臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上字第110號
上 訴 人 臺中市私立儒林文理短期補習班
法定代理人 詹秀惠
訴訟代理人 許錫津律師
廖奕婷律師
被 上訴人 李慎廣
訴訟代理人 劉建成律師
複 代理人 王沐蘭
訴訟代理人 李永然律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國104年3月
19日臺灣臺中地方法院第一審判決（100年度重訴字第149號）提
起上訴，本院於106年3月8日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：(一)被上訴人李慎廣、訴外人魏宏泰、張鎮麟 （原名張進峰） 3人於民國95年3月8日合夥設立「臺中市私 立中儒林文理短期補習班」（下稱中儒林）（登記地址為台 中市○區○○路0段000號【原「來來百貨」大樓】 6樓）， 被上訴人李慎廣並於中儒林補習班開設「卓澔數學」班系， 其後，被上訴人李慎廣借用其母李幸美之名、訴外人魏宏泰 借用其母詹秀惠之名、訴外人張鎮麟借用其配偶楊麗珠之名 ，於97年 3月17日簽署「合夥經營台中市私立儒林文理短期 補習班契約書」以設立伊補習班，並於97年 6月16日辦妥立 案登記（登記地址為台中市○區○○路0段000號【順天中來 大樓】7樓之7、之18）；且以關係企業之概念吸收中儒林補 習班。嗣被上訴人欲退夥而獨自經營中儒林補習班，遂於98 年10月23日與伊補習班（由執行長張鎮麟代表）、張鎮麟及 魏宏泰三方就中儒林之經營權、營業設備轉讓、學費收入及 費用支出等事宜簽立「備忘錄」（下稱系爭備忘錄）；並於 99年 1月20日由訴外人蔡安國代理，而與伊補習班（張鎮麟 代理）簽訂「契約書」（下稱系爭契約書）以為更詳細之約 定，惟，嗣被上訴人有未依約履行其給付義務之情事，是依 系爭備忘錄、契約書，被上訴人應給付伊補習班如下述之買 賣價金、學收分配款、代墊費用、違約金等，共新台幣（下 同）96,283,729元。再者，被上訴人於98年3月6日向伊補習 班借款 870萬元以捐贈予嘉華高中，亦應如數返還予伊補習 班。承上，復因伊補習班前於99年8月1日將對被上訴人之債 權，於3418萬元之範圍內，讓與予張鎮麟、魏宏泰 2人共同
承受、再因被上訴人依系爭契約書第 1條後段得主張與伊補 習班請求之金額相互抵銷之款項金額為25,080,393元（不含 兩造間另案「返還借款」案之10筆借款），則伊補習班尚得 請求被上訴人給付4572萬3336元（96,283,729元＋ 870萬元 －3418萬元－25,080,393元＝45,723,336元），從而，伊補 習班自得於本件訴請被上訴人給付4084萬0812元。(二)又系 爭契約書並無未經全體合夥人同意而無效、或因無權代理經 本人否認而失其效力之情事，蓋：⒈伊補習班之合夥人僅有 被上訴人李慎廣、訴外人魏宏泰、張鎮麟 3人，系爭備忘錄 第4條有關讓渡合夥股份之約定，係該3位合夥人所共同簽立 ，即無違反民法第 683條而致無效之情形。被上訴人所稱合 夥人為8人，不論是否屬實，均係就已於97年4月14日註銷登 記之台中儒林補習班（下稱「舊台中儒林」）而言，並非伊 補習班（下稱「新台中儒林」）。爰就「舊台中儒林」與「 新台中儒林」為不同之合夥組織，說明如次：⑴關於「舊台 中儒林」與「新台中儒林」為不同之合夥團體，且「新台中 儒林」之合夥人為李慎廣、張鎮麟、魏宏泰之事實，業經另 案「確認買賣關係不存在等」確定判決認定屬實，兩造間本 件「履行契約」訴訟及另件「給付學收款」訴訟之原審判決 ，認定「舊台中儒林」與「新台中儒林」為同一合夥團體， 有所違誤；另新台中儒林補習班亦無概括承受舊台中儒林補 習班所有債務之義務。⑵舊台中儒林補習班成立於91年間， 合夥人原有12人，其中訴外人周明德約於92年間將其股權轉 讓予他合夥人，斯時起合夥股東11人及各人出資額為訴外人 郭茂鏞476萬6757元、葉皓428萬3243元（前 2人為補習班共 同設立人，且為實際經營者）、張鎮麟 525萬元（為執行班 主任，負責招生等事務）、陳國恩60萬元、謝明政30萬元、 陳國星30萬元、程平中30萬元、賴麗惠30萬元、王淑美120 萬元、魏宏泰150萬及被上訴人李慎廣210萬元，資本額為20 90萬元。