臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第280號
上 訴 人
即 被 告 陳榆傑
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院105年度訴字第991號中華民國105年12月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第15612號、2059
1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳榆傑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利 ，分別基於販賣第二級毒品之犯意，以其持用之門號000000 0000號行動電話作為對外販賣毒品之交易時間、地點、金額 等事宜之聯絡工具，為下列犯行：
(一)陳榆傑以其持用前揭門號行動電話於民國105年4月20日某時 、105年4月21日19時19分起至同日21時13分許止，與陳秀暖 所持用門號0000000000號行動電話聯繫，經雙方談妥交易細 節後，而於105年4月20日某時，在不詳地點，由陳秀暖先交 付購毒款新臺幣(下同)500元予陳榆傑，雙方約定交易金額 餘額500元先行賒欠後，陳榆傑即於105年4月21日21時15分 許，在臺中市西屯區工業三十八路及工業二十八路交岔路口 ，將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包交付予陳秀暖 而完成交易。
(二)陳榆傑前於105年4月26日14時許，在不詳地點，與張永宗談 妥交易細節，張永宗即先交付購毒款2,000元予陳榆傑，復 於同日16時5分起至同日16時36分許止，由陳榆傑以其持用 前揭門號行動電話與張永宗所持用門號0000000000號行動電 話聯繫交付毒品事宜後，陳榆傑即於105年4月26日16時36分 許後某時，在臺中市○○區○○路0段00巷0號張永宗住處附 近某處，依約定將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包 置入張永宗所有停放該處之車號000-000號普通重型機車置 物箱而完成交易。
(三)陳榆傑以其持用前揭門號行動電話於105年5月29日20時15分 許（起訴書誤載為16時5分），與張永宗所持用前開門號行 動電話聯繫，張永宗旋於通話結束後，前往陳榆傑位於臺中 市西屯區工業區38路某機車店附近，雙方談妥交易細節後， 由張永宗先交付購毒款3,000元予陳榆傑；陳榆傑則於105年 5月30日0時2分許與張永宗通話後不久之某時，在臺中市○
○區○○路0段00巷0號張永宗住處附近巷口外某處，將數量 不詳之第二級毒品甲基安非他命1包交付予張永宗而完成交 易。
(四)陳榆傑以其持用前揭門號行動電話於105年6月10日17時40分 起至同日23時27分許止，與張永宗所持用前開門號行動電話 聯繫，經雙方談妥交易細節後，而於105年6月10日18時許， 在不詳地點，由張永宗先交付購毒款2萬7千元予陳榆傑，陳 榆傑即於105年6月11日21時38分許後某時，在其所經營位在 臺中市西屯區工業區38路某機車店外某處，將數量不詳之第 二級毒品甲基安非他命1包交付予張永宗而完成交易。二、嗣經警聲請對陳榆傑所持用前揭門號行動電話實施通訊監察 ，並於105年6月14日16時50分許，在臺中市○○區○○路00 巷0號306室拘提陳榆傑，經警徵得陳榆傑同意後，執行搜索 陳榆傑所駕駛車號0000-00號自用小客車，扣得門號 0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)及第二級毒品甲基 安非他命共3包(含包裝袋共3只，毛重分別為0.14公克、0.2 公克、1.24公克)。
三、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條之1第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5第1、2項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情 形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞 證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法 意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第15 9條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之
規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照 ）。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，檢察官 、上訴人即被告陳榆傑（下稱被告）及其指定辯護人於本院 準備程序及審理時對於證據能力均表示無意見（見本院卷第 44頁背面、第52頁背面-53頁），本院審酌下列被告以外之 人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形， 亦無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為 以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經原 審於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁 判之資料。
貳、認定犯罪事實所根據之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊、原審訊問、準備 程序及審理，與本院審理時均坦承不諱【見臺灣臺中地方法 院檢察署(下稱臺中地檢署)105年度偵字第15612號偵查卷宗 (下稱15612號偵卷)第10-16、19-22、87-88、116頁、原審 卷第29頁背面、68頁背面、107頁背面、本院卷第52頁背面 】，核與證人陳秀暖與張永宗分別於警詢及偵訊時證述情節 均相符合(陳秀暖部分：見15612號偵卷第60-62、73-74頁； 張永宗部分：見15612號偵卷第38-39、40-43、81-82頁)， 且有申登人資料查詢(門號0000000000號)1紙、通訊監察譯 文3紙、臺中市政府警察局霧峰分局搜索/扣押筆錄暨扣押物 品目錄表共2紙、臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊指認犯 罪嫌疑人紀錄表(張永宗)1紙、臺中市政府警察局霧峰分局 搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表共2紙、申登人資料查詢( 門號0000000000號)、臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊指 認犯罪嫌疑人紀錄表(陳秀暖)各1紙、衛生福利部草屯療養 院105年6月24日草療鑑字第1050600413號、105年6月24日草 療鑑字第1050600414號驗鑑書各1紙、原審105年度聲監字第 905號、105年度聲監續字第1192號通訊監察書暨電話附表各 1紙、通訊監察譯文19紙在卷可稽【見15612號偵卷第17、18 、23、64、25-26、44、46-47、49、63、131頁、臺中地檢 署105年度偵字第20591號偵查卷宗(下稱20591號偵卷)第46 、47、48-66頁】；此外，復有門號0000000000號行動電話1 支(含SIM卡1片)、第二級毒品甲基安非他命共3包(含包裝袋 共3只，毛重分別為0.14公克、0.2公克、1.24公克)扣案可 佐，足認被告之自白均與事實相符，堪認為真。二、參以卷附被告與購毒者陳秀暖及張永宗聯繫販賣第二級毒品
