臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第297號
上 訴 人
即 被 告 張凱雄
選任辯護人 鞠金蕾律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方
法院105年度訴字第1069號中華民國106年1月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度毒偵字第2236號、
105年度毒偵字第2610號、105年度偵字第10030號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張凱雄明知愷他命（Ketamine，即俗稱「K他命」）係毒品 危害防制條例第2條第2項第3款規定第三級毒品，並經行政 院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品， 除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條 第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得轉讓 ，竟分別基於無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於 民國105年4月10日16時許，在彰化縣鹿港鎮某電子遊戲場外 其所駕駛之自小客車內，於黃志強自行將其手上所持有仍在 施用之摻有愷他命之香菸（以下稱Ｋ菸）壹支拿取之際，雖 稍有微詞，然見黃志強仍進一步施用上開Ｋ菸時，並未繼續 加以制止，任由黃志強施用上開張凱雄尚未施用完畢之Ｋ菸 ，而無償轉讓Ｋ菸（無積極證據證明轉讓之數量已達淨重20 公克以上）予黃志強施用一次；另於105年4月14日凌晨3時 許，張凱雄在彰化縣鹿港鎮基督教醫院附近其所駕駛之自小 客車內，黃志強亦進入該車，見張凱雄車內放有Ｋ菸，即自 行拿取Ｋ菸後下車施用，張凱雄見狀並未禁止或阻止，任由 黃志強自行拿取其置放在自小客車內之Ｋ菸加以施用，而無 償轉讓Ｋ菸（無積極證據證明轉讓之數量已達淨重20公克以 上）予黃志強施用一次。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分
一、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法
第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件(最高法院104 年度第3次刑事庭會議紀錄)。查本判決理由所援用之其他證 據資料，檢察官、上訴人即被告(以下稱被告)及其辯護人於 本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌上開證據 ，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有 違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見 聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除 原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等 書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件 犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上 開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實 相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規 定，認均具證據能力。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於原審審理 時在辯護人在場協助辯護時所為之自白，被告於本院審理時 自承該等自白係出於自由意識下所為陳述（見本院見第66頁 ），且被告及其辯護人於本院審理時亦未提出其他可供證明 被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法」始為前揭自白之證據，以供 本院得以即時調查審認，則被告於原審審理時所為之自白， 堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承友人黃志強於前揭時、地有施用伊所有之摻 有愷他命之香菸即俗稱Ｋ菸之事實，惟於本院審理時改口否 認有何轉讓第三級毒品愷他命即偽藥之犯行，並辯稱：黃志 強係自行伸手拿取伊之Ｋ菸施用，伊並非心甘情願交給黃志 強施用，當時沒有要交給黃志強施用的意思云云。然查：(一)被告之友人即證人黃志強於105年4月10日16時許結束與被告 之通話後，隨即前往被告所告知地點即彰化縣鹿港鎮某電子 遊戲場外被告所駕駛之自小客車內，及被告於105年4月14日 凌晨3時46分許結束與證人黃志強之通話後，隨即前往證人
