臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第3號
上 訴 人
即 被 告 王詩孝
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人即被告因加重強制性交案件，不服臺灣彰化地方法院
105年度侵訴字第17號中華民國105年11月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第5723號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國104年6月13日22時45分許，在彰化縣彰化市○ ○路000號之7-11統一超商購物時，偶遇離家出走已成年之 甲女（卷內代號0000-000000，真實姓名年籍詳卷），而與 甲女攀談。甲女經鑑定結果，其心理年齡介於6歲以上未滿9 歲間，為中度智能障礙之人，無完整辨識、理解、同意或抗 拒性交行為之能力，而有心智缺陷之情形。甲○○於與甲女 對談過程中，知悉甲女對一般外界事物之知覺、理解及判斷 能力，均較常人顯著減退，為心智缺陷之人，竟基於利用其 心智缺陷，不知抗拒而為性交之犯意，邀約甲女一同返回其 彰化縣彰化市中正路2段某處2樓之租屋處（地址詳卷），甲 女不疑有他而答應後，於同日23時許，甲女即跟隨甲○○返 回其租屋處。於104年6月13日23時許至同年月15日上午某時 許間之某時，甲○○趁甲女在前揭租屋處床上觀看電視之際 ，先將甲女之衣物褪去，以手撫摸甲女之臉部、胸部及外陰 部，再接續以右手食指、陰莖插入甲女陰道等方式，對甲女 為性交行為1次。嗣甲女於104年6月15日上午某時許離開甲 ○○上開租屋處後，撥打電話通知其友人乙男（真實姓名年 籍詳卷），並將上情告知乙男；另因甲女離家後，甲女之母 到警局報案協尋，經警於104年6月15日上午7時10分許，在 彰化縣彰化市民族路與曉陽路口尋得甲女，而將甲女帶回派 出所，而循線查得上情。
二、案經甲女之母（卷內代號0000-000000A，真實姓名年籍詳卷 ）訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠、按性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必 須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本判決書關於被害
人甲女、告訴人甲女之母及證人乙男之姓名，均僅分別記載 為甲女、甲母及乙男，合先敘明。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用被 告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、上訴 人即被告（下稱被告）甲○○及辯護人均同意作為證據，經 本院審酌其取得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性， 且無證明力明顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依上 開規定，均有證據能力。
㈢、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院 提示後，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，復無證 據足認係公務員違背法定程序所取得，又卷內各項書證亦無 刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信情況，亦 均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○固坦承， 曾於上開時間，在前揭統一超商內，遇見被害人甲女，經其 與被害人甲女談話後，發覺被害人甲女說話內容怪異，其後 被害人甲女曾自後跟隨其至前開租屋處之事實，惟矢口否認 有何妨害性自主犯行，辯稱：在統一超商時，伊並未主動與 甲女搭訕攀談，係甲女主動向伊索討金錢，伊看甲女怪怪的 ，伊便將原本欲在統一超商內食用之泡麵拿回租屋處。