臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第244號
上 訴 人
(即原審原告) 張清順
訴訟代理人 陳惠玲律師
複 代理人 陳怡君
參 加 人 林泳昶之遺產管理人李昶欣律師
訴訟代理人 楊惠雯律師
上 訴 人
(即原審被告) 陳福財
訴訟代理人 劉建成律師
複 代理人 王沐蘭
上列當事人間請求確認第一順位抵押權存在等事件，上訴人對於
中華民國104年4月10日臺灣臺中地方法院第一審判決（103年度
訴字第620號）各自提起上訴，本院於106年3月29日言詞辯論終
結，茲判決如下：
主 文
兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用，由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人張清順（即原審原告）主張：(一)訴外人○○○於民 國87年 7月24日、88年6月15日、89年5月30日將其所有台中 市○○區○○○段 0000○00000地號土地（下稱系爭二筆土 地）及同段00-0、00-00地號土地、同段000建號建物，依序 共同設定第一、二、三順位抵押權予中國農民銀行股份有限 公司（下稱農民銀行，後於95年5月1日合併入合作金庫商業 銀行股份有限公司【下稱合作金庫】），以分別擔保其對該 銀行之借款債權，擔保本金最高限額依序為新台幣（下同） 840萬元、120萬元、840萬元，共計1800萬元，並由其配偶 ○○○、訴外人○○○（即對造上訴人陳福財之配偶）為借 款之連帶保證人。其後，上開抵押物之移轉及設抵等情形， 大致如下：⒈上開00-0、00-00地號土地，經○○○於93年6 月 7日，一併設定第四順位抵押權予訴外人○○○。⒉系爭 二筆土地（00-0、00-00地號）之權利範圍 397/2426（即附 表二編號5、7），經○○○於94年2月1日，以買賣為原因， 移轉登記於○○○名下；○○○再於95年9月5日，以夫妻贈 與為原因，移轉登記於對造陳福財名下。⒊系爭二筆土地之 其餘權利範圍2029/2426（1－397/2426）（即附表二編號6 、8），及上開000建號建物（即附表二編號9）、嗣經執行 法院認定為000建號之增建部分而應同為抵押權效力所及之 同段000建號建物（即附表二編號10）：⑴經○○○於96年4
月19日，一併設定第四順位普通抵押權（下稱系爭抵押權） 予伊及訴外人○○○，以擔保訴外人○○○○科技股份有限 公司（下稱○○公司）對伊及○○○之借貸等債務，擔保權 利總金額為1200萬元，系爭抵押權設定後，伊、○○○即各 共借款300萬元、700萬元予○○公司，合計借款1000萬元。 ⑵系爭二筆土地之其餘權利範圍2029/2426，經○○○於96 年5月29日，以買賣為原因，移轉登記予林泳昶（即○○公 司負責人）名下。⑶上開000建號建物，經○○○於96年00 月26日，以贈與為原因，移轉登記予其女○○○名下。⒋上 開00-0、00-00地號土地之權利範圍397/1036（即附表二編 號1、3），經○○○於95年8月25日，以買賣為原因，移轉 登記於對造上訴人陳福財名下。⒌上開00-0、00-00地號土 地之其餘權利範圍639/1036（1－397/1036）（即附表二編 號2、4），經○○○於95年12月13日，以買賣為原因，移轉 登記於○○○名下。(二)承上，上述合作金庫之前三順位抵 押權，係以首開不動產全部（附表二共10項）為抵押物，惟 ：⒈對造上訴人陳福財於96年8月間以利害關係人之身分代 ○○○清償上述對合作金庫之本息債權共1800萬元、因而受 讓上述合作金庫之前三順位抵押權並於96年10月19日辦妥受 讓登記後，未就全部抵押物為拍賣，僅就登記於林泳昶名下 之系爭二筆土地應有部分2029/2426、登記○○○名下之00- 0、00-00地號土地應有部分639/1036、登記○○○名下之00 0建號建物（即附表二編號6、8，2、4，9），聲請拍賣抵押 物，經原法院裁定准許後，據以向原法院聲請97年度執字第 2648 4號強制執行該等不動產（000建號同為抵押權效力所 及）（即附表二編號2、4、6、8、9、10）。