嗣於96年5月間，郭茂鏞、葉皓出售渠2人之合夥股 權，張鎮麟則礙於渠 2人提攜之情而假意共同出售其股權， 實則隱藏為買方而與魏宏泰、被上訴人李慎廣三人通謀共同 買受渠2人之上開股權，該三人並約定就渠 2人之出資額905 萬元（476萬6757元＋428萬3243元），分別由張鎮麟取得75 萬元、被上訴人李慎廣取得390萬元、魏宏泰440萬元；而張 鎮麟因認其出資額遭稀釋，乃另與魏宏泰約定由張鎮麟借用 其配偶楊麗珠之名義向魏宏泰購買出資額90萬元，是郭茂鏞 、葉皓出售股權後，合夥人為 9人，股權為被上訴人李慎廣 600萬元、魏宏泰500萬元、張鎮麟690萬元，其餘6人則維持 相同。詎料，於96年 7月間，舊台中儒林補習班因有漏列收
入而可能遭罰補高額稅款，各合夥股東均不願再投入資金負 擔稅務而決定結束營業，並於97年 4月14日辦理註銷立案登 記，故舊台中儒林補習班之合夥團體於97年 4月14日即已解 散。而被上訴人李慎廣、訴外人魏宏泰、張鎮麟合夥設立伊 補習班，持股比例原擬依渠 3人在舊台中儒林之比例定之， 然因舊台中儒林之股東王淑美以在張鎮麟持股內插暗股之方 式投資伊補習班240萬元，故渠3人之持股比例定為張鎮麟93 0萬元（原690萬元加暗股240萬元）、李慎廣600萬元、魏宏 泰 500萬元，資本額為2030萬元。觀諸「舊、新」台中儒林 之合夥股東、資本額、設立地點、申請設立人均不同，足徵 二者確非同一合夥團體。⑶又因李慎廣、魏宏泰、張鎮麟欲 利用「台中儒林」品牌在補教市場上既有之知名度，在舊台 中儒林補習班之原址、使用其生財設備以經營新台中儒林補 習班，渠 3人乃在取得舊台中儒林補習班之合夥人郭茂鏞、 葉皓等人之同意下，以代替舊台中儒林補習班合夥股東負擔 稅務之方式作為對價，承受舊台中儒林補習班之生財設備。 再者，郭茂鏞固已於96年 5月25日讓渡其股權而非舊台中儒 林補習班之合夥人，然因其仍為補習班之登記設立人，依法 仍為補習班所得之課稅對象，故舊台中儒林補習班之稅務問 題仍與其權益密切相關，為此，郭茂鏞乃於96年 8月10日召 開舊台中儒林補習班之合夥人會議，並決議在當月31日前， 各合夥人應再提出兩倍之出資額以供繳納稅負，惟因後續各 股東紛紛表示不願再投入資金負擔稅務，兩倍之出資額亦無 法全數到位，各合夥股東始合意解散舊台中儒林補習班之合 夥事業，至於遭追稅部分，即由全體合夥股東授權郭茂鏞處 理，並同意上述由李慎廣、張鎮麟、魏宏泰 3人以代替負擔 稅務為對價而承受補習班之生財設備。⑷至被上訴人李慎廣 固辯稱台中儒林補習班之合夥股東自96年 5月25日起即變更 為上述8人、而8人從未同意解散補習班云云，惟：舊台中儒 林之股東陳國恩、謝明正、陳國星、王淑美等 4人業於另案 （台中地檢署00年度偵字第17727號，下稱系爭偵查案件） 、及本院證稱舊台中儒林補習班因各合夥人未於期限內匯足 兩倍出資額而結束、個人並非台中儒林補習班之股東（依陳 國星所證，其已聲明自舊台中儒林退夥）或個人係新台中儒 林補習班之隱名股東等情；且舊台中儒林之股東程平中、賴 麗惠等2人已將股權讓渡予股東魏宏泰，而魏宏泰業已同意 結束該補習班之營業，另與李慎廣、張鎮麟成立新台中儒林 補習班；是以，被上訴人所稱8位股東，除其本人外之其餘7 人均不認為渠等仍為（舊台中儒林補習班）之股東。⑸又合 夥人依法並非有絕對辦理清算之義務，即便合夥已解散，合
夥股東間亦得不辦理清算程序。縱使舊台中儒林補習班無法 定合夥解散事由或未經合夥人全體同意解散、未經清算程序 ，亦僅係舊台中儒林補習班是否仍存續之問題，然仍無法證 明與另立案設立之新台中儒林補習班屬同一合夥團體。⑹又 中儒林補習班係舊台中儒林之合夥團體所轉投資成立之補習 班，為舊台中儒林合夥團體之資產項目之一，故當李慎廣、 魏宏泰、張鎮麟3人以代負擔稅務為代價而取得舊台中儒林 合夥團體之生財設備及資產時，中儒林補習班之權益亦隨同 其他生財設備及資產，由該3人取得，故新台中儒林補習班 成立後，中儒林補習班亦屬新台中儒林補習班之一部，此乃 新台中儒林補習班代中儒林補習班支付開銷之緣由。⑺又因 經營新台中儒林補習班亦需職員及專業師資，且為安定原舊 台中儒林補習班之員工及老師之心，新台中儒林補習班乃聘 請舊台中儒林補習班之員工及老師。