存摺及其內頁、他項權利證明書等資料為證，且證人 呂逸芃於原審法院審理時，亦提出借款證（兼收據）、本票 、委辦同意書、代繳規費及服務費收據、土地暨建築改良物 抵押權設定契約書、土地暨建築改良物信託契約書附卷可查 （見原審卷第㈠宗第8-17、101-106、229-233、261-264頁 ；第㈡宗第10- 14頁反面），是上開事實，堪信為真實。惟 上訴人主張：系爭房地雖登記為亞洲公司所有，然依系爭保 管契約之約定，其仍為系爭房地之所有權人；又依系爭抵押 權設定契約內容觀之，系爭抵押權所擔保之債權為何，並未 登載，僅空言包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現 在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證之債務等文， 足認亞洲公司與陳鈺雯等二人就系爭抵押權所擔保之債權， 實為通謀虛偽，並不存在云云，此為被上訴人陳鈺雯等二人 所否認，並以前詞置辯。基上，本件之爭點厥為：⑴系爭抵 押權所擔保之債權（即亞洲公司與鄭雅蓮間100萬元之借款 債權；亞洲公司與陳鈺雯間150萬元之借款債權），是否有 效存在？⑵亞洲公司於101年11月9日以信託名義將系爭房地 移轉登記予陳鈺雯，並同時設定系爭抵押權予陳鈺雯等二人 之行為，是否為無權處分？⑶上訴人得否訴請被上訴人將系 爭抵押權，予以塗銷，並請求將原審法院103年度司執字第 000000號拍賣抵押物強制執行程序，予以撤銷，是否有理？ ㈡按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。因 信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之 登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響， 民法第759之1條定有明文。又稱最高限額抵押權者，謂債務 人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範 圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額 抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於 票據所生之權利為限，民法第881之1條第1項、第2項定有明
文。第按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係 存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保 之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附 麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一 般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事 人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢 之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付 金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未 發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權 人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參 照）。經查：
⑴上訴人於101年3月27日將系爭房地，以買賣名義移轉登記於 亞洲公司，而亞洲公司於同年8月8日與上訴人簽訂系爭保管 契約，此為兩造所不爭執（見本院卷第37頁反面-38頁）， 並有土地暨建築改良物所有權買賣移轉契約書、不動產保管 條、異動索引附卷可查（見原審卷第㈠宗第8-10、50、54、 58頁）。按諸前情，上訴人雖提出系爭保管契約，以證明系 爭房地係借名登記予亞洲公司保管，然上訴人並未依土地法 第79條之1之規定，檢附系爭保管契約書辦理「預告登記」 。是系爭房地之登記名義人既為亞洲公司，則依上開說明， 在外部關係上即應認亞洲公司適法取得系爭房地之所有權。 ⑵第查，亞洲公司於101年11月9日將系爭房地設定系爭抵押權 予陳鈺雯等二人，債權額比例分別為150／250、100／250， 並於同日以信託名義將系爭房地信託登記予陳鈺雯，此亦為 兩造所不爭執（見本院卷第38頁），並有土地暨建築改良物 抵押權設定契約書、土地暨建築改良物信託契約書、異動索 引、土地暨建物登記第二類謄本、他項權利證明書附卷可查 （見原審卷第㈠宗第11-14、50-51、54-55、58-59、101-106 、261-264頁）。據上，系爭房地既登記為亞洲公司所有， 而亞洲公司將系爭房地設定最高限額抵押權予陳鈺雯等二人 ，且信託登記予陳鈺雯，揆之上開說明，陳鈺雯等二人是否 受登記之保護，端視系爭抵押權之設定是否通謀虛偽；系爭 抵押權所擔保之債權是否存在。按查：