⒉而伊及○○ ○為就對○○公司之債權取償，以上開第四順位抵押權，就 上開登記於林泳昶名下之系爭二筆土地應有部分2029/2426 、登記○○○名下之000建號建物（即附表二編號6、8，9） ，聲請拍賣抵押物，經原法院裁定准許後，即連同如附表三 所示9紙○○公司開立之支票為據，向原法院聲請97年度執 字第00000號強制執行，嗣與前述97年度執字第26484號合併 執行辦理。⒊於系爭強制執行事件，上開遭聲請執行之抵押 物（即附表二編號2、4、6、8、9、10）於鑑價後，經執行 處97年10月15日拍賣公告最低拍賣價格（分別定價，總價17 86萬元，該6筆不動產合併拍賣、分別出價）。其後，經訴 外人○○○於97年00月12日拍定（分別出價，總價1800萬元 ），並經對造上訴人陳福財以共有人身分聲明優先承買取得 所有權。對造陳福財於取得該等土地及建物所有權後，隨即 將之另設定最高限額抵押權1440萬元予合作金庫。⒋經執行
處執行分配，對造上訴人陳福財以抵押權人身分實行上述前 三順位抵押權，其債權額（1800萬元）尚餘 863,898元未獲 清償，嗣因獲執行處分配取得退稅款 564,985元，其債權額 未獲償金額降為 298,913元；而伊及○○○僅受償執行費， 所主張債權金額則全額未獲分配清償。⒌是以，對造上訴人 陳福財利用其身兼抵押物分別所有權人及抵押債權人之便， 規避其本身物上保證人責任，選擇性就其他物上保證人所有 之抵押物持分為拍賣，使伊及○○○之抵押權所擔保債權完 全無法獲償。嗣○○○於103年2月12日將其對於○○公司之 前述借款債權等權利（含利息、違約金等）暨從屬權利（系 爭抵押權），一併讓與伊。(三)承上：⒈因於系爭強制執行 時，上開附表二各編號不動產之所有權人均非債務人○○○ 或○○公司，故無民法第875條之1規定（抵押權人應先就債 務人所提供之抵押物賣得之價金受償）之適用，而需另依民 法第875條之2規定，計算各抵押物就對造上訴人陳福財債權 1800萬元之債權分擔額。而上述前三順位抵押權並未限定各 不動產所負擔之債權金額，是依民法第875條之2第1項第1款 規定，各抵押物對債權分擔之金額，依各抵押物價值之比例 計算之。依前述拍賣金額設算，對造陳福財名下所有系爭二 筆土地之權利範圍397/2426、上開00-0、00-00地號土地之 權利範圍397/1036（即附表二編號5、7，1、3）之價值，及 各筆抵押物應負擔債權額即如附表四所示。⒉上述前三順位 抵押權設定時，抵押人即為債務人○○○，伊及訴外人○○ ○、○○○之第四順位抵押權設定時，抵押人亦為○○○， 即抵押物全部為同一人（○○○）所有，則因各抵押物部分 遭拍賣、部分未經拍賣，即有民法第875條之4第2款之適用 ，易言之，伊得主張依該第2款之規定，對對造上訴人陳福 財主張求償權及承受權。而對造陳福財原先受讓之前三順位 抵押權已確定無從回復（無從承受抵押權而聲請拍買抵押物 ），對造陳福財因嗣後業持系爭土地及建物另向合作金庫貸 得較高款項，其所獲貸款在伊本件主張之範圍內核屬抵押物 之交換價值或其他經濟上利益，應許伊得適用或類推適用民 法第881條第1、2項規定，直接向對造陳福財請求償還如附 表五所示之金額（相關抵押物之「交換價值」或「交換利益 」）。⒊（若認伊上開⒉之先位主張為無理由，則伊備位主 張）上開拍賣之抵押物（附表2編號2、4，6、8，9、10）， 於拍賣時，為債務人○○○以外之第三人（○○○、林泳昶 、○○○）所有，該等抵押物賣得價金超過依民法第 875條 之2第1項規定之分擔額，該等抵押物所有人就超過分擔額部 分，得依民法第875條之4第 1款規定，請求其餘未拍賣抵押