在伊 回家的路上，甲女突然自後叫住伊，說要去伊家睡覺，並一 路尾隨伊回家，伊打開2樓租屋處房門時，甲女推門要進去 ，伊拒絕讓甲女進門，伊要求甲女在伊租屋處門口的床頭櫃 上寫下姓名等資料，但伊看不懂甲女寫的東西，後來伊看見 甲女左手無名指似乎受傷流血，伊就拿衛生紙和飲料給甲女 ，並將甲女帶到1樓，騙甲女說警察等下會來，之後伊就上 樓回租屋處房間，當天甲女就離開伊租屋處，甲女之後去了 哪裡伊不知道；在伊床上採得甲女的DNA，應係甲女進入伊 租屋處門口寫字時，她的左手無名指流血亂揮所留下云云； 辯護人則為被告辯以：甲女所受外陰部及處女膜撕裂傷無從 判斷傷勢形成之時間，無證據證明係伊所造成；依鑑定結果 顯示甲女無完整描述特定事件細節之能力，且鑑定結論也認 為不宜以甲女之證述作為主要認定犯罪事實之依據，甲女亦 未符合創傷後壓力症候群之診斷，被告並未對甲女為性交行
為等語。然查：
㈠、被告於104年6月13日22時45分至同日22時55分許，在彰化縣 彰化市○○路000號之7-11統一超商購物時，偶遇離家出走 已成年之被害人甲女，被告與被害人甲女對談過程中，可知 被害人甲女之反應能力與常人不同，其後被害人甲女曾自後 跟隨被告至其上開租屋處，嗣被害人甲女於104年6月15日上 午撥打電話通知其友人即證人乙男等情，業據被告於警詢、 偵查、原審及本院審理時均不爭執，核與證人即被害人甲女 、證人乙男於偵查中、原審審理時之證述大致相符（見臺灣 彰化地方法院檢察署104年度他字第1372號偵查卷第16頁背 面、17、23、24頁、原審審理卷第105頁背面、106、113、1 16頁），復有彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表乙份、電子發票證明聯2張、彰化縣警察局彰化分 局民族路派出所員警林明翰於104年6月29日製作之職務報告 乙份、統一超商、被告租屋處附近路口監視器錄影影片截圖 等在卷可參（見臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第572 3號偵查卷第20至23、79、30、82至84頁、本院審理卷第44 、45頁），是此部分事實應堪認定。
㈡、被害人甲女於案發時為心智缺陷之人，且被告主觀上對此情 應有認知：
１、查被害人甲女於99年10月18日經鑑定為中度智能障礙之人， 其智商介於魏氏兒童或成人智力測驗平均值以下3個標準差 至4個標準差（含）之間，或成年後心理年齡介於6歲以至未 滿9歲間，於他人監護指導下僅可部分自理簡單生活，於他 人庇護下可從事非技術性工作，為無獨立自謀生活之能力等 情，有被害人甲女之中華民國身心殘障手冊、彰化縣政府 105年3月28日府社身福字第1050092016號函暨所附具之彰化 縣身心障礙者鑑定表各乙份在卷可佐（見偵查卷彌封袋、原 審審理卷第60頁彌封袋），則被害人甲女於案發時確為心智 缺陷之人。
２、雖被告辯稱，在統一超商時，係被害人甲女主動向其搭訕、 說話，向其索討金錢云云，然證人即被害人甲女於偵查及原 審審理時均證稱，案發當日在統一超商時，係被告主動向其 攀談等語（見臺灣彰化地方法院檢察署104年度他字第1372 號偵查卷第17頁、原審審理卷第105頁背面），而被害人甲 女個性內向，平常不會主動和陌生人搭訕、交談等情，業據 證人即告訴人甲女之母、證人乙男於原審審理時結證明確（ 見原審審理卷第121、120頁）。又被害人甲女經原審法院囑 託財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）為精神 鑑定，業經該醫院出具彰基精鑑字第1050400002號精神鑑定