黃志強所告知地點即彰化縣鹿港鎮基督教醫院附近被告所駕 駛之自小客車內，證人黃志強於上開時地與被告碰面後，即 施用被告所有摻有愷他命之香菸等事實，除據證人黃志強於 警偵訊及本院審理時證述明確（見偵10030卷第46頁至48頁 、第226頁、本院卷第68頁至69頁反面）外，並經被告於原 審審理時坦認在卷，且在原審逐一提示並訊問上開時間二人 通話內容後，被告即詳述供述伊與黃志強在結束上開通話後 ，見面時，第一次是證人黃志強目睹伊在車內吸食，就說「 鬥陣的（台語發音），給我吸幾口」，就拿去吸我剩下來的 ，我沒有反對，我同意他拿去吸食。第二次也一樣，他上車 問我「鬥陣的（台語發音），我可不可以用」，我同意之後 ，他手就過來將我施用剩下的拿去施用等語明確（見原審卷 第72頁正反面），復有被告與證人黃志強上開通話內容即 105年4月10日證人黃志強詢問被告在哪裡時，被告回答在「 珠仔檯」，105年4月14日被告詢問證人在哪裡時，證人黃志 強回答在「鹿基」、「以前大川」，被告說「麥當勞喔」、 「你說麥當勞就好」等通訊監察譯文在卷可參。另依被告於 警偵詢時，既不否認證人黃志強曾經看伊吸Ｋ菸時，拜託伊 給他吸幾口，一直跟伊討過去吸等情，及證人黃志強於偵查 中亦證稱伊與張凱雄見面看到Ｋ煙就抽，伊跟張凱雄自小就 認識，伊拿Ｋ菸沒有拿錢給張凱雄等語（見偵10030卷第21 頁、第108頁、第226頁)，且觀諸卷附被告與證人黃志強間 自105年4月2日起至4月20日止之通話錄音譯文，均未見被告 提及或稍加指責所謂黃志強強取其Ｋ菸施用等情事，本案若 非被告有同意證人黃志強施用伊所持有之Ｋ菸，豈有於105 年4月10日下午甫遭證人黃志強任意強取其Ｋ菸施用後，不 過數日，於105年4月14日凌晨時分再次接獲證人黃志強之來 電時，仍主動駕車前往黃志強所在之鹿基醫院附近，且再次 任由證人黃志強取走其車內之Ｋ菸自行施用之理。(二)況查，①本案被告與證人黃志強於105年4月10日見面時間為 白天，見面地點則在市區，倘若被告無同意將手上正在施用 之Ｋ菸給證人黃志強施用，證人黃志強豈敢在光天化日之下 ，下手強取被告手上之Ｋ菸？又豈能如此順利將被告仍在施 用之Ｋ菸拿下？至於證人黃志強於偵查中雖證稱當時被告有 罵他等語，可知，被告在車內施用Ｋ菸時，對於證人黃志強 一上車即擅自拿取其所施用之Ｋ菸之行為，雖曾有過微詞， 然依證人黃志強仍證稱伊還是有繼續施用Ｋ菸，且不否認被 告有請伊抽Ｋ菸等情，佐以被告於警詢時僅供稱黃志強曾拜 託伊給他吸幾口，而未曾提及伊有制止其施用一事，且證人 黃志強於警詢時，亦不曾證稱被告有阻止其施用Ｋ菸之行為
等情以觀（見偵10030卷第46-48頁）。足見，被告雖曾略有 微詞，然見證人黃志強非但未歸還Ｋ菸，且進一步施用上開 Ｋ菸之行為，並未加以制止，至為明確。此外，本案被告於 105年4月14日當天接獲證人黃志強之來電前往黃志強所在地 點與之碰面之時間係凌晨3、4時許，倘若被告於數日天前有 遭黃志強強取Ｋ菸施用，豈有於凌晨時分接獲黃志強之來電 ，既未對於數日前黃志強之不當行為稍加責問，且不計前嫌 ，仍專程驅車前往之理。在在徵顯，被告確實有任由友人即 證人黃志強施用其剩餘之尚未施用完畢之Ｋ菸，灼然甚明。 ②又依被告於原審準備程序及審理時均供稱黃志強對伊之稱 呼為「鬥陣的（台語音）」，伊與黃志強是十幾年的朋友（ 見原審卷第14、15頁、第72頁正反面），及證人黃志強於偵 查中亦證稱伊與被告自小就認識等情以觀，被告於105年4月 14日當天凌晨，若不曾同意將Ｋ菸給證人黃志強施用，衡諸 常情，證人黃志強應無對深夜時分仍兼程付約之友人即被告 下手強取Ｋ菸之理。是以，本案被告與證人黃志強對於被告 在車內施用或持有之香菸係含有毒品愷他命成分之Ｋ菸已有 共識，則證人黃志強係自被告手上拿取或被告任由證人黃志 強拿取Ｋ菸等證人黃志強實際取得方式如何，均不影響被告 有轉讓毒品愷他命予黃志強施用之行為；是被告於本院審理 時，改口辯稱：伊不是自動拿Ｋ菸給黃志強，是黃志強自行 拿取等語，並不影響其轉讓第三級毒品愷他命即偽藥之成立 。被告於本院審理時否認有轉讓愷他命之犯行云云，所辯無 足可採。至於證人黃志強於本院審理時雖曾證稱105年4月14 日當天伊在車上看被告有放Ｋ菸，就直接拿到車外吃，被告 沒有在旁邊，當時被告在車裡，沒有看到伊吃Ｋ菸等語，然 經再次詢問後即明確證稱被告知道伊有拿其Ｋ菸，但沒有下 來追伊等語（見本院卷第72反面），佐以被告於原審進行起 訴羈押訊問時，就起訴轉讓愷他命予黃志強一事，即表示伊 有在鹿基麥當勞對面，這一次伊在抽Ｋ菸，黃志強從伊手上 自己拿過去抽等情，及本院準備程序時，詢問對於起訴書及 原審判決書所載犯罪事實有何意見時，亦不否認兩次被告都 是看伊在施用Ｋ菸時，自己伸手拿Ｋ菸等語（見原審卷第14 頁反面、本院卷第41頁反面），亦已明顯表示確實知悉證人 黃志強拿取Ｋ菸施用一事，則證人黃志強於本院審理時雖曾 證稱被告不知伊拿取Ｋ菸下車施用等語，此部分證稱要屬個 人臆測，且係迴護被告之詞，甚難採信，亦難據以採為有利 被告之認定，附此敘明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