物之所有人（對造陳福財）償還其應供擔保抵押物（附表二 編號1、3、5、7）應分擔之部分。又伊（○○○）之第四順 位抵押權（對附表2編號6、8、9、10之不動產），已因上開 拍賣而歸於消滅，其結果與民法第881條第1項所定抵押權「 因抵押物滅失而消滅」同，故應解為有同條第 2項所定之物 上代位權，易言之，就該等抵押物所有人（林泳昶、○○○ ）對對造陳福財之上開償還權，伊得類推適用民法第 881條 第1、2項之規定，主張有權利質權。而伊對○○公司債權之 清償期為96年 6月25日（下述各紙支票之首張退票日，其餘 視為全部到期不兌現），早於林泳昶、○○○對於對造陳福 財之清償期（即97年12月 3日執行案件終結，或本件起訴日 ），則伊得主張依民法第905條第2項所定方法實行上開質權 ，即請求對造陳福財將應償還予林泳昶、○○○之如附表五 所示之分擔金額，由伊受領。⒋又對造上訴人陳福財以所謂 受讓自○○○之對林泳昶債權主張抵銷，並無理由，蓋：⑴ 林泳昶、○○○、○○○依民法第875條之4第1款規定承受 之抵押權，具有物權性質，且係為後順序抵押權人（即伊） 之利益存在，本非林泳昶等可拋棄或任意處分之權利，是應 屬民法第334條第1項但書所定不能抵押之債務。再者，伊就 林泳昶等對對造之求償權，有優先受償權。⑵況證人○○○ 於本院當庭提出之面額 800萬元支票乙紙，係由○○公司開 立，並非林泳昶之個人支票，是對造陳福財僅自○○○處受 讓對○○公司之票據債權，自不得執此主張對林泳昶之債權 為抵銷。(四)又伊及○○○確有系爭第四順位抵押權（對附 表二編號6、8、9、10之不動產）所擔保之債權存在，且並 無對造上訴人陳福財所稱罹於時效之情事。詳言之：⒈該10 00萬元借款之交付情形，如次：⑴○○○於96年 4月18日提 領 300萬元現金後，向土地銀行北台中分行換取同額之本行 支票後，交付予○○公司負責人林泳昶、○○○，而借款予 ○○公司用以清償前欠訴外人○○○之債務。該支票受款人 ○○○係○○公司債權人，並於96年1月間就系爭土地及000 建號建物上設定第四順位抵押權，俟其債權於96年 4月23日 獲滿足後，始塗銷抵押權，並由○○○及伊設定為第四順位 抵押權人，足徵○○公司確向○○○借款 300萬元以清償○ ○○。⑵○○○於96年4月24日提領現金300萬元交付予○○ 公司負責人林泳昶、○○○，而借款予○○公司。⑶○○○ 於96年4月24日將100萬元借款委託伊以代為轉帳交付予○○ 公司，伊於同日即將該100萬元併同伊借貸予○○公司之300 萬元，即共 400萬元，匯款以交付予○○公司。⒉伊及○○ ○共計交付1000萬元借款予○○公司，並約定清償日為98年
4月25日，○○公司則開立如附表三所示之9紙支票交予伊及 ○○○，承諾將於票載發票日分期還款（其中編號1至7，係 為借款之利息；編號8、9，係為借款之本金）。詎上開支票 經提示皆不獲兌現，伊及○○○之上開借款債權未獲清償。 ⒊於林泳昶、○○○等所涉本院100年度金上訴字第1683號 違反銀行法等之刑事案件，於偵查中，林泳昶已表示伊及○ ○○對○○公司所交付之款項為借貸（因與違反銀行法無關 ，故未於該案判決理由中記載），而伊及○○○亦已表明雙 方債權債務關係系為借款、非投資款，且該案之刑事判決附 表被害人即投資人清冊均無伊或○○○之姓名，足徵伊或○ ○○為借款人，而非投資人。⒋依系爭抵押權設定契約書其 他約定事項之記載，該抵押權之擔保範圍包括○○公司開立 之票據債務；且有一張不兌現時，其餘視為全部到期不兌現 。而伊及○○○借款予○○公司後，○○公司即簽發如附表 三所示 9紙支票，詎該等支票或經提示而不獲兌現、或因○ ○公司於合作金庫之支票帳戶已遭拒絕往來而無法兌現，是 依系爭抵押權設定契約書之約定，伊及○○○自得主張上開 全部票據債權為抵押權效力所及。伊及○○○本得持○○公 司簽發之支票聲請拍賣抵押物，無庸就原因關係是否存在舉 證。⒌又伊及○○○於96年 4月間借款予○○公司，並約定 於支票發票日返還如支票所示之金額，則不論依借款日或到 期日，距本件起訴日，均未逾15年，是伊及○○○對○○公 司之借款返還請求權，並未罹於時效。再者，伊及○○○對 於○○公司之票據上權利，並未全部罹於時效，蓋：附表三 編號8、9所示支票之發票日均為98年 4月25日，其票據請求 權時效於99年4月25日始屆滿，而抵押權之時效，依民法第8 80條之規定，應算至104年4月25日始屆滿，而伊於103年3月 7 日即提起本訴，故系爭第四順位抵押權及其他衍生權利， 應尚未罹於時效而消滅，該二紙支票之面額合計為0000萬元 ，遠逾本件伊主張應償還之金額，是縱伊所提票據有若干已 罹於時效且未於 5年間行使抵押權，然仍不妨礙伊就該二紙 票據行使抵押權及相關權利。⒍又伊所實施之權利質權，該 權利為「林泳昶、○○○」向對造陳福財求償之權利，○○ ○與林泳昶、○○○並非連帶債務人，對造陳福財自不得以 ○○○債權人之身分代位提出時效抗辯；遑論本件對造陳福 財既為林泳昶、○○○之債務人而非債權人，更不得「代位 」林泳昶、○○○主張時效抗辯。(五)對造上訴人陳福財固 辯稱上開其名下不動產（附表二編號1、3、5、7）之前三順 位抵押權，於上開拍賣前即已因混同而消滅，故該等部分斯 時已非抵押物云云，惟：⒈上述前三順位抵押權之存在，依