報告書乙份在卷可憑（見原審審理卷第66至69頁），據該醫 院於前開精神鑑定報告書中之衡鑑會談與行為觀察部分記載 ：「過程中，個案表情淡漠，前期面對多數問題之詢問，大 多沉默不語，往往需多次詢問或引導個案才有些微回應。後 來，心理師將個案帶進測驗室進行心理測驗，個案配合度有 稍微提高，可以用微弱音量回答問題，也可以寫下自身姓名 與正確的出生年月日，但個案的基礎加減心算能力表現明顯 偏差（只會算3-1，但不會算4+5），常識問題也明顯表現偏 差（譬如：個案無法正確回答一年有幾個月的簡易問題）」 等語（見原審審理卷第67頁背面）。則依上開證人甲女之母 、乙男之證述及彰化基督教醫院精神鑑定報告之記載，被害 人甲女於面對陌生人時個性退縮，不易與陌生人主動攀談， 足見被害人甲女前開證述，案發時係被告主動向其攀談乙節 ，應符實情。則被告前開所辯，案發時係被害人甲女主動與 其談話，並向其索討金錢云云，尚無足採信。
３、再被害人甲女之心理年齡介於6歲以上未滿9歲，基礎加減心 算能力及常識問題均明顯表現偏差等情，業據彰化基督教醫 院精神鑑定報告記載明確，而被害人甲女於原審審理中以證 人身分接受交互詰問時，對於與事實相關之封閉性問題尚可 勉為回應，惟就關於身體部位（被告觸摸何身體部位）、行 為動機（為何沒有立刻離開）或時序（何時知道被告姓名） 等稍微複雜之開放性問題，即無法回應（見原審審理卷第10 6至114頁），可見其理解、反應能力明顯較常人減退，如與 之交談，理應明顯可得查覺。況被告於原審審理時自承：伊 本來要在7-11統一超商吃泡麵，看甲女怪怪的，就把泡麵帶 回家吃，甲女到伊租屋處時，伊曾拿伊的通知單背面讓她寫 名字和資料，但她寫的東西伊看不懂等語（見原審審理卷第 44頁背面）；於本院審理時自承：當時甲女問伊說有沒有錢 ，一下子說要去鹿港，一下子說要去洗頭，伊覺得甲女頭腦 有問題，都幾點了要去哪裡洗頭，伊當時覺得甲女講話怪怪 的等語（見本院審理卷第59頁正面），並觀諸本案經警方在 被告租屋處所扣得之被告前揭所述，被害人甲女在通知書背 面書寫之該張通知書，被害人甲女在該張通知書上所書寫之 內容確實令人無法理解其意（見臺灣彰化地方法院檢察署10 4年度偵字第5723號偵查卷第67頁上方照片），足見被告經 與被害人甲女於上開統一超商談話，及在其租屋處令被害人 甲女在通知書上書寫名字和資料，然被害人甲女所書寫之內 容令人無法理解等情，被告主觀上應已知悉被害人甲女為心 智缺陷之人。
㈢、被告雖辯稱：在伊床上採得甲女DNA，應係甲女進入伊租屋
處門口寫字時，她的左手無名指流血亂揮所留下云云。惟查 ：
⑴、被害人甲女於104年6月13日離開出走後，證人甲女之母以失 蹤人口報警協尋，被害人甲女於104年6月15日上午7時10分 許為警尋獲後，即經彰化縣警察局和美分局民族路派出所員 警林明翰帶回勤務所陳述被害經過乙情，有彰化縣警察局和 美分局偵查佐卓正宗於106年2月10日製作之職務報告書乙份 在卷可參（見本院審理卷第49頁）；證人乙男於被害人甲女 經警尋得帶回警局後，曾在警局內就近檢視被害人甲女之手 指，當時被害人甲女之手指並任何無傷口乙情，業據證人乙 男於偵查、原審審理時結證明確（見臺灣彰化地方法院檢察 署104年度他字第1372號偵查卷第23頁背面至第24頁、原審 審理卷第116頁背面、第118頁），且被害人甲女於為警尋獲 之同日上午10時30分許，在彰化基督教醫院驗傷結果，受有 外陰左側撕裂傷、處女膜8點鐘方向撕裂傷外，身體無明顯 外傷乙情，有彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷 書乙份在卷可佐（見偵查卷彌封袋），依該受理疑似性侵害 事件驗傷診斷書於被害人甲女四肢部位之檢查結果記載係「 無明顯外傷」，則被告辯稱，於彈簧床上採得血跡係被害人 甲女手指受傷亂揮所留下乙節，顯有可疑。
⑵、本件案發後，警方鑑識人員於104年6月18日至被告前揭租屋 處採證時，在被告租屋處彈簧床上發現有3處暗紅色斑跡， 經警以血跡初步檢測試Kastle-Meyer檢測後，均呈陽性反應 ，經以棉棒轉移予以編號7-1-1至7-3-1，有彰化縣警察局現 場勘察報告乙份、現場採證照片6張在卷可參（見臺灣彰化 地方法院檢察署104年度偵字第5723號偵查卷第58頁背面、 第59頁、第69頁背面、第70頁）。