至於學生之部分，係新 台中儒林補習班重新招生，與舊台中儒林補習班無涉。至於 被上訴人李慎廣所舉證人葉春菊、侯家元、陳玉玲之證詞， 充其量僅能證明伊補習班與舊台中儒林補習班之員工及人事 制度大致相同，而在伊補習班之股東即李慎廣、張鎮麟、魏 宏泰3人本為舊台中儒林補習班之主要股東之情形下，為節 省成本，聘任原舊台中儒林補習班之員工，人事制度也未作 大更動，本屬事理之常，實難僅憑此即認伊補習班與舊台中 儒林補習班為同一合夥團體。⑻又觀諸兩造間系爭契約書僅 約定98年間之未結帳款（第1條）、而未及於被上訴人李慎 廣於另案「給付學收款」所主張其他期間之學收款，且兩造 間所移交之帳冊僅限98年間之學收，均足見97年6月16日以 前所生之學收款，應屬李慎廣與舊台中儒林補習班間之權義 關係，而與伊補習班無關。⑼又被上訴人李慎廣固質疑新台 中儒林補習班仍繼續使用所謂舊台中儒林補習班之帳戶云云 ，惟，①被上訴人李慎廣於另案「給付學收款」原審準備書 ㈤狀中編號1帳戶（即永豐銀行臺中分行000-000-0000000-0 號帳戶），係舊台中儒林補習班於91年5月29日所申請之帳 戶，而伊補習班即新台中儒林補習班已於98年2月24日另行 於該分行申設000-000-00000000號帳戶使用，由此可知伊補 習班與舊台中儒林補習班所使用之帳戶並不相同。又伊補習 班雖係至98年2月24日始申設帳戶，然此乃因伊補習班與舊 台中儒林補習班之名稱相同，須舊台中儒林補習班之帳戶結 清關戶，伊補習班始能於同一銀行申設帳戶之故。另由永豐 銀行函覆原審之往來明細資料表所示，該帳戶早在98年2月5 日結清，並無由新台中儒林補習班繼續使用之情形。②上開 準備書㈤狀中編號2、3、4、6（000-000-0000000-0號，魏
宏泰及李慎廣聯名帳戶）、7帳戶，為舊台中儒林補習班之 主要股東即新台中儒林補習班全部股東之李慎廣與訴外人張 鎮麟、魏宏泰三人開設，縱曾借舊台中儒林補習班使用，並 在新台中儒林補習班設立後，亦有借新台中儒林補習班使用 ，亦為事理之常，不能因該等帳戶曾借不同補習班使用，即 指稱該等補習班為同一合夥團體。③上開準備書㈤狀中編號 5帳戶，係於96年7月5日始新開戶，且無任何入帳資料可證 明該帳戶曾提供予舊台中儒林補習班使用；另被上訴人李慎 廣所稱97年11月3日起至97年12月1日止單筆9萬6 500元之匯 款或現金為社會組重考班之學費，97年12月1日起單筆8800 元之匯款為家教班之學費云云，縱為屬實，亦屬該楊麗珠之 個人帳戶是否有供新台中儒林補習班使用之問題，惟仍無法 證明新、舊台中儒林補習班是否為同一合夥團體。況合夥解 散後，為了結現務、收取債權或清償債務，均仍有可能再繼 續使用存摺帳戶，自難以此推認新舊儒林補習班屬同一合夥 團體。⒉又系爭備忘錄第 4條，與系爭備忘錄第1條至第3條 及系爭契約書，當事人並非完全相同，所約定內容亦無依存 關係，是約定效力應各自為斷，並無民法第 111條（一部無 效，全部無效）之適用。⒊又張鎮麟係受伊補習班授權使代 理簽訂系爭備忘錄第1至3條及系爭契約書，自非無權代理。 (三)又觀諸系爭備忘錄及契約書之記載，兩造就買賣之標的 、價金已互相同意，契約自已成立；且系爭契約書第7條雖 有另定更詳細內容新約之約定，然兩造嗣後既未再訂立他約 ，自應以系爭契約書為其契約內容；被上訴人辯稱系爭備忘 錄及契約書僅為預約云云，無足可採。(四)又就被上訴人應 給付予伊補習班之各項金額，說明如次：⒈依系爭契約書第 1條，來來大樓6樓之中儒林補習班之全部設備及經營權轉讓 之買賣價金，16,906,404元。⒉依系爭契約書第 2條第⑴款 ，99年1月20日起至99年6月30日止（即卓澔數學99年春季班 ），被上訴人應分配予伊補習班之學收款，8,191,250元（ 詳見105年11月22日民事綜合辯論意旨㈡狀之附表Ｗ編號2⑴ ）。⑴此部分期間雖原約定自98年7月1日起算，惟因兩造係 於99年1月20日始簽訂系爭契約書，故於99年1月20日前，卓 浩數學之學收仍係由伊補習班收取，於該日後始由被上訴人 收取，故實應係自99年 1月20日起算。⑵又被上訴人並未依 系爭契約書第2、3條之約定暨伊補習班於原審之聲請提出相 關學生座位表及繳費收據，故依民事訴訟法第 345條之規定 ，應認伊補習班所主張此期間及下述⒊、⒋期間之學收款金 額為真實。⒊依系爭契約書第2條第⑵款，99年7月1日起至1 00年6月30日止，被上訴人應分配予伊補習班之學收款，20,
