臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度原上訴字第11號
106年度原上訴字第12號
上 訴 人
即 被 告 陳永壽
選任辯護人 吳莉鴦律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
105年度原訴字第30、31號中華民國 106年2月15日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第15557、1555
8號，併辦案號：同署105年度偵字第20931、22173號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳永壽前於民國101 年間，因違反就業服務法等案件，經臺 灣彰化地方法院以102 年度易字第985 號判決判處有期徒刑 3月、3月、3月，應執行有期徒刑8月確定，於104年6月12日 易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，仍為下列犯行： ㈠其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款 所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第 二級毒品以營利之犯意，於105年6月5、6日間某時許，在彰 化縣鹿港鎮鹿東路某處，以新臺幣（下同）7萬元之代價， 向某真實姓名年籍不詳、自稱「阿姐」之成年女子販入第二 級毒品甲基安非他命 250公克以伺機販賣，惟因未及售出即 為警查獲（詳後所述），致其販賣第二級毒品之犯行尚屬未 遂。
㈡其明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子 彈，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2 款所列之管制槍枝、彈藥，未經主管機關許可，不得製造、 持有之，自 104年11月間某日起，先分別自雲林縣虎尾鎮中 華路某模型店及彰化縣鹿港鎮某彩券行購買模型槍、內有阻 鐵之金屬槍管、撞針等零組件，及彈頭、彈殼等子彈半成品 等物後，基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈 之犯意，在其位於雲林縣○○鄉○○路 00○0號租屋處內， 以如附表三編號1、2、13所示之電鑽、鑽孔機、鑽頭將前開 槍管內阻鐵車通使槍管暢通，及以如附表三編號32、34、35 、4 所示之捲尺、水平尺、游標卡尺、切台測量槍管長度、 內徑尺寸並裁切，及以如附表三編號3、11、6所示之砂輪機 、砂輪片、研磨鑽孔研磨槍管，再以如附表三編號 5所示之 固定老虎鉗固定模型槍身，將模型槍管鋸斷切平，並將前開 已車通槍管固定在模型槍身，進而安裝撞針，並以如附表三
編號8、15、20、24至 26、28、29、30、31所示之夾具固定 器、螺絲起子、銼刀、銅刷、鐵刷、活動扳手、老虎鉗、尖 嘴鉗、夾子、六角扳手等物磨槍身毛邊、鎖槍柄、擦槍、夾 槍身零組件等方式，製造完成附表二編號1至4所示可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍 4枝；另以將工業用火藥填裝至前 開彈殼，並裝置底火、安裝彈頭之方式，製造完成如附表二 編號5、6所示非制式子彈共21顆（經鑑驗試射後，12顆具有 殺傷力， 9顆不具有殺傷力），並將前開槍枝、子彈一併藏 放在其前開租屋處內，後於105年5月初某日，再將如附表二 編號 4所示之槍枝交予連振雄（由檢察官另行偵辦）保管， 連振雄復轉交予不知情之表弟林壽山代為保管。 ㈢另於105年5月中某日，其明知具有殺傷力之子彈，係屬槍砲 彈藥刀械管制條例第 4條第1項第2款所列之彈藥，未經主管 機關許可，不得持有，竟基於持有子彈之犯意，在前開租屋 處內，收受連振雄（由檢察官另行偵辦）所交付如附表二編 號7、8所示之口徑9mm制式子彈 13顆、口徑0.32吋制式子彈 42顆而持有之。
㈣嗣於105年6月13日晚間11時32分許，為警至陳永壽前開租屋 處實施逕行搜索，扣得如附表二（編號 4除外）、三、四所 示之物；陳永壽並主動向警坦承將如附表二編號 4所示之槍 枝交予連振雄代為保管乙情，而於105年6月20日上午11時55 分許，為警借提陳永壽、連振雄並會同林壽山，於雲林縣臺 西鄉萬興56號後方空地，扣得裝於保麗龍盒內之如附表二編 號4所示槍枝，而循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第 159條之5第1項亦有明文。又刑事訴訟 法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處 分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為 證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論 該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所 定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第 159條 之1至第159條之 4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審
判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳 聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不 論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意 ，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當 事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適 用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第 3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用認定犯罪 事實之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均 未爭執該等證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵 ，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無 不適當之情形，應認均有證據能力。