鑑識人員將自被告租屋處 彈簧床上所採得之前揭血跡棉棒，經送內政部警政署刑事警 察局鑑定結果，該3支棉棒中，編號7-1-1棉棒經萃取DNA檢 測，體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，依據DNA型別 及其訊號強弱研判為2人DNA混合，主要型別與被害人甲女DN A-STR型別相符，次要型別則因DNA含量較少而無法明確判讀 ，編號7-2-1、7-3-1棉棒則經萃取DNA檢測，均未檢出足資 比對之體染色體DNA-STR型別；又本件被害人甲女於104年6 月15日為警尋得帶回勤務所陳述受害經過後，於同日在被害 人甲女身體及衣物採證結果，其中被害人甲女之陰道深部棉 棒，經以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陽性反 應，則被害人甲女之陰道深處確有血跡反應，有內政部警政 署刑事警察局104年9月15日刑生字第1040063180號鑑定書、 該局105年1月27日刑生字第1040094776號函各乙份在卷可查
（見臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第5723號偵查卷 第111、122至124頁），是依前揭採證結果以觀，在被告租 屋處彈簧床上、及被害人甲女經警尋得後，於其陰道深處之 採證，確均有被害人甲女之血跡反應。
⑶、又被告於原審準備程序時陳稱：當日甲女踏進伊租屋處房間 ，在伊床頭櫃寫資料，但她寫的東西伊看不懂。伊拿伊的身 分證跟殘障手冊給她看，跟她說伊沒辦法照顧她，後來她的 左手無名指「好像」受傷了在流血，伊拿衛生紙跟一瓶飲料 給她云云（見原審審理卷第44頁背面）；於本院審理時改稱 ：當時被害人甲女趁伊開門時，把腳伸進伊房間，一開始她 都不說話，後來說她不要回去，伊拿筆給她寫時，伊看到被 害人甲女在伊面前，用手撕下手指頭上的手皮，她的手指流 血，手一揮，當時伊叫她不要亂揮，她就在伊門邊床頭上寫 字云云（見本院審理卷第58頁），則被告於原審準備程序時 僅陳稱，被害人甲女初至其租屋處時，左手無名指「好像」 受傷了在流血，於本院審理時則稱，被害人甲女因用手撕下 手指頭上的手皮，導致手指頭流血，則被告就被害人甲女手 指究有無受傷、如何受傷乙節，所述已前後不一。再者，若 被害人甲女斯時曾在被告租屋處門口，有以手撕手指上手皮 之動作，導致被害人甲女之手指產生傷口，衡情一般撕手指 手皮傷口之流血量至多僅為輕微出血，顯無可能呈滲血乃至 滴血之狀態，而得以致告訴人甲女之血跡滴落在被告之床舖 中央位置，且留下7x2公分面積之血漬，亦有現場勘察照片 可佐（見臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第5723號偵 查卷第69頁背面）。是被告此部分所辯，尚無足採信。㈣、被告雖辯稱，其未對被害人甲女為性交行為，被害人甲女所 受外陰部及處女膜撕裂傷無從判斷傷勢形成之時間，無證據 證明係其造成云云。然查：
１、證人即被害人甲女於偵查、原審審理時均證稱：伊與甲○○ 到租屋處房間後，一起躺在床上看電視，之後甲○○將伊上 衣、外褲及內褲脫掉後，以手撫摸伊臉部、胸部及尿尿的地 方（外陰部），再將他右手食指及陰莖插入伊陰道等語（見 臺灣彰化地方法院檢察署104年度他字第1372號偵查卷第17 頁背面至第18頁、原審審理卷第106頁背面至第107頁），均 證述被告確有對其為性交之行為，並證稱：這是伊第一次發 生性行為等語（見臺灣彰化地方法院檢察署104年度他字第 1372號偵查卷第18頁、原審審理卷第108頁）。２、證人甲女之母於原審審理時結證稱：本案發生前，甲女不曾 離家出走過，若甲女要去買東西伊都會載甲女，伊都顧著甲 女，晚上也都跟甲女睡覺，就伊所知甲女僅有與乙男交往；
本案發生前，甲女不曾反應過下體有受傷、流血或疼痛等語 （見原審審理卷第121頁）；證人乙男於原審審理時亦結證 稱：伊與甲女自101年底開始交往至今，因甲女父母不喜歡 伊與甲女見面，所以比較少見面；伊與甲女交往期間並未與 甲女發生性行為，甲女剛去工作時曾說有男生要對她怎麼樣 ，但她都沒有讓人家怎麼樣，亦即沒有發生過性行為；交往 期間甲女不曾主動說過她外陰部有受傷、不舒服之情形等語 明確（見原審審理卷第117、120頁）。