896,300元（詳見同上辯論意旨㈡狀之附表Ｗ編號3）。⒋依 系爭契約書第2條第⑶款，100年7月1日起至101年6月30日止 ，被上訴人應分配予伊補習班之學收款，10,954,000元（詳 見同上辯論意旨㈡狀之附表Ｗ編號4） 。⒌依系爭系爭備忘 錄第2、3條，98年7月1日起至99年 8月15日伊補習班為被上 訴人代墊中儒林之招生、講義、文宣等費用1933萬5775元： ⑴依約，卓澔數學自伊補習班獨立時（98年7月1日）起，其 經營、管理、人事、收費、開銷、稅務即應由被上訴人承受 ，然伊補習班於98年7月1日起至99年 8月15日間，仍代被上 訴人墊付，是被上訴人應返還此代墊款項共計1933萬5775元 。⑵又伊補習班之物理班系、高中英文班系、小儒林班系均 係使用順天大樓，故伊補習班並未與中儒林補習班共用來來 大樓，因此，使用來來大樓所衍生之一切費用，均應由被上 訴人負擔。上述開銷 19,335,775元之相關單據如原審卷第1 宗第30頁至第 127頁所示，相關單據上多已明載「台中市私 立中儒林文理短期補習班」、「台中市○區○○路0段000號 6樓」、「來來百貨」、「卓澔數學」等字樣，即可查知該 等單據所指費用均係專屬於中儒林補習班，與伊補習班無涉 。⒍懲罰性違約金2000萬元：依系爭契約書第 2條各款之約 定，被上訴人負有提出完整學生座位表（名冊）及繳費收據 以供伊補習班查核之義務，乃其迄未提出，已構成違約情事 ，是伊補習班自得依系爭契約書第 6條，請求被上訴人給付 違約金2000萬元。⒎借支款 870萬元：被上訴人與魏宏泰曾 於98年3月6日徵得全體合夥人之同意，向伊補習班各借款87 0萬元捐贈予嘉華高中，惟被上訴人屆期未返還前開借款， 經伊補習班催告後，迄今未清償。(五)又就被上訴人所為抵 銷，說明如次：⒈被上訴人固主張以所謂重考班、宏泰物理 家教班、卓澔數學家教班盈餘分配之債權為預備抵銷，惟， 縱認被上訴人於合夥期間得請求伊補習班進行決算及分配利 益，然其合夥盈餘分派請權業於98年10月23日將隨同合夥股 份一併轉讓予張鎮麟、魏宏泰，其自不得於合夥股份讓渡後 再向伊補習班請求合夥決算及分配利益，準此，被上訴人以 所謂對伊補習班之合夥盈餘分配債權為抵銷抗辯，自屬無據 。⒉被上訴人依系爭契約書第1條後段，所得向伊補習班請 求之「98年之未結帳之款項」，即其對伊補習班之學收款債 權，應僅有25,080,363元，詳言之：⑴95年2月起至97年6月 止之學收款（詳如105年11月22日民事綜合辯論意旨㈡狀之 附表X-1）：此期間為舊台中儒林補習班之學收款分配事宜 ，與伊補習班無涉。再者，舊台中儒林補習班亦已將此期間 應分配予被上訴人之學收款全數給付完畢，蓋：自95年起，
因被上訴人每年均向舊台中儒林補習班預借支數百萬或千萬 不等之學收款，故舊台中儒林補習班於97年4月經合夥股東 決議解散時，乃與被上訴人結算（迄當時家教班【春季班】 ，97年1月至6月）應分配之學收款及預借支之貸與款項，總 結補習班僅需再支付被上訴人396萬2969元，並於97年4月14 日（即舊台中儒林補習班取得註銷登記證明之日）匯付同額 款項予被上訴人，此有轉帳傳單及匯款憑證可資為憑，並有 時任執行長張鎮麟及財務監察魏宏泰簽核之拆帳明細表（上 證35、42）、各期學收名冊（上證38-1、38-3、38-4、38-6 、39-1、39-2、39-3、39-444-1、44-2、44-3、44-4）可稽 。⑵97年7月至99年1月20日止之學收款（詳同上辯論意旨㈡ 狀之附表X-2）：①97年7月起至98年1月止，總學收為19,36 5,200元，50%即9,682,600元，經扣除被上訴人應負擔之開 銷14,210,814元，已無剩餘，被上訴人無從請求。②98年2 月至98年6月，總學收為38,441,310元，50%即19,220,655元 ，經扣除被上訴人應負擔之開銷12,360,767元，被上訴人得 分配之學收款應為6,859,888元，此有時任執行長張鎮麟及 財務監察魏宏泰簽核之拆帳明細表附呈可稽（詳上證35）。 ③98年7月至99年1月20日，總學收為36,441,010元，50%即1 8,220,505元，而因被上訴人於此期間應負擔之開銷已於上 開伊補習班關於代墊費用1933萬5775元之返還中為計算，故 於此不再重複扣除，是被上訴人得分配之學收款為18,220,5 05元。④綜上，伊補習班應給付予被上訴人之學收款數額為 25,080,393元（0元＋6,859,888元＋18,220,505元）等情， 爰依系爭備忘錄、系爭契約書及民法借貸之法律關係，提起 本件訴訟，聲明求為命被上訴人應給付伊補習班40,840,812 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 加計法定遲延利息之判決。
貳、被上訴人則以：(一)訴外人張鎮麟代理上訴人補習班簽立系 爭系爭備忘錄第1條至第3條及系爭契約書之行為，應屬無效 ，是上訴人補習班依系爭備忘錄第1條至第3條及系爭契約書 對伊為請求，顯無理由。詳言之：⒈上訴人補習班固形式上 係於97年6月16日始獲核准設立，然與形式上於97年4月14日 註銷登記之「臺中市私立儒林文理短期補習班」實為同一合 夥：台中儒林補習班自93年起至95年間之合夥人計有伊及訴 外人陳國恩、謝明正、陳國星、程平中、賴麗惠、王淑美、 葉皓、郭茂鏞、魏宏泰、張鎮麟等11人，嗣葉皓、郭茂鏞、 張鎮麟3人於96年5月25日將渠等之合夥股權轉讓予伊、魏宏 泰，台中儒林補習班之合夥人因而變更為其餘 8人。迨96年 間，台中儒林補習班遭國稅局核課補繳93年至95年之稅捐及
罰款，為避免日後再被查稅，斯時已非合夥人、然仍任執行 長而把持補習班通常事務之張鎮麟乃主導將台中儒林補習班 註銷立案登記，並借用親屬名義形式上簽立上開97年 3月17 日之合夥契約書，藉以重新立案，上訴人補習班之合夥團體 仍繼續存在，不受影響。觀諸上訴人補習班於97年重新立案 前後，形式上登記之立案登記人與實質上之合夥股東並不相 同，即足證形式上之登記並無法證明實質法律關係。合夥關 係存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀 事實予以認定，至有無辦理廠商登記，在所不問。參諸下述 各節，均足證上述實為同一合夥之情：①台中儒林補習班除 無法定解散事由外，更未經清算程序。合夥債務既未清償， 合夥關係豈能了結？②又「台中儒林合夥」事業既包含台中 儒林補習班、中儒林補習班（設立於95年）、儒苑補習班等 ，若所謂「舊台中儒林補習班」已於97年間解散，則所謂設 立於97年之「新台中儒林補習班」如何能於98、99年間簽訂 系爭備忘錄、系爭契約書而出售中儒林補習班之經營權？③ 依實務見解，關於合夥是否同一，應以實質審查「合夥人」 與「合夥財產」是否同一作為判斷基準，而行政上如何登記 ，僅係管理之便宜措施，仍須實質審查合夥事實上有無設備 、財產、人員之移轉或沿用作為判斷依據。觀諸對造補習班 自96年5月郭茂鏞、葉皓、張鎮麟3人退股至今，事實上均位 於同一地點（即三民路3段217號，使用多個樓層），使用相 同之設備、師資、人員以從事相同之學生補習業務；且註銷 及重新立案之補習班名稱相同，99年之廣告內容仍係引用所 謂「舊儒林」之96、97年榜單，且依證人葉春菊、侯家元及 陳玉玲之證述內容，可知台中儒林補習班於97年3月至7月間 （跨越對造所稱舊、新台中儒林期間），補習班之一切制度 ，包括給薪、獎懲、人事、員工之工作內容等，均無變更等 情，均足佐認實質合夥之同一性並未改變。④又伊於另案「 給付學收款」原審準備書㈤狀所示之對造補習班使用之7個 帳戶，除編號7該帳戶未曾函詢外，其餘帳戶經函查結果， 於97年4月14日及97年6月16日前後均未曾為任何結算，帳戶 內之存款亦均未為任何提領，且仍正常繼續使用。倘若有所 謂新舊儒林之分，則所謂舊儒林豈容自有存款供所謂新儒林 使用？由此亦可證並無所謂新舊儒林之分。⑤至另案「確認 買賣關係不存在等」之本院100年度重上字第93號判決之先 位之訴部分，固認所謂「新、舊」台中儒林補習班非屬同一 合夥團體，然，該另案判決與本件之當事人不同，且該另案 判決僅參酌形式登記資料，而未慮及其他運作上之積極證據 ，是本件不受該另案先位之訴確定判決認定事實之拘束。⒉