二、其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取 得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據 程序，公訴人、被告及其辯護人等復均不爭執各該證據之證 據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證 據之證據能力亦均無疑義。
貳、實體部分：
一、如犯罪事實欄一、㈠所示部分：
訊據上訴人即被告陳永壽（下稱被告）於警詢、偵查及原審 、本院審理中對於此部分犯罪事實均坦承不諱，並有搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷可稽（參 10 5年度偵字第 15558號偵查卷第35至39頁）；此外，復有 扣案如附表四編號 3所示之物可資為憑；且扣案如附表四編 號 3所示之淡黃色晶體，經檢驗均含有第二級毒品甲基安非 他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局105年7月26日刑鑑 字第 1050061331號鑑定書1份可稽（參同上偵查卷第97至98 頁），足認被告此部分自白與事實相符，堪以採信。再按販 賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而 甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每 次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需 求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其 標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經 行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中 牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而 ，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是
否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追 訴。被告於偵訊時供稱：伊打算以咖啡包分裝掩飾，每包裝 1、2克，要賣 3、400元，但還沒算過實際利潤等語（參105 年度偵字第 15558號偵查卷第74頁），足認被告主觀上確有 營利之意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告此部分犯 行堪以認定。
二、如犯罪事實欄一、㈡、㈢所示部分：
訊據被告於警詢、偵查及原審、本院審理時對於此部分犯罪 事實均坦承不諱，核與證人連振雄、林壽山於警詢時證述情 節大致相符（參105年度偵字第22173號偵查卷第26至28、31 至32頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣 案物照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表等件在卷可稽（參 105年 度偵字第15557號偵查卷第26至33頁、105年度偵字第 22173 號偵查卷第29至30、33至38頁）；而扣案之槍枝及子彈，經 送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：送鑑如附表二編 號1所示之槍枝1枝，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之 槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑如附表二編 號2所示之槍枝1枝，認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑如附表二編號 3所示之 槍枝1枝（含彈匣2個），認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK /S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發 功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑如附 表二編號4所示之手槍1枝（含彈匣 2個），認係改造手槍， 由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發 功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑如附 表三編號 22所示之槍枝1枝，認係仿GLOC K廠27型半自動手 槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不具殺傷 力；送鑑如附表三編號23所示之槍枝1枝，認係仿WALTHER廠 PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，經檢視，槍管內具阻鐵且 欠缺槍機，無法發射彈丸，認不具殺傷力；送鑑如附表二編 號5所示之子彈 12顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合 直徑9.0±0.5㎜金屬彈頭而成，經試射， 9顆可擊發，認具 殺傷力，1顆雖可擊發，惟發射動能不足，另2顆無法擊發， 認均不具殺傷力；送鑑如附表二編號6所示之子彈9顆，認均 係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5㎜金屬彈頭而 成，經試射，3顆可擊發，認具殺傷力，2顆雖可擊發，惟發 射動能不足，另 4顆無法擊發，認均不具殺傷力；送鑑如附 表二編號7所示之子彈13顆，認均係口徑9mm制式子彈，均可