上述說明，對林泳昶、○○○、伊（及○○○）均有法律上 之利益，是依民法第 762條但書規定，該等順位之抵押權即 無從因混同而消滅，否則反有害於林泳昶、○○○及伊等民 法第875條之1所定求償權及承受權。⒉又若如對造陳福財主 張，附表二編號1、3、5、7之抵押權因混同而消滅，則即與 「拋棄對債務人之抵押權」無異，依99年台上字第1366號判 決意旨，應准許其他物上保證人即林泳昶、○○○等依民法 第875條之4第 1款等規定對對造陳福財求償。⒊另者，對造 陳福財自合作金庫受讓該前三順位之抵押權後，從未以混同 為由而向地政機關申請塗銷抵押權登記，該等抵押權係於系 爭強制執行事件中，因地政機關誤解執行處函文而誤予塗銷 。(六)又就上開伊備位主張就林泳昶等對對造上訴人陳福財 之償還權有權利質權，並依民法第905條第2項規定請求對造 陳福財為給付，對造陳福財固辯稱其依民法第 907條規定， 應取得林泳昶等之同意後始得清償云云，惟，民法第 907條 規定係規範債務人未經質權人請求而主動向出質人或質權人 一方為清償，而他方未同意之情況下，賦予債務人得以提存 代替清償之權利（可避免裁判費及遲延利息），與本件質權 人已經起訴請求者不同；況自民法第907條之文義，亦可知 該規定應僅限於「意定質權」而不及於本件法定質權；再依 同法第881條第3項規定觀之，本件債務人依法只能向質權人 清償，不得向出質人清償，即與民法第90 7條規定債務人有 權選擇清償對象（出質人或質權人）之情況不同，是以，對 造陳福財自無庸取得出質人之同意即得清償。(七)又本件關 於民法第875條之4第1款、第2款之但書所定「不得有害於該 抵押權人之利益」：⒈對造上訴人陳福財之債權，於系爭強 制執行事件，雖尚有 298,913元未獲分配受償，然因附表二 全部抵押物總價值22,927,772元，減除已清償對造陳福財18 00萬元、清償○○○128萬元，倘再清償伊本件主張之3,077 ,200元，尚剩餘570,572元，足以滿足對造陳福財上開未獲 償之債權。換言之，伊本件行使民法第875條之4所定權利， 並未損害前次序抵押權人即對造陳福財之權利。惟，就原審 判決扣除上開對造分配不足額 298,913元，伊不再上訴（參 見本院卷第1宗第51頁背面）。⒉訴外人○○○之抵押物（ 附表二編號1至4）之拍定價格或設算價格，依附表四所示， 共 5,966,323元；而該等抵押物應負擔對造陳福財之前三順 位抵押權之債權額，金額總計為4, 683,600元；換言之，倘 對造陳福財將全部抵押物聲請拍賣，則○○○將以第四順位 抵押權人身分受償1,282,723元（計算式：5,966,323－4,68 3,600＝1,282,723)。從而，對造陳福財支付予○○○之和
解金128萬元，本係依法對○○○應負償還分擔額1,282,723 元之責任，該和解金額既未較高，難認有何不利於對造陳福 財可言，是該和解金額自不應依上開但書規定扣除。否則， 無異使對造陳福財本應償還予○○○之分擔額，轉嫁由伊負 擔，而使對造獲利。⒊又對造陳福財所支出之強制執行費17 2,475元、房屋稅7355元，既經執行法院分配受償，並未受 有不利益，不應扣除等情，爰提起本件訴訟，聲明求為命對 造上訴人陳福財應給付伊3,077,200元（參見原審卷第2宗第 239頁），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%加計法定遲延利息之判決（原審判決命上訴人陳福財應給 付上訴人張清順1,31 8,457元本息，上訴人張清順就其敗訴 部分中 1,459,830元本息部分提起上訴，其餘部分【即扣除 上訴人陳福財於系爭強制執行債權分配不足額 298,913元部 分，參見本院卷第 1宗第51頁背面】則未據聲明不服，已告 確定）。