①張書瑋於原審法院陳稱：「（法官問：為何被告亞洲時代 股份有限公司會將房子抵押設定給被告陳鈺雯、被告鄭雅 蓮？）……據陳建仲跟我講因為公司需要一筆資金，才會 拿公司旗下的不動產去設定抵押。」、「（法官問：是否 11月8日設定抵押權給被告陳鈺雯？）因為陳建仲說負責 人要到場，所以我有過去跟他們借錢」」等語（見原審卷 第㈠宗第138頁反面至140頁）；且證人陳建仲於原審法院
105年6月13日亦證述：「（法官問：101年11月8日是否有 將上揭系爭房地設定抵押權給被告陳鈺雯？）應該是用上 揭不動產去抵押借款，借了250萬。是跟郭麗美、被告鄭 雅蓮借的，實際接觸是跟被告鄭雅蓮借，有拿到250萬元 。」、「……102年的下半年，原告跟翁柏吉赴大陸發展 ，從我這邊取得資金300萬元，就我個人感覺，翁柏吉就 是把上揭不動產押著，向我取得資金。」、「（法官問： 你跟被告陳鈺雯、被告鄭雅蓮的事實是真的還是假的？） 屬實。」、「（法官問：抵押權登記是否有不實？）沒有 。我確實有取得資金。」、「（法官問：設定抵押權登記 時，還有移轉登記給被告陳鈺雯時，你有沒有去代書那邊 ？）……我是託張書瑋過去，他是經我授權去借這筆錢。 借了250萬元錢取回來在我這邊，一筆是郭麗美匯款給我 ，一筆是現金，我用在亞洲時代公司上面，我保管，且我 陸陸續續都支付給翁柏吉及原告，根本都不夠。」、「（ 法官問：設定系爭不動產抵押是否假的？是否是通謀虛偽 ？）是真的。因為有借錢。有付了半年將近一年的利息， 但欠款都還沒有付清。」、「（法官問：借款250萬元是 你去借，還是亞洲時代公司去借？）因為不動產是在亞洲 時代公司的名下，所以是亞洲時代公司去借，且我借過來 也是用在亞洲時代公司」等語（見原審卷第㈡宗第100頁 反面至103頁）。是觀諸上開張書瑋陳述、陳建仲證詞， 可認被上訴人陳鈺雯等二人就系爭房地抵押權之抵押借款 設定，尚非憑空虛構。再者，證人陳建仲於本院證述系爭 房地之抵押權設定；擔保之借款250萬確有拿到等情，大 致相吻（見本院卷第94頁反面至96頁）。前揭陳建仲之證 詞，自可採為本件認定事實之積極證據。
②又查，證人呂逸芃於原審證述：「當天是11月9日，我簽 的11月9日，我記得是張書瑋是負責人到場，張書瑋我有 跟他簽委辦同意書等，是被告鄭雅蓮介紹過去的……當時 是被告鄭雅蓮跟我講亞洲時代公司他要拿他們公司的自有 資產跟他們借款，我們就負責辦理抵押設定及信託的部分 。」、「（法官問：為何辦理抵押，還要辦理信託？）… …我有跟他提過一般民間的借款多為預告登記加抵押權或 是信託登記加抵押權，他們就選擇信託登記加抵押權。」 、「（法官問：借多少錢？）當時簽的借據是250萬元， 當時亞洲公司設定二倍500萬元的最高限額抵押權，抵押 （誤載為信託）登記給被告鄭雅蓮250分之100，被告陳鈺 雯是250分之150。我們當時都是跟亞洲時代的負責人張書 瑋說，如果有三個月以上積欠利息，經我們通知都不處理
的話，就是交由債權人去處理。」、「（法官問：交付尾 款究竟係103年11月13日，或是101年11月13日付清尾款？ ）當時有約定抵押權及信託登記完成時，即101年11月13 日完成時，就交付借款的尾款完畢。」、「（同時登記『 信託』及『最高限額抵押權』予被告陳鈺雯，此目的為何 ？）當時是想，亞洲時代公司有積欠三個月以上利息的話 ，假設也避不處理的話，就交由債權人任憑處置，當時都 有跟張書瑋講，張書瑋同意，所以才會這樣設定。……這 是民間的作法，就我所知民間借貸大家都這樣做。」等語 （見原審卷第㈡宗第4至6頁）。