擊發，認具殺傷力；送鑑如附表二編號8所示之子彈 42顆， 認均係口徑0.32吋制式子彈，均可擊發，認具殺傷力；送鑑 如附表三編號9①、④所示之槍管2枝，認均係土造金屬槍管 ；送鑑如附表三編號9②所示之槍管1枝，認係車通阻鐵之改 造金屬槍管；送鑑如附表三編號9③、⑥所示之槍管6枝，認 均係內具阻鐵之金屬槍管；送鑑如附表三編號 9⑤所示之槍 管4枝，認均係土造金屬槍管半成品；送鑑如附表三編號9⑦ 所示之槍管8枝，認均係金屬管，送鑑如附表三編號 16所示 之彈匣3個，認均係金屬彈匣；送鑑如附表三編號 12所示之 槍身（含槍管） 1個，認係金屬槍身（槍管彈室端加裝金屬 管）；送鑑如附表三編號 21所示之零件1包，認分係非制式 金屬彈頭、非制式金屬彈殼、底火帽、紅外線指示器、金屬 鑽頭、金屬棒、金屬擊錘、金屬扳機、槍管固定鈕、彈匣底 座、金屬槍機（欠缺撞針）、彈簧、金屬塊、底火連桿、導 火孔螺絲等物，有該局105年7月25日刑鑑字第1050062872號 鑑定書、 105年8月10日刑鑑字第1050067420號鑑定書、105 年9月13日刑鑑字第1050085496號函等件附卷可憑（參105年 度偵字第 15557號偵查卷第78至83頁、105年度偵字第22173 號偵查卷第56頁、原審 105年度原重訴字第1號卷第141頁） ；又其中如附表三編號9①、②、④所示之土造金屬槍管3支 ，均屬內政部86年11月 24日台（86）內警字第0000000號公 告之槍砲主要組成零件等語，亦有內政部105年8月31日內授 警字第1050872237號函1份可稽（參原審105年度原重訴字第 1號卷第112頁），此外，並有扣案如附表二、三所示之物可 資佐證，足認被告自白與事實相符，堪可採信。且按所謂製 造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞 之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種（ 最高法院86年度臺上字第7558號、92 年度臺上字第924號刑 事判決參照），是被告將原不具殺傷力之模型槍，更換已貫 通之土造金屬槍管等物，使其擊發功能正常而具殺傷力，自 屬於製造具殺傷力之槍枝之行為。綜上所述，本案事證明確 ，被告此部分犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，不得非法持有或販賣。又行為人意圖營利 而販入毒品，從行為階段理論立場，即為販賣罪之著手，而 販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂 之標準，如尚未賣出，構成販賣毒品未遂罪，且與意圖販賣 而持有毒品罪，有法條競合之適用，最高法院101 年度第10 次刑事庭會議決議可資參照。查：被告就如犯罪事實欄一、
㈠所示犯行，係基於營利之意圖而販入，惟未及售出即遭查 獲，業據前述。是核被告如犯罪事實欄一、㈠所示所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第 6項、第2項之販賣第二級毒品 未遂罪，被告基於販賣之目的而持有第二級毒品之低度行為 ，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又具有殺傷力之改造手槍、子彈，分別係屬槍砲彈藥刀械管 制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥，依據同 條例第 5條規定，非經主管機關許可，不得製造、持有。是 核被告如犯罪事實欄一、㈡所示所為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍罪、同條例第 12條第1項之未經許可製造子彈罪； 如犯罪事實欄一、㈢所示所為，係犯同條例第 12條第4項之 未經許可持有子彈罪。扣案如附表三編號 9①、②、④所示 之土造金屬槍管3支，依內政部86年11月 24日台（86）內警 字第0000000 號公告所示，雖屬槍砲之主要組成零件，惟被 告係為製造槍枝而持有前開槍砲主要組成零件，被告製造槍 枝前之持有槍砲主要組成零件行為，係製造槍枝之階段行為 ；未經許可製造槍枝、子彈之製造行為，與其後之未經許可 繼續持有該槍枝、子彈，其持有之低度行為，為其製造之高 度行為所吸收，分別應僅論以未經許可製造槍枝、未經許可 製造子彈一罪。
㈢再按持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態 之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝子彈，該罪雖告成立 ，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79 年度臺非字第264 號判決參照）。被告自104 年11月間某日 製造完成前開改造手槍、非制式子彈時起，及自105年5月間 某日持有制式子彈時起，分別至105年6月13日晚間11時32分 許為警搜索查獲時止之持有改造手槍、非制式子彈之行為， 及持有制式子彈行為，分別屬持有行為之繼續，均應論以一 罪。
㈣另按非法製造、持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社 會法益，如果製造、持有之客體種類相同（同為手槍，或同 為子彈者），縱令製造、持有完成之客體有數個（如數支手 槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題 。若同時製造、持有二不相同種類之客體（如同時製造、持 有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（ 最高法院82年度臺上字第5303號、92年度臺上字第2121號判 決意旨參照）。本件被告雖製造如附表二編號1 至4 所示具 有殺傷力之槍枝4 枝、如附表二編號5 ②、6 ②所示具有殺 傷力之非制式子彈12顆，及持有以如附表二編號7 、8 所示
具有殺傷力之子彈55顆，惟依上開判決意旨，應分別僅成立 單純一未經許可製造具殺傷力之改造槍枝罪、未經許可製造 具有殺傷力之子彈罪、未經許可持有具有殺傷力之子彈罪， 而不以其所製造、持有之槍枝及子彈數量而成立數罪。 ㈤查被告係於同時期陸續購買槍枝及子彈零組件後加以改造等 情，業據其於偵查中供明在卷（參105年度偵字第10557號偵 查卷第73頁），是被告製造槍枝、子彈之行為顯具有時間之 重疊性，係以一行為而觸犯構成要件相異之數罪名，為異種 想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許 可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。而 105年 度偵字第 20931號移送原審併辦與前開犯罪事實欄一、㈡、 ㈢起訴並有罪部分，為同一事實及單純一罪關係； 105年度 偵字第22173 號移送原審併辦與前開犯罪事實欄一、㈡起訴 並有罪部分，為單純一罪（製造槍枝部分）及想像競合（製 造子彈部分）關係，本院亦應併予審理。