承上，系爭備忘錄、契約書簽訂時，台中儒林之合夥人應為 伊及訴外人魏宏泰、陳國恩、謝明正、陳國星、程平中、賴 麗惠、王淑美等8人，而中儒林原為台中儒林體系補習班之 一，中儒林之全部設備及經營權屬台中儒林合夥之財產，則 依民法第668條規定，中儒林之全部設備及經營權應為台中 儒林合夥人全體公同共有，其處分及其他權利之行使，除另 有規定外，應得台中儒林全體合夥人之同意，則張鎮麟以台 中儒林之代理人名義出賣中儒林之設備及經營權，並與伊簽 立系爭備忘錄第1條、第2條、第3條及系爭契約書之行為， 顯係無權代理，且未依民法第170條第1項規定經上訴人補習 班全體合夥人同意，自屬無效。(二)又系爭備忘錄第4條前 段約定為無效，業經另案確定判決認定在案（原法院99年度 重訴字第334號），而因該無效，已使系爭備忘錄及系爭契 約書簽訂之目的（伊退出上訴人補習班之經營，獨自經營中 儒林補習班）不能達成，則參照實務見解，系爭備忘錄第1 條至第3條有關伊買受中儒林補習班獨自經營之約定，即應 認為隨之無效。再者，系爭契約書之內容，均係就系爭備忘 錄為補充約定，故系爭契約書之約定與系爭備忘錄第1條至 第3條是否有無效之情形，應為相同之解釋，是以，系爭備 忘錄第1條至第3條既應屬無效，則系爭契約書亦應解釋為同 屬無效甚明。(三)若認系爭備忘錄及系爭契約有效，參酌系 爭備忘錄及系爭契約並未就台中儒林及中儒林（卓澔數學） 互為切割之履約事項為詳細約定，其性質屬預約，則上訴人 補習班僅得請求伊訂定本約，並無請求伊履行給付之權利。 (四)若認系爭備忘錄及系爭契約有效且為本約而非預約，就 上訴人補習班所為各項請求：⒈就所主張99年1月20日起至9 9年6月30日止（即卓澔數學99年春季班）之學收款8,191,25 0 元部分：⑴上訴人補習班就此項請求自行估算製作之相關 文書，伊否認其真正。⑵上訴人補習班並未證明卓澔數學家 教班98學年度（98年7月至99年6月）另有新招收之學生；且 縱有之，上訴人亦無權利請求按系爭契約約定分配伊於99年 1月20日以後新招收98學年度學生之學收，蓋：系爭備忘錄 及系爭契約既已約定將中儒林之設備及經營權全部轉讓予伊 ，中儒林之商譽價值已估算計入所定轉讓價金內，亦即該商 譽價值已由伊買斷，伊於99年1月20日切割後縱有新招收之 學生，上訴人補習班亦無再請求按系爭契約約定分配該新招 收學生學收之權利，否則無異要求伊重複支付買斷中儒林經 營權之費用。上訴人補習班可分配學收之學生人數，應以其 於99年1月20日移交來來大樓6樓予伊管理時，實際學生人數 為計算基準，嗣伊另行花費成本新招收之學生即不應計入分
配學收之學生人數，乃上訴人主張99年 1月20日以後新招收 之學生所繳學費亦應計入分配，自無理由。再者，移交後， 減少之學生人數及減少之補習費應予扣除。⒉就所主張99年 7月1日起至100年6月30日止之學收款20,896,300元：⑴上訴 人補習班就此項請求自行估算製作之相關文書，伊否認其真 正。⑵經伊計算，此部分總計學收款25,816,477元，學收款 之50%為12,908,239元。⒊就所主張100年7月1日起至101年6 月30日止之學收款10,954,000元：⑴上訴人補習班就此項請 求自行估算製作之相關文書，伊否認其真正。⑵經伊計算， 此部分總計學收款11,280,576元，學收款之50%為5,640,288 元。⒋就所主張98年7月1日起至99年8月15日代墊費用1933 萬5775元：⑴系爭契約載明「自本契約簽訂後」，中儒林（ 卓澔數學家教班）之相關管銷費用始由伊負擔，而系爭契約 係於99年1月20日簽訂；況上訴人補習班亦係於99年1月20日 始將中儒林移交予伊，是98年7月1日起至99年 1月20日之管 銷費用，仍應由實際使用人即上訴人補習班負擔。⑵縱認伊 應負擔上述期間支出之開銷費用，亦應僅限於伊自行經營中 儒林之卓澔數學所需開銷費用之部分，其餘台中儒林於該期 間使用中儒林營業場所經營合夥事業之楊苓英文家教班、陳 興國文、宏泰物理之開銷費用應由對造補習班分擔，自無請 求伊給付之理。上訴人補習班就此項代墊費用數額所為估算 ，顯然過高而不正確。