③綜上，證人呂逸芃證述情節，亦與證人陳建仲於本院調查 證據時證述情節互核相符，自可採信。是依前開張書瑋陳 述，及證人呂逸芃、陳建仲所為之證詞，就系爭抵押權設 定及所擔保之借款情節，再參互勾稽陳鈺雯等二人所提出 鄭雅蓮所有之中國信託銀行桃園分行存摺及其內頁、渣打 銀行匯款申請書；郭麗美所有之渣打銀行大園分行存摺及 其內頁、國泰世華銀行桃興分行存摺及其內頁（見原審卷 第㈠宗第229-233頁），及證人呂逸芃所提出之借款證（ 兼收據）、本票、委辦同意書、代繳規費及服務費收據、 土地暨建築改良物抵押權設定契約書、土地暨建築改良物 信託契約書、渣打銀行交易傳票（見原審卷第㈡宗第10 -14頁反面），據上足認亞洲公司確實向陳鈺雯等二人借 款250萬元（即向鄭雅蓮借款100萬元；向陳鈺雯之訴訟代 理人郭麗美借款150萬元），而提供系爭房地設定最高限 額抵押權予陳鈺雯等二人（債權額比例：鄭雅蓮為100／ 250；陳鈺雯為150／250），並信託登記予陳鈺雯，並無 上訴人所指稱系爭抵押權之設定，有通謀虛偽意思表示， 及系爭抵押權所擔保之債權不存在情事，況且上訴人復未 就通謀虛偽捏造假債權乙情舉證，以證其詞。基此，上訴 人前揭主張，為不足取。
㈢再查，上訴人主張：陳建仲於103年度偵字第1035號偵查筆 錄提到，其與陳鈺雯等二人有資金借貸關係，所以將系爭房 地供作擔保；另翁柏吉於上開刑案偵查中亦證述：亞洲公司 係因財務危機，而將系爭房地供作擔保借款，核與陳建仲於 原審法院所稱係將借款用於翁柏吉及上訴人身上不符。又翁 柏吉亦稱陳建仲陸續交付之資金係傭金，陳建仲尚欠數百萬 元之傭金，足見陳建仲所為之證述不實。準此，系爭抵押權 所設定之最高限額500萬元，擔保範圍乃係亞洲公司對抵押 權人現在及將來之票據保證債務，自不包括「陳建仲個人」 之債務等語（見原審卷第㈡宗第102頁反面至103頁）。然查
：
⑴系爭借貸為亞洲公司所借，已如上述，且陳建仲於原審證述 ：「（法官問：設定抵押權登記時，還有移轉登記給被告陳 鈺雯時，你有沒有去代書那邊？）……我是託張書瑋過去， 他是經我授權去借這筆錢。借了250萬元錢取回來在我這邊 ，一筆是郭麗美匯款給我，一筆是現金，我用在亞洲時代公 司上面，我保管，且我陸陸續續都支付給翁柏吉及原告，根 本都不夠。」、「（法官問：借款250萬元是你去借，還是 亞洲時代公司去借？）因為不動產是在亞洲時代公司的名下 ，所以是亞洲時代公司去借，且我借過來也是用在亞洲時代 公司。」等語（見原審卷第㈡宗第101頁反面、103頁），經 核陳建仲上開所述，並無矛盾之處，尚難認陳建仲所為證詞 有何不實。衡諸上情，上訴人前揭主張內容，有諸多瑕疵可 指，復未能舉證以實其說，是其主張，洵無足採。 ⑵復查，上訴人提出2016年7月9日與證人余芮菱對話錄音光碟 暨譯文（見本院卷第56-57頁），主張陳鈺雯等二人知悉系 爭房地為上訴人所有，而非亞洲公司所有，故陳鈺雯等二人 對系爭房地係借名登記之情，知之甚詳，自非善意第三人云 云，然此為證人余芮菱到庭否認在卷（見本院卷第66-67頁 ），證人陳建仲亦於本院調查證據時亦證稱陳鈺雯、鄭雅蓮 二人不知情，系爭房地借名登記或融資借款，余芮菱非公司 重要職員並不知情（見本院卷第95頁反面），揆之上情，上 訴人僅憑證人余芮菱個人主觀所認，逕認陳鈺雯、鄭雅蓮二 人知情，而為前揭主張，其所舉之證據既有前開疵累而無法 證明，且為被上訴人所否認，尚難遽採。是衡之以上事證設 定系爭抵押權予陳鈺雯等二人，並信託登記予陳鈺雯之時， 系爭房地之登記名義人，係亞洲公司，而張書瑋、陳建仲均 明確表示，張書瑋僅為亞洲公司之掛名負責人，而陳建仲方 為亞洲公司之實際負責人，故上訴人雖與亞洲公司就系爭房 地簽立系爭保管契約，並由陳建仲擔任保證人，翁柏吉則任 見證人，然系爭保管契約並未辦理預告登記，已如上述，而 上訴人復未舉證證明陳鈺雯等二人或郭麗美知悉上開系爭保 管契約之約定，是陳鈺雯等二人既信賴亞洲公司為系爭房地 之所有權人，並就系爭房地而設定系爭抵押權，及信託登記 ，自應受信賴登記之保護。從而，上訴人前揭主張內容，前 後與證人陳建仲、呂逸芃證述不一，難謂可採。 ㈣末按，亞洲公司於101年11月9日以信託名義將系爭房地移轉 登記予陳鈺雯，並同時設定系爭抵押權予陳鈺雯等二人之行 為，是否為無權處分？
⑴按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序 良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為 真正所有權人（最高法院99年度台上字第2448號判決意旨參 照）。又依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，於借名 登記之場合，在出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予 借名人前，該登記並不失其效力（最高法院102年度台上字 第1056號判決意旨參照）。