㈥又被告係自104年11月間某日起，陸續製造如附表二編號1至 6所示之槍枝、子彈後，於 105年5月中旬某日，始為試槍而 另行起意，收受證人連振雄所交付如附表二編號7、8所示之 子彈，業據被告於原審準備程序時供明在卷（參原審 105年 度原訴字第30號卷第43頁），足認其所為如犯罪事實欄一、 ㈠、㈡、㈢所示犯行，均係於不同時間所犯，犯意各別、行 為互異，應分論併罰。起訴意旨認如犯罪事實欄一、㈡、㈢ 所示犯行間為吸收之一罪關係，容有誤會，附此敘明。 ㈦復查被告前於 101年間，因違反就業服務法等案件，經臺灣 彰化地方法院以 102年度易字第985號判決判處有期徒刑3月 、3月、3月，應執行有期徒刑 8月確定，於104年6月12日易 科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷 可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本件 有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第 47條第1項 規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分加重其刑，至於販 賣第二級毒品未遂罪、未經許可製造可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍罪法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重其 刑。
㈧被告就如犯罪事實欄一、㈠所示犯行，已著手於販賣第二級 毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第 2項規定減輕其刑。又被告犯第 4條至第8條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第 17條第2項 定有明文。觀諸前開規定，自白雖不以對全部犯罪事實自白 為必要，縱僅自白犯罪事實之一部，或對於阻卻責任、阻卻 違法之事由，有所主張或辯解，仍不失為自白；且方式不論
係用言詞或書面向偵查機關為之，亦應無礙其自白之效力。 （最高法院75年度臺上字第7114號、89年度臺上字第4513號 判決意旨參照）。經查：被告就如犯罪事實欄一、㈠所示販 賣第二級毒品未遂犯行，業據其於警詢、偵查及原審、本院 審理時均自白在卷，業如前述，符合上開毒品危害防制條例 第 17條第2項之規定，爰依法就被告販賣第二級毒品未遂犯 行，遞減輕其刑。
㈨被告之辯護人於本院審理時為被告辯護稱：本件被告交付連 振雄之槍枝係因被告供出，警方始搜索查獲，應有自首之適 用等語。惟按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪 ，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要 件。犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官 訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，然並不符合刑 法第62條之規定，不應認有自首之效力（最高法院91年度台 上字第3570號判決足資參照）。本件被告為警搜索查獲如附 表二（編號 4除外）、三所示之槍彈、零件及改造工具後， 雖主動向警方坦承其將如附表二編號 4所示之槍枝交予連振 雄保管乙情，嗣始查獲如附表二編號 4所示槍枝無誤，惟被 告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許 可製造子彈犯行既已被發覺，其固在警詢中陳述其未發覺之 部分犯罪行為，然並不符合刑法第62條自首之規定，已如前 述。是辯護人上開辯護意旨，尚非可採。
㈩再按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白， 並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因 而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同條 例第18條第4 項定有明文。其立法意旨在鼓勵犯罪者自白， 倘依其自白而查獲來源供給者，如已流出時，並查獲其去向 ，既可及早破獲相關犯罪集團，並免該槍彈等物續遭持為犯 罪之用，以消彌犯罪於未然，故予以減輕或免除其刑，以啟 自新。販賣、運輸、持有、寄藏槍枝之人，固多有該槍枝之 來源，但於製造（改造）槍枝之情形，因製造槍枝係從無到 有，即將材料、零件等物經過加工製造成槍枝，或將無殺傷 力之槍枝改製成有殺傷力之槍枝，如有其他知情者提供材料 、零件、技術、設備、場地或資金，供製造者得據以製造成 有殺傷力之槍枝，則提供材料等物之人，即為製造者之共同 正犯或幫助犯、教唆犯。倘製造者供出知情之材料、零件、 技術、設備、場地或資金之提供者，因而經警查獲或因而防 止重大危害治安事件之發生時，揆諸上揭立法意旨，應仍有 減輕或免除其刑之適用（最高法院103年度臺上字第955號判 決意旨參照）；又前開減刑規定之適用，倘該槍砲、彈藥、
刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之 來源及去向，始符合上開規定。倘其犯罪行為，僅有來源而 無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全 部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時， 即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼 有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有 來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而 無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定， 豈不造成輕重失衡（最高法院100年度臺上字第 2161號刑事 判決要旨參照）。查：被告於偵查中主動供出尚有如附表二 編號 4所示之槍枝寄放於連振雄該處，而經警借提後查獲， 有臺灣臺中地方法院檢察署105年10月13日中檢宏良105偵22 173字第108786號函1份在卷可稽（參原審 105年度原重訴字 第1號卷第157頁），被告另於原審及本院審理中供稱：其用 以改造之槍管係向許祐棋所購買等語，惟證人許祐棋於本院 審理時到庭具結證稱：伊之前因強盜案件被通緝，目前遭緝 獲。伊曾於鹿港鎮朋友家裡見過被告幾次，並未賣槍管給被 告過，也不知道被告有在改造槍枝等語（參本院 106年度原 上訴字第11號卷第89頁）。揆諸前開說明，倘槍砲已經移轉 持有，而兼有來源及去向者，應供述全部之來源及去向，並 因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，始符合槍砲 彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定。是本件附表二編號4 所示之槍枝兼有來源及去向，嗣僅查獲槍枝之去向，而未查 獲槍枝之來源；附表二編號1至3所示之槍枝亦未查獲槍枝之 來源；即難依前開規定減輕其刑。