之通訊監察譯文，雖於對話及簡訊中多未明示毒品交易之種 類、暗號、數量，僅以表示「你聽不懂阿，你怎麼聽不懂意 思，我還會再拿五百」、「哥哥我要過去了」、「我老婆快 到了」、「你在哪？」、「我等一下過去找你」、「好了我 會打給你」、「多久到？」、「我要大的，一整個(臺譯)」 等語及相約見面之方式，暗示對方欲從事買賣第二級毒品甲 基安非他命之交易，且經證人陳秀暖及張永宗於警詢及偵訊 時逐一辨認其與被告對話之目的，亦確認均與販賣第二級毒 品甲基安非他命有關，自可作為認定被告犯本案販賣第二級 毒品罪之補強證據；此外，被告販賣第二級毒品甲基安非他 命，藉以賺取其向他人購毒價額之差額，每次販賣均可獲得 1小包甲基安非他命供己施用等情，亦經被告於偵訊時陳稱 ：藥頭係11,000元18公克(指18公克之第二級毒品甲基安非 他命售價11,000元)賣伊，張永宗稱要拿兩次的11,000元，5 ,000元係黃原彬要給伊賺的等語(見15612號偵卷第116頁背 面)；於原審準備程序時供承：伊每次販賣第二級毒品甲基 安非他命，均可獲得1小包甲基安非他命供自己施用多次等 語(見原審卷第29頁背面)；復於原審審理時進一步陳明：伊 販賣甲基安非他命，可從中扣取一些甲基安非他命供己施用 ，假設販賣一千元之甲基安非他命，扣起來的甲基安非他命 可供己施用1次。本案有4次販賣，所扣下來甲基安非他命， 均未施用完畢，警方扣案的3包甲基安非他命就是伊販賣甲 基安非他命所得的利益，尚未施用完畢部分。扣案甲基安非 他命3包：1.0988公克那包甲基安非他命係伊販賣予張永宗2 萬7千元甲基安非他命時所獲得的利益；0.0562公克那包甲 基安非他命，是伊販賣予張永宗2千元及3千元甲基安非他命 共得到的利益；0.003公克那包甲基安非他命，是伊販賣予 陳秀暖1千元甲基安非他命所得到的利益；上開三包甲基安 非他命伊也有吸食一部分等語明確(見原審卷第68頁背面)， 是被告主觀上確有藉由販賣毒品獲取第二級毒品甲基安非他 命供己施用之營利意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定 。
三、綜上所述，本案被告販賣第二級毒品之犯行，事證明確，均 堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告就本案犯罪事實欄一(一)至(四)所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告為販賣而 持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。被告先後所犯4次販賣第二級毒
品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自 白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次 陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕 其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意，非以其係有罪之肯定為必要，縱時 日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或 另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自 白；且所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之司 法警察(官)自白而言(最高法院98年度台上字第6928號、99 年度台上字第4874號、99年度台上字第4962號、99年度台上 字第4735號判決參照)。經查，被告本案各次販賣第二級毒 品犯行，業於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時、與本院 審理時均自白不諱(見15612號偵卷第10-16、19-22、87-88 、116頁、原審卷第29頁背面、68頁背面、本院卷第52頁背 面)，依上開說明，應認被告於偵查及審理中就其上開販賣 第二級毒品等犯行均已自白犯行，依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定，就被告所犯各次販賣第二級毒品犯行，均 減輕其刑。
三、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而 破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之 姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或 偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。 故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對 之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相 當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該 違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規 定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之 犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間， 即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較 晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被 告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開 應獲減輕或免除其刑之規定，非謂被告一有「自白」、「指 認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑 。再者，販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須 以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告