再不動產借名登記契約為借名人 與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契 約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權 利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於 第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動 產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分（最高法院106年 度第三次民事庭會議決議意旨參照），故有關借名登記之財 產，於內部關係，基於借名契約，仍應以借名人為真正所有 權人；於外部關係，則基於登記公信力，自應以出名人為所 有權人，且出名人就財產所為之處分，係屬有權處分。 ⑵上訴人主張亞洲公司違反系爭保管契約第二點之約定，將系 爭房地設定系爭抵押權予陳鈺雯等二人，屬無權處分云云。 徵之系爭保管契約載明：「甲方（王彩齡）與乙方（亞洲公 司），茲因不動產買賣事宜，於101年3月27日，甲方將座落 於台中市○○區○○路○○巷00號之樓房，乙方已辦理過戶 ，並登入為乙方陸佰萬元資產，因未收到該不動產之買賣價 金，業經保證人陳建仲、見證人翁柏吉，雙方合意簽定該不 動產之保管條如下：⒈甲方已將該不動產交給乙方辦理過戶 及保管。⒉乙方在尚未支付該不動產之買賣價金，該不動產 所有權及使用權仍歸屬甲方。⒊甲方未收到該不動產之買賣 價金，可請乙方將該不動產過戶還給甲方。」等語（見原審 卷第㈠宗第10頁），觀之上開系爭保管契約之約定，可知系 爭房地雖業已於101年3月27日辦理移轉登記予亞洲公司，亞 洲公司尚未支付系爭房地之買賣價金前，系爭房地之所有權 及使用權，仍歸屬於上訴人，可認系爭房地依系爭保管契約 之約定，應屬借名登記之性質。
⑶又上訴人於101年3月27日將名下所有之系爭房地，以買賣名 義移轉登記於亞洲公司，並於同年4月9日辦理所有權移轉登 記完畢。又亞洲公司101年11月9日將系爭房地設定系爭抵押 權予陳鈺雯等二人，並於同日以信託名義將系爭房地信託登 記予陳鈺雯，且於同年11月12日辦理最高限額抵押權、信託 登記完畢，此為兩造所不爭執，並土地暨建築改良物所有權 買賣移轉契約書、不動產保管條、土地暨建築改良物抵押權
設定契約書、土地暨建築改良物信託契約書、異動索引、土 地暨建物第二類登記謄本附卷可參（見原審卷第㈠宗第8-9 、11-14、48-59、101-106頁）。準此，上訴人雖於101年8 月8日與亞洲公司簽訂系爭保管契約，並約定將系爭房地借 名登記予亞洲公司，然系爭房地之登記名義人既為亞洲公司 ，則亞洲公司即推定適法取得系爭房地之所有權，已如上述 。又亞洲公司既為系爭房地之登記名義人，則依上開說明， 亞洲公司將系爭房地設定系爭抵押權予陳鈺雯等二人，並同 時將系爭房地信託登記予陳鈺雯，自屬有權處分。上訴人前 揭主張無權處分，即屬無據，洵無足採。
⑷至上訴人得否依系爭保管契約之約定，訴請亞洲公司、張書 瑋，及陳建仲負侵權行為損害賠償責任，此乃別一問題，非 本件訴訟所得審究，附此說明。
六、綜上所述，亞洲公司既為系爭房地之登記名義人，則亞洲公 司將系爭房地設定系爭抵押權予陳鈺雯等二人，並同時將系 爭房地信託登記予陳鈺雯，自屬有權處分，且上訴人復未就 系爭抵押權之設定有通謀虛偽意思表示，及系爭抵押權所擔 保之債權不存在等情，舉證以實其說。從而，上訴人訴請： ⑴確認亞洲公司、張書瑋與陳鈺雯等二人間，就系爭房地所 設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在；⑵被上訴人應 將上開系爭抵押權設定登記予以塗銷；⑶原審法院103年度 司執字第109466號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷，於法 無據，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，經核於法 並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果 不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 黃玉清
法 官 楊熾光
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖家莉
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
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