臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 106年度抗字第238號
抗 告 人
即受 刑 人 徐景翔
上列抗告人因聲請累犯更定其刑案件，不服臺灣臺中地方法院中
華民國106年3月14日106年度聲字第509號裁定（聲請案號：臺灣
臺中地方法院檢察署97年度執字第17401號、106年度執聲字第25
9號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人即受刑人徐景翔（下稱抗告人）服刑 至今已逾9年，超過原審法院97年度訴字第1455、1994號、9 7年度重訴字第1628號確定判決所處有期徒刑8年、7年6月、 7年2月、7年2月、7年2月之任何刑度，應屬執行完畢，符合 刑法第48條後段刑之執行完畢後發覺者之規定；抗告人犯刑 法第330條第1項之加重強盜罪，法定本刑為7年以上有期徒 刑，宣告刑皆為7年以上有期徒刑，符合累犯加重之規定， 另外追加刑期不符比例原則，抗告人服刑期間深感悔悟，遵 守規定，並奮發向學完成高中學業，以彌補錯誤，原裁定一 罪兩判，讓抗告人身心大受打擊，希望法官重新審酌；本案 於判決確定後始發覺為累犯而聲請更定其刑，原裁定從頭到 尾均未說明如何發覺，檢察官審閱個案之行為違反個人資料 保護法等語。
二、按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行 完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察 官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲 請法院以裁定更定其刑。前揭規定所稱之「發覺」，應指該 案犯罪事實最後判決法院實際上發現而言。如依卷內所附有 關被告之前科資料，事實審法院原可得發覺其為累犯，然於 審判時疏予注意，致實際上未發覺，而未依累犯規定論處， 仍不能謂事實審法院已經「發覺」，嗣於判決確定後，發覺 被告為累犯者，固仍得依上開程式以裁定更定其刑。惟若事 實審法院已明白認定被告非累犯，且依卷內證據資料及審理 之結果說明其理由，則縱係對於合於累犯要件者誤認為非累 犯，因該事項已經事實審法院為審酌、論斷，檢察官自無從 於判決確定後，對相同之資料以「發覺為累犯」為由，聲請 法院以裁定推翻原判決審理之結果，而裁定更定其刑（最高 法院105年度台抗字第417號、93年度台抗字第32號、91年度 台抗字第23號裁定意旨、96年度台非字第74號、92年度台非 字第149號判決意旨參照）。
三、經查：
（一）本件抗告人前於民國96年間因傷害案件，經臺灣新北地方 法院（更名前為臺灣板橋地方法院）以96年度簡字第1603 號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元折算1 日；嗣經減刑為有期徒刑2月，如易科罰金以銀元300元折 算1日確定，並於96年10月26日易科罰金執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。又於前揭案件執行 完畢後5年內，另於97年2月20日、97年2月25日、97年2月 28日凌晨1時45分許、97年2月28日凌晨2時30分許、97年2 月29日犯結夥3人以上攜帶兇器強盜罪，經原審法院以97 年度訴字第1455、1994號、97年度重訴字第1628號判決判 處有期徒刑8年、7年6月、7年2月、7年2月、7年2月確定 等情，有原審法院97年度訴字第1455、1994號、97年度重 訴字第1628號判決在卷為憑，足認抗告人確於受前揭傷害 案件徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯上開有期徒刑以 上之結夥3人以上攜帶兇器強盜罪，核與刑法第47條所定 累犯之要件相符，自應依該條規定加重其刑。惟原確定判 決未依法對上開結夥3人以上攜帶兇器強盜罪論以累犯， 且觀諸該判決之犯罪事實欄，並未載有認定抗告人為累犯 之事實；於理由欄及適用法條部分，復未敘明抗告人是否 為累犯，亦無引用刑法第47條第1項之規定，有原審法院9 7年度訴字第1455、1994號、97年度重訴字第1628號刑事 判決附卷可參。足見原審法院於判決時疏未注意抗告人是 否為累犯，自不能謂原審法院已經「發覺」，則待於判決 確定後，始經檢察官發現上情，而於抗告人刑之執行完畢 或赦免前，依刑法第48條前段規定，聲請更定抗告人之宣 告刑，核屬有據。從而，原審認聲請人之聲請洵屬正當， 裁定抗告人上開所犯之結夥3人以上攜帶兇器強盜罪，均 為累犯，而更定為較重之刑（即將宣告刑更定為有期徒刑 8年2月、7年8月、7年4月、7年4月、7年4月，應執行刑更 定為有期徒刑19年10月），經核於法並無不合。（二）抗告人抗告意旨雖謂其入監迄今，所執行之刑度已超出上 開確定判決之任一刑度，應屬執行完畢云云，惟按數罪併 罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完 畢而言；數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑， 而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執 行完畢（最高法院104年度台抗字第82號裁定意旨、103年 度台非字第17號判決意旨參照）。本件抗告人所犯結夥3 人以上攜帶兇器強盜罪，於更定其刑前，經原審法院以97 年度訴字第1455、1994號、97年度重訴字第1628號判決判
處有期徒刑8年、7年6月、7年2月、7年2月、7年2月，應 執行有期徒刑19年8月確定，抗告人復犯共同製造爆裂物 罪，經原審法院以98年度重訴字第440號判決判處有期徒 刑8年，嗣經本院以98年度上訴字第2385號判決駁回上訴 確定，上開數罪經本院以99年度聲字第1659號裁定定應行 有期徒刑27年確定，依上開最高法院判決及裁定意旨，抗 告人之刑期尚未執行完畢，抗告意旨所指，顯係有所誤認 。從而，本件抗告，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 李 進 清
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出再抗告書狀(須附繕本)。
書記官 賴 成 育
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日