二、參加人林泳昶之遺產管理人李昶欣律師為輔助上訴人張清順 則聲明參加訴訟，然並未為何實體主張。
三、上訴人陳福財（即原審被告）則以：(一)伊否認對造上訴人 張清順所稱其及訴外人○○○對○○公司有上述借款債權或 票據債權（即附表2編號6、8、9、10不動產之第四順位抵押 權所擔保之債權）存在；且對造所稱對○○公司之債權亦有 罹於時效之情形，伊得主張時效抗辯。詳言之：⒈對造固提 出 400萬元之匯款單乙紙、如附表三所示之支票，惟，匯款 單不足以證明消費借貸關係存在，而支票為無因證券，亦不 足以證明消費借貸關係存在。又對造所提取款憑條、銀行支 票、存摺內頁、匯款委託書等，仍不足以證明其或○○○有 交付所稱借款予○○公司。另者，依合作金庫函送原審法院 之○○公司之二帳戶明細，僅其中一帳戶於96年 4月24日有 對造400萬元之匯入款紀錄，仍無○○○之700萬元匯入款紀 錄。⒉訴外人○○○、林泳昶兄弟2人成立○○公司，捏造 投資大陸房地產、奈米科技產品、興建水庫等，誘騙多人， 得款超過5億5千萬元，深怕被害人向檢警舉發，以位於台中 市烏日區高鐵環中路附近之3筆土地設定抵押權予投資人（ 系爭2筆土地即位於高鐵環中路附近），用以安撫投資人情 緒，有相關報導可稽，足見上開對造匯入○○公司帳戶之40 0 萬元並非借款，為投資款。⒊又對造所提如附表三所示支 票，應非借款之擔保票據，而較有可能係因投資○○公司而 持有之票據，對造須證明依投資契約約定已得行使該 400萬 元之權利，否則無從主張行使該 400萬元之權利。再者，對 造所提上開支票之票載發票日介於96年6月25日至98年4月25
日間，均在系爭第4順位普通抵押權96年4月19日設定之後， 該普通抵押權設定時，並無證據證明已存在對造主張之上開 支票債權，上開支票債權自非屬系爭第 4順位普通抵押擔保 效力所及。⒋又對造所提如附表三所示之 9紙支票，依法所 定提示期間介於96年7月2日至98年5月2日間，然僅其中編號 1、2、3所示支票經提示後遭退票，且無證據證明對造及○ ○○曾對於發票人○○公司行使票據之追索權，是依票據法 第22條第 1項後段規定，對造主張之上開支票票據請求權時 效已然消滅。再者，對造及○○○於原法院97年度執字第00 000號之民事聲請強制執行狀，係行使系爭第4順位抵押權， 並非行使上開支票之票據請求權，更非以上開支票之票據請 求權取得執行名義為強制執行，是以，對造及○○○之上開 票據請求權自不因對造於97年3月24日提出拍賣抵押物強制 執行而中斷。另者，民法第 880條規定：「以抵押權擔保之 債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效 完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，該5年 之期間係屬除斥期間，並非請求權時效之延長，故上開支票 票據請求權時效並不因民法第880條之規定而延長5年。⒌又 依系爭第 4順位抵押權登記契約書之記載，○○○、○○公 司均為該債權之連帶債務人，而應負終局全部清償責任之債 務人為○○公司，○○○並無其內部分擔部分，則依民法第 276條第1、2項規定意旨，○○○自得援用○○公司對於對 造主張債權之時效抗辯，且其抗辯範圍及於系爭1000萬元消 費借貸或票據債權全部。而伊代○○○償還合作金庫之債務 ，經系爭強制執行事件後，仍有部分債權未獲償，是伊自為 ○○○之債權人。則○○○既怠於行使上開援用○○公司時 效抗辯之權利，伊為保全對於○○○之債權，自得依民法第 242條規定代位○○○行使權利，援用○○公司對於對造主 張債權之時效抗辯。⒍又對造上開聲請裁定拍賣抵押物，相 對人為林泳昶、○○○，並非○○公司；對造進而持拍賣抵 押物裁定而聲請強制執行，執行處之相關通知文書均僅列債 務人林泳昶、○○○，並未通知○○公司，故該強制執行聲 請自無從視為對造已對於○○公司行使系爭1000萬元之消費 借貸或票據請求權，更無可能因○○公司未於該案異議而視 為其承認該1000萬元債務，系爭1000萬元之消費借貸或票據 請求權時效，自不因對造上述聲請拍賣抵押物裁定及以該裁 定聲請強制執行而中斷。⒎另者，依對造張清順所提之債權 讓與證明書之記載，其係於103年2月12日始受讓○○○之權 利，然斯時林泳昶就系爭二筆土地（00-0、00-00地號）之 持分 2029/2426業經伊聲請法院拍賣取得，其上之第四順位