３、綜合上開證人甲女之母、乙男之證述及被害人甲女於為警尋 得後之驗傷、採證之鑑定結果，則被害人甲女於104年6月13 日離家出走前，平時均由證人甲女之母看顧，被害人甲女雖 曾與乙男交往，但未曾與證人乙男發生過性行為，被害人甲 女未曾向證人甲女之母、乙男表示陰部有受傷等異狀，且參 以被害人甲女前開證述，本案為其第一次發生性行為等情， 堪認被害人甲女於104年6月13日離家出走前，未曾有過性行 為。而被害人甲女於104年6月15日上午經警尋獲後之驗傷結 果，被害人甲女確受有外陰左側撕裂傷、處女膜8點鐘方向 撕裂傷之傷害，且其陰道深處有血跡反應，已如前述，則自 104年6月13日被害人甲女離家出走時起，至104年6月15日為 警尋獲時止之期間內，被害人甲女曾與他人為性交行為，堪 可認定。復對照被害人甲女於偵查及原審審理時，就其於 104年6月13日離家出走後之行蹤，其證述除前往被告上開租 屋處外，別無他處，且在被告上開租屋處彈簧床上及被害人 甲女之陰道深處確均採得被害人甲女之血跡，亦如上述，則 被告應有於犯罪事實欄一所示之時間、地點，對有心智缺陷 之被害人甲女為性交之行為，應堪認定。至被害人甲女前開 受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所記載之傷勢，雖經彰化基 督教醫院以105年3月29日一○五彰基醫事字第1050300089號 函覆：「由外陰部及處女膜撕裂傷皆無法判斷傷勢形成之時 間及原因，診斷書所載僅描述驗傷當下的發現」等語（見原 審審理卷第62頁），惟本院互核證人甲女之母、乙男、被害 人甲女之證述，足資認定被害人甲女為性行為之時間係在10 4年6月13日其離家出走後至104年6月15日其為警尋獲時止之 期間，而上開彰化基督教醫院之函覆亦未排除被害人甲女於 上開期間內有發生性行為，致其受有前揭傷害之可能，自難 據此作為有利被告之認定。
４、又被告之辯護人為被告辯以：依鑑定結果顯示甲女無完整描 述特定事件細節之能力，且鑑定結論認為不宜以甲女之證述 作為主要認定犯罪事實之依據，甲女未符合創傷後壓力症候 群之診斷，證明被告並未對甲女為性交行為等語。然查，被
害人甲女前經原審法院囑託彰化基督教醫院鑑定其證述可信 度結果，雖認其幾乎無法對特定事件做較完整之細節描述， 而其為中度智能不足，對於事件之描述難以依其陳述是否完 整據以判斷真實性，建議不宜以其單一陳述作為主要事實認 定之依據（見原審審理卷第68頁背面至第69頁），惟本院係 依證人甲女之母、乙男之證述及被害人甲女上開驗傷、採證 之鑑定結果，相互勾稽被害人甲女之證述，作為認定被告犯 罪事實之基礎，非僅以被害人甲女之單一陳述即認定被告有 對被害人甲女為性交行為之事實。再者，創傷後壓力疾患（ PTSD）係自身經歷或目睹他人遭受生命威脅或身心嚴重傷害 之壓力事件後，所產生之心理反應，性侵害弱勢被害人（如 兒童、智能障礙者）是否符合創傷後壓力疾患診斷，則常取 決於其對於性侵害行為非難性之認知能力及性侵害事件伴隨 壓力之程度等因素，未可一概而論。本案經原審法院囑託彰 化基督教醫院就被害人甲女有無創傷後壓力疾患併為鑑定， 經該醫院於前述鑑定意見書敘明：「個案於被訴事件之後的 整體表現，無法符合創傷後壓力症之診斷，但無法符合的原 因，有很大的部分來自個案之心智能力，無法有足夠的相關 反應」等語（見原審審理卷第68頁背面），自難僅以被害人 甲女未符合創傷後壓力症之診斷，遽認被告即未對被害人甲 女為性交之行為。
５、另被告聲請調閱其租屋處附近之監視器錄影畫面，以證明被 害人甲女於104年6月13日當晚就已離去其租屋處云云，然經 本院函詢彰化縣警察局結果，本案處理員警當時僅對被害人 甲女所陳述前往被告租屋處而調閱相關監視器，未對於被害 人甲女離開被告租屋處時，調閱監視器畫面，有彰化縣警察 局和美分局員警卓正宗於106年2月10日製作之職務報告乙份 在卷可參（見本院審理卷第49頁）；另參以彰化縣警察局彰 化分局民族路派出所員警林明翰於104年9月30日所製作之職 務報告，被害人甲女向警方表示失蹤期間有遭他人性侵，故 先後調閱被告租屋處附近（詳細監視器地點詳卷）之監視器 ，發現該處監視器與實際時間誤差快30秒，另一組巷內監視 器則與現在時間誤差慢9個小時。偵查期間經訪查事發地點 ，發現該處有很多巷子，但多為無法攝得犯案經過，故無法 確知犯嫌之行徑，僅兩組監視器影像可供查證等語（見臺灣 彰化地方法院檢察署104年度偵字第5723號偵查卷第108頁） ，且被告租屋處附近確實巷道頗多，得以出入、行經之路線 並非單一，此有被告租屋處地圖乙份附表可憑（見本院審理 卷第43頁），又案發迄今已將近2年，案發當時之監視器畫 面顯已無從調得，況綜觀前揭事證，本件被告乘機性交犯行