被告之辯護人於本院審理時另為被告辯護稱：被告未經許可 持有如附表二編號7、8所示制式子彈部分，原來檢察官依改 造槍枝一併起訴，但被告於原審審理時證述該制式子彈係連 振雄所交付，警方因而查獲連振雄，該部分應有槍砲彈藥刀 械管制條例第 18條第4項前段減輕其刑之適用。惟查，本件 警方係先至被告租屋處搜索，查扣包括如附表二編號7、8所 示之制式子彈等物後，被告另向警方坦承將如附表二編號 4 所示之槍枝交予連振雄保管，因而查獲如附表二編號 4所示 槍枝，業經認定如前。可認如附表二編號7、8所示之制式子 彈係查獲在先，被告嗣後始供出該制式子彈之來源。準此， 被告並非供述制式子彈之來源及去向，因而查獲或因而防止 重大危害治安事件之發生，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4項前段減輕其刑之適用。
按毒品危害防制條例第 17條第1項規定「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向
性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關 係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯 之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實， 使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序 ，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告 「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先 後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。 如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自 無從據以減輕或免除其刑（最高法院 101年度台上字第6121 號判決意旨參照）。查：被告雖於為警查獲時即供稱毒品來 源為「阿姐」、「謝政祐」，惟本件並未因其供述而查獲其 毒品來源等情，有臺灣臺中地方法院檢察署105年10月5日中 檢宏良105偵15558字第106045號函1份在卷可稽（參原審105 年度原訴字第30號卷第57頁），自不符合毒品危害防制條例 第17條第 1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者得 減輕或免除其刑之規定。被告於本院審理時主張願意帶同警 方前往追緝「阿姐」，惟被告並未供出「阿姐」之真實姓名 、年籍及詳細住所，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之 發動調查或偵查程序，自無調查之必要，併此敘明。 至辯護人就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪行部分，請求依 刑法第59條之規定酌減其刑，惟按刑法第59條所規定之酌量 減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認 為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕 之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重 時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參 照）。本件被告所犯販賣第二級毒品未遂罪乃法定本刑為有 期徒刑 7年以上之罪，其法定本刑不若販賣第一級毒品罪為 死刑、無期徒刑之重，且本件被告就販賣第二級毒品未遂罪 行，已依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項 之規定遞減輕其刑，再考量第二級毒品對社會秩序及國民健 康危害甚鉅，而為政府嚴刑禁絕其非法流通、持有、施用， 被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為 ，自無不知之理，被告竟向他人販入第二級毒品甲基安非他 命重達 250公克以伺機販賣之犯罪情節，尚無所謂客觀上足 以引起一般之同情，致情輕法重之情狀，自無須再依刑法第 59條酌減其刑以求衡平之必要。
原審認被告犯上開之罪事證明確，適用毒品危害防制條例第 4條第 6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項、第4項，刑法 第11條、第2條第2項、第25條第1項、第2項、第55條、第47
條第1項、第51條第5款、第7款、第42條第3項前段、第38條 第1項、第2項前段、第40條之2第1項等規定，並審酌被告不 思以正當途徑合法掙取金錢，亦無視國家對於杜絕毒品犯罪 之禁令，欲販賣毒品圖利，而販賣毒品戕害他人健康，足使 施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理 成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕；又邇來國 內各類具殺傷力之槍、彈氾濫，擁槍自重之人越趨增多，每 每成為治安死角，為治安隱憂，且造成守法大眾人心惶惶， 被告製造可擊發子彈而具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力 之子彈，將造成社會潛在危害，竟仍為本案犯行，復收受連 振雄所提供之制式子彈試射，雖未造成他人受傷，仍已嚴重 危害社會治安，心態可議；惟犯罪後坦承犯行，並供出如附 表二編號 4所示之槍枝去向，犯後態度尚佳，暨審酌被告販 入毒品數量、製造及持有槍枝及子彈之數量、時間，及其智 識程度、為前開犯行之動機、目的、犯案方法、手段等一切 情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，及就如附表一編 號2、3所示部分諭知罰金易服勞役之折算標準，並定應執行 有期徒刑9年2月，及諭知易服勞役之折算標準，且就沒收部 分敘明如下：