抵押權並由地政機關塗銷，○○○就該等土地持分之第四順 位抵押權即不存在，對造張清順無從受讓，則對造主張行使 該部分第四順位抵押權人之權利，即屬無理由。(二)又對造 上訴人張清順及訴外人○○○之上開第四順位抵押權之設定 ，違反抵押權登記之「公示原則」、「特定原則」，是對造 張清順所主張借款債權、票據債權，應不在該抵押權擔保範 圍內。蓋：⒈依該抵押權設定登記資料，其抵押權登記契約 書並未就擔保債權之種類及金額為其他特別約定，而該抵押 權設定契約書後雖附有「附件：其他約定事項」，惟未載明 以該「附件：其他約定事項」作為登記事項之附件，已有違 抵押權登記「公示原則」。又依該「附件：其他約定事項」 第1條記載，就債務人於清償期日96年7月19日前，在設定金 額1200萬元以內之將來及過去所負借據、票據、保證、損害 債權、利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、債務不 履行損害賠償之債務為擔保，其約定方式已屬最高限額抵押 權，與該抵押權登記為普通抵押權，二者抵押權之性質不同 ，且其中所謂擔保票據、保證、損害債權、利息、遲延利息 ，亦與對造主張之消費借貸債權及該抵押權登記利息及遲延 利息均無之事實矛盾，亦顯見該「附件：其他約定事項」有 違「公示原則」與「特定原則」，不生抵押權登記事項之效 力⒉又依大里地政事務所103年7月30日函覆原審之抵押權設 定案卷資料，上述伊受讓之前三順位抵押權，於申請抵押權 登記時均載明為最高限額抵押權，並無於抵押權登記契約亦 記載為普通抵押權、未明示其擔保債權之情。(三)又對造上 訴人張清順主張伊所有系爭二筆土地（00-0、00-00地號） 之權利範圍各397/2426，有所謂民法第875條之2所定抵押物 對債權分擔之金額，進而有民法第875條之4規定之適用，並 無理由。蓋：⒈伊於95年9月取得系爭二筆土地之持分各397 /2426後，復於96年8月間受讓合作金庫之前三順位抵押權， 則依民法第762條前段規定「同一物之所有權及其他物權， 歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅」，該等持分上之前 三順位抵押權，即因混同而消滅。⒉又上述伊所有系爭二筆 土地之持分之前三順位抵押權消滅，並不涉及對造張清順及 訴外人○○○之抵押權，是並無民法第762條但書規定（即 不因混同而消滅）之適用。再者，不動產物權因混同而消滅 者，乃因法律規定而生，自不待登記而生效力，是該等持分 抵押權之因混同而消滅，不因伊未辦理塗銷該部分抵押權之 登記而受影響。⒊是以，伊於97年4月間聲請強制執行時， 該等397/2426持分並非該拍賣債權之抵押物，自無民法第87 5條之2、第875條之4規定之適用。對造張清順誤將伊所有該
等持分列為分擔伊債權額之抵押物，並據以依民法第875條 之2、第875條之4規定，主張承受權或償還權，其主張自無 理由。再者，林泳昶、○○○對伊既無民法第875條之4求償 權規定之適用，對造自無所謂類推適用民法第881條規定而 就該求償權享有權利質權可言，則造主張依民法第905條第2 項規定實行其該所謂權利質權，亦無理由。(四)又如附表二 所示各編號不動產設定前三順位抵押權予合作金庫時，其所 有人均為○○○，而該前三順位抵押權所擔保債權，其債務 人亦為○○○，則伊受讓該前三順位抵押權而行使時，依民 法875條之1之規定意旨，本得自由選擇決定拍賣原屬於債務 人○○○之該等抵押物之任一部分而受償，而無民法第875 條之4之適用。(五)又對造上訴人張清順依民法第875條之4 第2款規定為請求，除依上所述，應為無理由外，依下所述 ，仍屬無理由：⒈該第2款規定，基於最高法院99年度台上 字第1366號判決要旨（參見下述）所闡釋之法理，於抵押人 及債務人為同一人時，亦無其適用；且就抵押物之持分為拍 賣之情形，是否為該條款所稱之「各抵押物分別拍賣」，亦 有疑義。伊受讓系爭二筆土地及000建號建物上之前三順位 抵押權，其債務人及抵押人均為○○○；且伊嗣後拍賣時， 係拍賣非其名下之抵押物土地持分，本件並無該第2款規定 之適用。