二、按愷他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之 第三級毒品，亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管 制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用 」，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生 署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令 規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有 針劑等情，經該署食品藥物管理局於99年3月19日以FDA消字 第0000000000號、99年4月9日以FDA管字第0990016960號函 釋明確。查本件被告所轉讓之愷他命係摻入香菸內使用，顯 非注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之管制藥品。參 以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料 足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命 之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進 口，是依經驗法則判斷，本件被告所轉讓之愷他命，應屬國 內違法所製造之偽藥無誤。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他 人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒 品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為 一行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優 於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷(最高法院102 年度台上字第2252號判決意旨參照）。故核被告所為，均係 犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。而藥事法未有處罰持 有偽藥之明文，持有偽藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行 為吸收之餘地。又被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件 ，經法院判處有期徒刑6年，於96年12月25日縮刑假釋出監 ；又因賭博、恐嚇取財、毒品案件，分別經法院判處有期徒 刑3月、7月、3月確定，再經裁定定應執行有期徒刑11月； 因毒品案件，分別經判處有期徒刑5月、4月確定，再經裁定 定應執行有期徒刑8月確定，上開假釋再經撤銷，所餘殘刑 並與前揭罪刑接續執行，於103年11月17日執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，被告受有期徒刑 之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告上開2 次犯行，犯意各別，行為時間、空間互殊，應予分論併罰。三、原審以被告犯行明確，適用藥事法第83條第1項，刑法第11 條、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告明知愷 他命係列管第三級毒品即偽藥，容易成癮，竟隨意轉讓愷他 命予證人黃志強施用，危害社會治安及國民健康甚巨，並兼 衡其犯後終能坦承犯行，尚有悔意，暨被告自承係國中畢業 學歷，從事臨時工，未婚，家有母親、弟弟、哥哥、嫂嫂，
經濟狀況不佳之智識、家庭生活狀況等一切情狀，各量處有 期徒刑5月，並定應執行有期徒刑8月。且說明起訴書雖記載 被告就2次轉讓犯行，均係以0000000000號門號聯絡號為之 ，惟被告供承2次均係聯絡見面後，始生轉讓之犯意並為之 （見原審卷第72頁及反面），且各該譯文內容亦未見提及轉 讓偽藥之意（見偵10030號卷第53頁），是尚無證據證明前 揭門號及所插入之行動電話係供轉讓犯行使用，不予宣告沒 收。其認事用法及量處之刑及定應執行刑之刑度核均無不合 ，且被告所犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為「7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。而被告 已有多次施用毒品前科，有其前科紀錄可稽，已深知毒品之 危害，本身並經觀察、勒戒及科處罪刑執行完畢，除仍不知 警惕，意志不堅，已多次施用毒品外，復進一步轉讓毒品愷 他命予他人施用，則原審各量處有期徒刑5月，並定應執行 有期徒刑8月，與上開法定刑比較結果，均屬低度刑之列， 無量刑或定應執行刑過重之情形，亦未逾越職權或其他違法 及違反公平正義之情形，被告上訴意旨否認犯罪，且以量刑 過重為由，據以指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林 靜 芬
法 官 周 瑞 芬
法 官 劉 麗 瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 桂 芬
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日