⒌就所主張懲罰性違約金2000萬元： ⑴伊既不負系爭備忘錄及系爭契約之遲延給付責任，上訴人 補習班即無請求伊給付此違約金之權利。⑵若認上訴人補習 班得請求給付違約金，依系爭契約書第 6條約定，此懲罰性 違約金須依具體情事酌減，審酌：上訴人補習班已於本件請 求給付年息5%之遲延利息，在如今微利（低利率）時代，該 5%遲延利息請求已超過對造補習班之實際損害，其不僅並無 可能發生其他任何損害，且有可能超額獲利等情況，是請求 酌減該違約金為0元。⒍就所稱借支款870萬元：⑴上訴人補 習班應證明兩造間存有該870萬元之消費借貸關係，惟，上 訴人就此所提轉帳傳票，並無伊之簽名；所提現金保險庫收 支紀錄記載「支出（嘉華高中）購買」，僅表示伊及魏宏泰 知悉台中儒林以購買嘉華高中之名義自現金保險庫支出1800 萬元；均不能證明伊向台中儒林借款 870萬元。⑵至證人陳 玉玲、鄭靜宜於另案「確認買賣關係不存在等」事件所為相 關證述，顯不合常理，且與上開轉帳傳票未經伊簽名及收支 紀錄上未載明伊及魏宏泰向上訴人補習班借款若干之客觀證 物不符，是自不足採信。⒎又縱若認上訴人補習班本件請求 有一部或全部為有理由，然經伊以下述債權為抵銷，其已無
餘額可為請求。再者，縱若認經伊為抵銷後，上訴人補習班 猶有餘額可為請求，惟，伊並不負遲延責任，蓋：⑴上訴人 補習班迄今拒不提出全部詳細帳目及憑證，以與伊結算依系 爭契約第 1條後段「98年原先乙方應給付甲方之未結帳款項 」應給付伊之款項，以致伊亦無法與其結算系爭備忘錄及系 爭契約之伊應付款項。⑵中儒林補習班（卓澔數學）迄今仍 登記共同設立人為詹秀惠（對造之設立代表人）、張進峰（ 對造之執行長），並未切割，是伊自得行使同時履行抗辯權 ，主張於上訴人補習班請求給付本件切割款項之同時，應負 責將上述中儒林補習班共同設立人詹秀惠、張進峰之登記除 去。(五)如認上訴人補習班對伊於本件確有債權存在，然伊 對上訴人補習班尚有下述學收、合夥盈餘分配等債權存在， 伊應得據此主張預備抵銷抗辯：⒈本件並無所謂「新台中儒 林」之合夥存在，所謂「舊台中儒林」既尚未分配盈餘、學 收款予伊，伊得向該合夥請求給付。而該合夥包含台中儒林 補習班、儒苑補習班、中儒林補習班，台中儒林補習班、儒 苑補習班之主要業務係於順天大樓各樓層開設重考班及家教 班，重考班招生分為上學期及下學期，重考班學生並分為自 然組及社會組，而家教班招生則分為秋季班及春季班；另中 儒林補習班之主要業務係於來來大樓6樓開設家教班，其招 生亦分為秋季班及春季班。退而言之，縱若認上訴人補習班 為所謂「新台中儒林」，惟其除承擔所謂「舊台中儒林」之 稅款外，亦承擔其他債務，並已實質承擔對伊之學收款給付 義務，且已為部分給付，是伊仍得向上訴人補習班請求給付 所謂「舊台中儒林」尚未分配之盈餘及學收款，並以之為預 備抵銷抗辯。上訴人補習班既於報紙上刊登「台中儒林深耕 台中20年」、「台中儒林在順天中來沒變」、「完全相同國 寶級名師」、「20年不變的聯絡電話：（04）00000000」等 語之文宣廣告，足證上訴人補習班對舊台中儒林補習班已承 受其資產及負債，並對債權人為承受之通知及公告，而生債 務承擔之效力。⒉預備抵銷抗辯之第一順位：重考班盈餘分 配請求債權（詳見 105年12月30日民事辯論意旨㈡狀之附表 Ｂ）：96、97、98學年度之上、下學期重考班淨收入合計各 51,288,500元、46,397,250元、63,633,500元，應依伊就系 爭合夥之持股比例925/2090分配予伊；縱若認張鎮麟於96年 5月間並無轉讓其合夥股權，則伊之持股比例為662.5/2090 ，亦應按此分配予伊。⒊預備抵銷抗辯之第二順位：宏泰物 理家教班盈餘分配請求債權（詳見同上辯論意旨㈡狀之附表 Ｃ）：⑴依「台中儒林98秋魏宏（泰）拆帳明細」記載「學 收小計00000000」－「團.介.獎.全勤0000000」＝「小計00