⒉該第2款規定明定以「經拍賣之抵押物為同一人 所有」為適用之前提，而伊聲請拍賣抵押物時，系爭二筆土 地土地持分2029/2426之所有人為訴外人林泳昶，上開00-0 、00-00地號土地持分639/1036、同段000建號建物之所有人 則各為訴外人○○○、○○○，顯不符合上述「經拍賣之抵 押物為同一人所有」之要件，是自不得依此第2款規定為有 利於對造張清順之判決。⒊該第2款規定明定其效果為後次 序抵押權人「承受實行抵押權人之權利」，是本件縱有該款 規定之適用，對造亦僅得主張承受伊於系爭土地之權利，而 不得以該款規定請求伊給付（賠償）其款項。再者，民法第 881條第1、2項已明定「因抵押物滅失」、「抵押人因滅失 」等語，足見其適用或類推適用必須有抵押物滅失或抵押權 消滅之情形，而對造張清順主張依民法第875條之4第 2款規 定行使權利（承受先順位抵押權人即伊之權利），係屬創設 法定抵押權之規定，自無所謂抵押權消滅可言；且本件更無 抵押物滅失之情形，則對造主張類推適用民法第881條第1、 2項規定，顯無理由。(六)又對造上訴人張清順依民法第875 條之4第1款規定為請求，除依上所述，應為無理由外，依下 所述，仍屬無理由：⒈本件情形不符合民法第875條之4第1 款所定之要件：依最高法院99年度台上字第1366號判決：「
於債務人為共同抵押人時，其對其他物上保證人無（民法第 875條之4第1款所定）求償權及承受權」，伊所承受之上開 合作金庫之前三順位抵押權，抵押人為○○○，該抵押權所 擔保債權之債務人亦為訴外人○○○，揆諸該最高法院判決 要旨，應認為系爭二筆土地之權利範圍2029/2426、000建號 建物拍賣，並無民法第875條之4第1款規定之適用，對造依 該第1款規定主張林泳昶及○○○得承受伊之抵押權或向伊 求償云云，仍非可採。⒉對造主張就林泳昶及○○○依該第 1款規定對伊之求償權有權利質權，進而主張依民法第905條 第2 項規定請求伊直接給付，惟，參照民法第907條、第906 條之3之規定，第三債務人對質權人為清償，仍需得出質人 之同意，否則該債務人應提存其為清償之給付物。是縱若認 對造得依民法第90 5條第2項規定向伊請求清償，伊仍需先 經林泳昶、○○○之同意始得為清償，而○○○顯然並未同 意對造之請求（參原審103年4月18日言詞辯論筆錄第2頁） ，且對造亦未證明其已獲林泳昶之同意，是以，對造逕依民 法第905條第2項規定請求伊清償，仍非適法。⒊○○○原為 系爭二筆土地之所有權人，其稱其係遭○○公司（負責人林 泳昶）所騙之被害人，則系爭二筆土地之第 4順位抵押權及 買賣移轉登記持分予林泳昶部分，既為林泳昶騙取而為登記 ，基於民法第148條之誠實信用原則及權利濫用禁止原則， 林泳昶對於伊自無主張民法第875條之4第 1款求償權之餘地 。另○○○係受○○○之無償贈與取得 000建號建物，其權 利不應大於○○○，亦不得對伊主張求償權。⒋又林泳昶（ 由○○○代理）與○○○簽訂買賣契約，向○○○買受系爭 二筆土地之持分2029/2426，○○○因而將該等持分移轉登 記予林泳昶，惟，林泳昶並未付清上開土地持分買賣價金， 而○○○因曾於95年00月間向伊借款80萬元卻無法償還，已 於96年間將其對林泳昶之土地持分買賣價金債權中之266萬 元讓與予伊，是縱若對造張清順就所謂林泳昶對伊之求償權 有權利質權，伊亦得以上述受讓自○○○之債權對該林泳昶 之求償債權為預備抵銷抗辯（此抵銷之首次主張，參見本院 卷第1宗第71、76頁）。(七)又民法第875條之4第1款、第2 款之但書均規定「不得有害於該抵押權人之利益」，是縱若 認對造上訴人張清順主張該條所定之求償權或承受權為有理 由，亦應就伊於上開未拍賣之抵押物所受利益為行使。準此 ：⒈於系爭強制執行事件，伊之前三順位抵押債權分配不足 額為298,913元（參見原審卷第3宗第23頁背面），故對造上 訴人張清順主張系爭前三順位抵押權之抵押物「應負擔陳福 財之債權額」，應扣除伊上開分配不足之金額。⒉如附表二