罪證已臻明確，則雖員警未能調得案發當時被害人甲女離開 被告租屋處之監視器錄影畫面，惟此節尚無足據為被告有利 之認定。
㈣、綜上所述，被告上開所辯，均屬犯後飾卸之詞，尚無足採信 。本案事證明確，被告乘機性交犯行堪以認定，應依法論罪 科刑。
三、論罪科刑部分：
㈠、按非基於正當目的，以性器以外之其他身體部位或器物進入 他人性器之行為，為刑法上之性交行為，此觀諸刑法第10條 第5項第2款規定甚明。本件被告甲○○以其手指及陰莖插入 被害人甲女之陰道，揆諸上開規定，自屬性交行為無疑。是 核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。㈡、公訴意旨雖認被告所為，係犯刑法第222條第1項第3款之對 心智缺陷人強制性交罪嫌，惟按刑法第225條第1項之乘機性 交罪，係以行為人利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或 其他相類之情形，因此不能或不知抗拒而為性交，為其犯罪 構成要件。倘行為人已施用強制力，壓制有上述身心障礙情 形之被害人之抗拒，並非被害人單純因身心障礙而不能或不 知抗拒，自應成立刑法第222條第1項第3款之對精神、身體 障礙或其他心智缺陷之人犯強制性交罪（最高法院99年度台 上字第4534號判決可資參照）。再按刑法第222條第3款所定 對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯強制性交之加重強 制性交罪，係特別為保護身心障礙之弱勢社會族群而設計， 其基本犯罪，既以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或 其他違反意願之方法而為性交，作為構成要件，自仍應認所 受保護之法益，乃為此類身心障礙者之性自主決定權。此指 對之為性交之行為人，採用有形、無形或物理、心理的不法 手段，壓抑身心障礙者之性自主決定意思之情形；倘被害人 非因行為人之外力或加工，而係自身或受行為人以外之人所 致身心缺陷程度嚴重，對於行為人所為之性交，不知或不能 抗拒者，乃屬同法第225條第1項所定之乘機性交罪範疇，二 者尚有不同。申言之，依身心障礙者之缺陷程度，若仍存有 決定性自主之能力者，予以壓抑，應構成加重強制性交罪； 未予壓抑，縱然其合意性交能力尚遜（或遠遜）於一般正常 之人，既乏類似同法第227條第1項對於未滿14歲之人為性交 ，以特別保護性自主決定能力不足之規定，按諸同法第一條 揭示之罪刑法定主義，尚無加以刑責非難餘地；如根本不能 或不知要抗拒性交，而行為人利用此狀態進行性交，無合意 可言，亦非強予壓抑，乃成立乘機性交罪（最高法院99年度 台上字第3933號判決足資參照）。經查：
１、證人即被害人甲女於104年6月15日偵查中證稱：「（問：甲 ○○要脫你的衣褲時，你有無反抗？）沒有。（問：是否同 意甲○○脫你的衣褲？）沒有。（問：甲○○脫你的衣褲時 ，是否會害怕？）會。（是否因為害怕才不敢反抗？）對。 他有將我的雙手壓住，才開始脫我的衣服。」「（問：甲○ ○有沒有恐嚇你如果不聽話會把你怎樣？）沒有」等語（見 臺灣彰化地方法院檢察署104年度他字第1372號偵查卷第17 頁背面），明確證稱被告當時雖曾壓住其雙手，然被告未為 任何恫嚇之言語，其當時雖不同意被告脫其衣物，但因害怕 而未為抗拒之舉；其後雖於原審審理時改稱：「（問：甲○ ○脫妳衣服的時候，妳是否會害怕？）會。（問：你有無跟 被告說我不要這樣或是用手阻止？）有。（你有無用手阻止 被告甲○○，或是說出來我不要這樣？）用手阻止，輕輕的 ，我當時是害怕不敢出力。」等語（見原審審理卷第107頁 ），則被害人甲女就其當時究有無為抗拒之舉動乙節，所述 已前後不一。且其於原審審理時另證稱：「（問：妳剛說被 告甲○○有用尿尿地方用妳尿尿地方，妳剛說是在床上，是 否記得自己是什麼姿勢？）