⑴按刑法第 2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自 105年7月1 日施行。而刑法第38條以下關於沒收之規定，亦 已於104年12月30日修正，自105年7月1日起施行，是以本案 有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即 105年7月1日施行 之相關規定論處。又105年5月27日修正，自105年 7月1日施 行之毒品危害防制條例第 18條第1項規定，查獲之第一、二 級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；同條例 第19條第1項規定：「犯第4條至第 9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之。」，而此條文與刑法沒收相關 條文既均自105年 7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則 之適用，則本於特別法優先普通法原則，105年5月27日修正 之毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項之規定，自 應優先於新修正刑法沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項 規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁 判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第 18條第1 項、第19條第 1項沒收之。又沒收，除有特別規定者外，於 裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收； 宣告多數沒收者，併執行之，104年 12月17日修正、105年7 月1日施行之刑法第40條第1項、第 2項、第40條之2第1項分
別定有明文。此次修法於修正總說明及相關修正條文立法理 由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制 之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」， 堪認沒收已非從刑。
⑵扣案之淡黃色晶體 9包經檢驗結果，均含有第二級毒品甲基 安非他命成份，驗前淨重合計約245.09公克，純質淨重合計 約230.38公克，有內政部警政署刑事警察局105年7月26日刑 鑑字第1050061331號鑑定書1份附卷可憑（參105年度偵字第 15558號偵查卷第 97頁），係屬第二級毒品，應依修正後毒 品危害防制條例第 18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之 。
⑶扣案如附表二編號1至4所示之可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍4枝，均屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項之規定 予以宣告沒收；扣案如附表二編號5②、6②、7、8所示之子 彈，均經鑑驗時擊發滅失，無殺傷力，且均非違禁物，無庸 為沒收之宣告，起訴意旨認應予沒收，容有誤會。 ⑷扣案如附表三編號 1至6、8至13、15至21、24至26、28至35 、37、38所示之物，均為被告所有，且為被告用以製造、預 備製造前開槍枝、子彈所用之物，業據被告供明在卷，均應 依修正後刑法第38條第2項前段之規定沒收。 ⑸至扣案之結晶、粉末各 1包，經送法務部調查局濫用藥物實 驗室鑑定結果，分別檢出第三級毒品氯甲基卡西酮、愷他命 成分，固有鑑定書1份在卷可稽（參原審105年度原訴字第30 號卷第33頁），惟此為被告供己施用所用之物，業據被告供 明在卷，與本案無關，爰不於本件宣告沒收。
⑹而扣案如附表三編號7、14、22、23、27、36、附表四編號 4、5 所示之物，亦非被告所有供為本案各該犯罪所用之物 ，且非違禁物，爰均不予宣告沒收。
經核原判決採證及認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予 維持。被告上訴意旨主張本案應有刑法第59條酌量減輕其刑 、刑法第62條自首及槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第4項前 段於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去 向，因而查獲之適用，並非可採，已如前述。另主張原審量 刑過重提起上訴，然按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾 法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無 過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權 行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號判 例、79年度台上字第2763號判決、85年度臺上字第2446號判
決可資參照）。本件原審判決業已審酌上情為被告科刑之考 量，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌 並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限 ，且無輕重失衡之情形。是依上開最高法院判例、判決意旨 ，原審量刑不得遽指為違法。是被告提起本件上訴，核無理 由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 張 靜 琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日