編號1至4所示土地，經○○○設定200萬元第4順位抵押權予 訴外人○○○（嗣編號1、3更易為伊所有，編號2、4更易為 訴外人○○○所有），其中編號2、4所示土地經伊拍賣後， 地政機關誤塗銷○○○之抵押權，經○○○起訴請求伊賠償 200萬元，於原法院以102年度國字第00號國家賠償事件受理 中，由伊給付○○○128萬元達成訴訟上和解，應以200萬元 作為扣除額。再者，伊既因上述和解而給付○○○ 128萬元 ，該部分未拍賣抵押物之利益即已不存在，原審判認該 128 萬元應予扣除，於法有據，對造主張該 128萬元不應扣除， 自無理由。⒊又系爭強制執行程序之稅金、執行費亦應扣除 。執行費係由伊預繳再於分配款中領回，伊並未受有利益； 稅捐則係繳付給稅捐機關，伊亦未受有利益，且上開執行費 及稅捐均於拍賣所得價款中扣除，是該等執行費及稅捐確應 自對造所得主張之求償權或承受權之金額中扣除。⒋另○○ ○移轉系爭土地前，有向伊借款80萬元迄今未還，伊又代○ ○公司補償系爭土地上鐵皮屋拆遷費用18萬元予訴外人張英 風，系爭2筆土地購入價格約635萬元，亦均應予扣除，伊實 際所受損失達千萬元等語，資為抗辯。
四、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認上訴人張清順依民法第 875條之4第2款、第881條、第905 條第2項等規定，請求上訴人陳福財償付1,318,457元，及自 103年9月20日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息 ，為有理由，應予准許。上訴人張清順逾上開範圍所為之請 求，則為無理由，應予駁回。而為上訴人張清順一部勝訴、 一部敗訴之判決。上訴人張清順就其敗訴部分中 1,459,830 元本息部分、上訴人陳福財就其敗訴部分聲明不服，各自提 起上訴，上訴人張清順上訴聲明求為判決：(一)原判決廢棄 。(二)上開廢棄部分，被上訴人陳福財應再給付上訴人張清 順 1,459,830元整，及自103年9月20日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人陳福 財負擔。上訴人陳福財上訴聲明求為判決：(一)原判決不利 於上訴人陳福財之部分廢棄。(二)前項廢棄部分，請求判決 被上訴人張清順於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三) 第一、二審訴訟費用均由被上訴人張清順負擔。答辯聲明均 求為判決：(一)對造之上訴駁回。(二)訴訟費用由對造上訴 人負擔。上訴人陳福財另答辯聲明：如受不利益之判決，被 上訴人陳福財願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造於原審經承審法官協同行爭點整理，確認兩造不爭執事 項如下：
⒈訴外人○○○（債務人即抵押權設定義務人）先後於87年 7
月24日、88年6月15日、89年5月30日將其所有坐落台中市○ ○區○○○段 0000○00000地號土地（即系爭二筆土地）及 同段00-0、00-00地號土地暨同段000建號建物，依序共同設 定第 1、2、3順位抵押權予農民銀行（後於95年5月1日合併 入合作金庫），以分別擔保○○○對農民銀行之借款債權， 擔保本金最高限額依序為 840萬元、120萬元、840萬元，共 計1800萬元），並由訴外人○○○（即上訴人陳福財之妻） 、○○○（即○○○之妻）為借款之連帶保證人。 ⒉○○○於94年2月1日，以買賣為原因，將系爭二筆土地之所 有權利範圍397/2426（即附表二編號5、7）移轉登記於○○ ○名下；○○○再於95年9月5日，以夫妻贈與為原因，將其 該權利範圍移轉登記於上訴人陳福財名下。
⒊○○○於95年8月25日，以買賣為原因，將同段00-0、00-00 地號土地所有權利範圍397/1036（即附表二編號1、3）移轉 登記於上訴人陳福財名下；再於95年12月13日，以買賣為原 因，將其餘所有權利範圍即639/1036（即附表二編號2、4） 移轉登記於○○○名下。
⒋○○○於96年 4月23日，將其所有系爭二筆土地所餘應有部 分2029/2426分及同段 000建號建物（即附表二編號6、8、9 ），設定登記系爭第 4順位普通抵押權予上訴人張清順及訴
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