躺著。（問：被告甲○○是什麼 姿勢，妳還記得嗎？）忘記。（問：妳躺著的時候，當時被 告甲○○在哪裡？）旁邊，也是在床上。」等語（見原審審 理卷第114頁背面），其所述與被告發生性交行為之情狀， 與一般強制性交犯行時，違反被害人之意願而施以強制力迫 使被害人就範之情形亦有未合。再參以證人乙男於原審審理 時證稱：甲女係中度智能障礙之人，就像小孩一樣，隨便給 甲女餅乾就可以對甲女怎麼樣等語（見原審審理卷第116頁 背面），則被告於與被害人甲女為性交行為時，是否確有施 以強制力逼迫被害人甲女，或明知已違反被害人甲女之意願 ，實有可疑之處。
２、證人乙男於偵查中固證稱：社工問甲女是自願的還是被強迫 的，甲女有比兩手被壓住的情形等語（見臺灣彰化地方法院 檢察署104年度他字第1372號偵查卷第23頁背面至第24頁） ，則證人乙男此部分之證述僅係自被害人甲女處所聽聞之說 法，其性質與被害人甲女之指證具有同一性，姑不論被害人 甲女前揭就其當時究有無為抗拒之舉動乙節，所述已前後不 一，且此部分為證人乙男陳述被害人甲女於案發後，向社工 人員陳述時所為之動作，然被害人甲女比出兩手被壓住動作 之真意為何，是否即表示其有遭被告強迫之意，亦有疑義。 此外，關於被告有無對被害人甲女施以強制力、被告明知其 違反被害人甲女之意願而仍為性交行為乙節，依卷內現存資 料，除被害人甲女於原審審理時所為與偵查中所述並未相互
一致之證述，其有用手輕輕的阻止外，已別無其他補強證據 ，而被害人甲女之證述經鑑定結果，復認不宜作為主要事實 認定之依據，業見前述，則此部分僅能依「罪疑有利被告」 之證據法則，認定本件被告未對被害人甲女施以強制力，而 壓制有身心障礙情形之被害人甲女之抗拒，或明知違反被害 人甲女之意願之情形，乃係利用被害人甲女心智缺陷，不能 或不知抗拒而對之為性交行為，揆諸旨揭說明，本件被告所 為，尚與刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷人強制性交 罪構成要件未合，公訴意旨容有誤會，惟因檢察官起訴與本 院認定之基本社會事實同一，且經原審法院於審理時已告知 變更後之罪名，且於辯論時賦予檢察官、被告及辯護人就此 部分攻擊、防禦之機會，就被告訴訟上之防禦權有所保障， 爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。㈢、被告於與被害人甲女性交前，以手撫摸被害人甲女之臉部、 胸部及外陰部之猥褻行為，為性交之階段行為，為性交行為 所吸收，均不另論罪。又被告先後以手指、陰莖插入被害人 甲女陰道之行為，其主觀上係基於單一之乘機性交犯意，客 觀上係於密切接近之時地實行，侵害同一被害人性自主決定 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應 論以接續犯之實質上一罪。
㈣、按㈠二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚 未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問 題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立 執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋 後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿， 則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及 於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之 乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已 執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執 行，非屬合併處罰範圍者，其假釋有關期間如何計算，有兩 種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為 依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。 