000000(元)」（被證12），估算宏泰物理家教班96至98學年 度學收總計為115,878,924元（00000000×6），參考上開魏 宏泰拆帳明細所載「乘數50%」，上訴人補習班分得50%即57 ,939,462元，扣除收入 50%之成本及必要費用後，上訴人補 習班於宏泰物理家教班96至98學年度學收之淨收入為28,969 ,731元。⑵本件並無所謂「新台中儒林」之合夥，上訴人補 習班應按上述伊之持股比例（925/2090或662.5/2090）分配 宏泰物理家教班盈餘予伊。縱若認有所謂「新台中儒林」之 合夥（承擔原合夥債務），97年 4月以前已招收學生收入之 盈餘（96學年度之盈餘）（28,969,731元×1/3） ，伊之應 受分配之持股比例情形，仍如上所述；97年 4月以後招收學 生收入之盈餘（97、98學年度之盈餘）（28,969,731元×2/ 3），伊之持股比例，依上訴人補習班之主張為 600/2030。 ⒋預備抵銷抗辯之第三順位：卓澔數學家教班盈餘分配請求 債權（詳見同上辯論意旨㈡狀之附表Ｅ）：卓澔數學家教班 於95年2月（94學年度之春季班或下學期）至97年6月（96學 年度之春季班或全年）、97學年度、98學年度之學收款依序 各為（80,727,510元＋60,892,240元）、58,008,210元、47 ,876,159元，上訴人補習班各可分得 50%即（40,363,755元 ＋30,446,120元）、29,004,105元、23,938,080元，扣除收 入50%之成本及必要費用後，對造之淨收入各為（20,181,87 8元＋15,223,060元）、14,502,053元、 11,969,040元。上 訴人補習班應依上述伊之持股比例分配盈餘予伊。⒌預備抵 銷抗辯第四順位：卓澔數學家教班學收款分配請求債權（詳 如106年1月3日民事辯論意旨㈢狀之附表Ｄ）：⑴於98年10 月23日簽定系爭備忘錄以前，因伊身兼上訴人補習班數學班 系（卓澔數學）之創辦人及對造補習班之合夥人，兩造乃約 定對造補習班應於每學期支付數學班系總學收之50%予伊， 然上訴人補習班自94年度春季班起，即未將學收之50%完全 給付予伊。⑵是以，伊得請求對造補習班給付卓澔數學家教 班自94學年度春季班（95年2月起）至98學年度春季班（迄9 9年2月）之學收金額之50%即1億2375萬2060元，而伊於95年 7月6日至97年4月9日間自對造補習班收受9筆款項共5812萬 7969元（另案「給付學收款」事件之兩造不爭執事項）、於 97年6月30日至98年1月20日間自對造補習班收受12筆款項共 1928萬8574元，即共自上訴人補習班收受7741萬6543元，是 伊得主張之卓澔數學家教班學收分配款債權金額為46,335,5 17元（000000000－00000000）。⑶又伊請求上訴人補習班 分配各學年度卓澔數學家教班學收之50%，並無須扣除開銷 ；況上訴人補習班所列卓澔數學家教班之開銷金額甚高，顯
有虛列、灌水之情形，伊否認其真正等語，資為抗辯。參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認㈠本件上訴人得向被上訴人請求之款項為：⒈系爭契約書 買賣價金：16,906,404元。⒉99年1月20日起至99年6月由被 上訴人自收之學收分配款： 8,191,250元。⒊99年7月1日起 至100年6月30日止學收分配款：12,908,239元。⒋100年7月 1日起至101年6月30日止學收分配款：5,640,288元。⒌98年 7月1日起至99年 8月15日止代墊中儒林所有招生、講義、文 宣等費用： 6,039,659元⒍被上訴人向上訴人借支捐贈嘉華 高中款項：870萬元。⒎（扣除）轉讓本件債權 3418萬元予 張鎮麟、魏宏泰。⒏合計：24,205,840元（計算式：16,906 ,404＋8,191,250＋12,908,239＋5,640,288＋6,039,659＋8 70萬－3418萬＝24,205,840）。㈡被上訴人得主張抵銷之款 項：⒈兩造切割前未結款項12,473,637元。⒉上訴人自98年 7月1日起至99年1月20日止，代被上訴人收取學收47,876,15 9元，應返還被上訴人分配款為23,938,080元。⒊合計：36, 411,717元（計算式：12,473,637＋23,938,080＝36,411,71 7 ）㈢依民法第334條第1項規定，上訴人得向被上訴人請求 之款項，業經被上訴人主張抵銷已無剩餘。從而，上訴人本 於契約、消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付4084萬08