為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利 益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨 （錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對 照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期 間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。
併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累 犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪 徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒 刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪， 即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年 度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。被告前於97年間，因 竊盜案件，經臺灣彰化地方法院分別以97年度易字第1824號 判處有期徒刑8月、以97年度易字第1991號判處有期徒刑6月 確定，前揭2案件嗣經臺灣彰化地方法院以99年度聲字第487 號裁定定應執行刑為有期徒刑1年1月確定（下稱1案）；於1 02年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以102年度易字 第522號判處有期徒刑9月確定（下稱2案），1、2案經接續 執行（1案已於103年6月1日執行完畢），於103年7月9日縮 短刑期假釋付保護管束（原至104年2月13日保護管束期滿， 惟前揭假釋嗣經撤銷，仍有殘刑7月4日），有臺灣高等法院 被告前案紀錄表乙份在卷可考，然1案之徒刑與2案之徒刑本 係得各別獨立執行之刑，而1案之徒刑業於103年6月1日執行 期滿，被告於受1案之有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，按諸前揭說明，本件被告為累犯 ，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈤、原審認被告罪證明確，適用刑法第225條第1項、第47條第1 項之規定，並爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有多次竊 盜前案紀錄，已如前述，難認其素行良好，又被告無視被害 人甲女對於自己身體之自主決定權，利用被害人甲女心智缺 陷對其性交，將被害人甲女之身體視為可供己發洩性慾之工 具，其行為本質上係否定被害人甲女之人格主體地位而將之 客體化，實不足取，應予非難，暨其自述教育程度為高職肄 業，家庭狀況為未婚、無子女，現在監執行，入監前無業亦 無收入（見原審審理卷第124頁背面至第125頁、第103頁背 面）等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，核其認事用 法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告及辯護人仍執 陳詞上訴，顯無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林 靜 芬
法 官 陳 慧 珊
法 官 劉 麗 瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日