成立。依現行實務見解，數個販賣毒品行為，除「意圖營利 而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入 之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意 之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實 質一罪」外，其餘意圖營利而販入毒品後之多次出賣行為， 或意圖營利個別販入後、再予販出之數個行為，均仍僅認定 數罪。是探討毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒 品來源」，「因而查獲」其他正犯或共犯者，自應逐一檢視 各次行為是否符合上開規定（最高法院100年度台上字第842 號判決亦有相同意旨參照）。經查：
⑴關於犯罪事實欄一(四)部分，被告於警詢、偵訊均供稱，其 第二級毒品甲基安非他命來源係至臺中市○○區○○路0段0 00號968檳榔攤向黃原彬所購得等情(見15612號偵卷第13頁 背面-16頁、88、104-106、116、123頁)，核與證人即黃原 彬之妻DOUNG THI THOAN(陽氏栓)迭於警詢及偵訊時證述相 符(見15612號偵卷第96-97、98-99、95頁)；又另案被告黃 原彬係因被告於105年6月14日遭警方查獲後，警詢筆錄供出 毒品係在臺中市○○路0段000號「968檳榔攤」向一位不詳 年籍之大哥購得，經警於105年6月16日查緝到案，經臺中市 政府警察局霧峰分局於105年8月14日以中市警霧分偵字第10 50034383號刑事案件移送書報告臺中地檢署檢察官偵查，復 經臺中地檢署105年度偵字第15667號追加起訴在案各情，有 臺中市政府警察局霧峰分局105年9月6日中市警霧分偵字第1 050038694號函暨檢附職務報告共2紙、臺中地檢署105年度 偵字第15667號追加起訴書1份在卷可稽(見原審卷第32-33、 71-72頁)，則本案被告所涉此部分販賣第二級毒品犯行，確 實因被告供出其毒品來源，因而查獲上手即另案被告黃原彬 ，是依前揭說明，本件被告供出其毒品來源，既與檢警人員 對另案被告黃原彬發動調查、偵查並因而破獲之間，具有先 後且相當之因果關係，就被告此部分販賣第二級毒品犯行， 自得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑。 ⑵關於犯罪事實欄一(一)至(三)部分，被告雖同供稱其毒品來 源係向另案被告黃原彬所購得等語，且另案被告黃原彬亦因 涉犯違反毒品危害防制條例案件經警查獲，復經移送臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴，業如上述，惟核 其追加起訴之犯罪事實與本案犯罪事實欄一(一)至(三)所示 有關被告涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之來源均無相涉 ，且被告此部分供述情節，亦為另案被告黃原彬於偵訊時加 以否認(見原審卷第89頁)；故被告於105年5月29日以前，販 賣甲基安非他命之犯行，即被告所犯關於犯罪事實欄一(一)
至(三)部分之販賣第二級毒品罪，犯罪時間均皆在105年6月 10日被告最早向另案被告黃原彬販入甲基安非他命之前，其 毒品之來源不能證明係來自另案被告黃原彬，自沒有因被告 之供述而查獲毒品來源之上手，故無毒品危害防制條例第17 條第1項規定之適用。
四、另按刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環 境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微，僅可為法定 刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院 28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第89 9號判例意旨參照）；另按刑法第59條所規定之酌量減輕其 刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以 最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由 者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方 得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。 又刑法第59條於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，將 原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正 為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得 酌量減輕其刑」。修正前該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」， 本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係 出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性， 宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字 ，用期公允，有該條之立法說明可參。亦即必須犯罪另有特 殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認 為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用；亦即刑 法第59條之適用，屬於例外特殊之情形。而販賣第二級毒品 罪之法定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科2千 萬元以下罰金」；被告所犯犯罪事實欄一(一)至(三)所示之 罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後 ，法定最低刑度均僅為有期徒刑3年6月，相較於被告販賣第 二級毒品之次數、對象有2人，金額由1000元至3000元不等 之情狀，並未有過重、值得普世眾人同情之情形，故被告此 部分所犯罪行，均無顯可憫恕之情狀，尚不能依刑法第59條 之規定酌減輕其刑。
五、另按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。 又105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項及刑法施行法第10 條之3分別定有明文。刑法第2條本身雖經修正，惟刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，是
依上開條文規定，沒收法制即應一律適用裁判時之刑罰法律 ，先予辨明。查本案被告行為後，刑法第38條以下關於沒收 之規定業於104年12月30日新增公布，於105年7月1日施行， 是參照上揭說明，沒收既非刑罰，且被告行為後關於沒收之 法律規定均已修正，揆諸刑法第2條第2項之規定，就本案被 告前開販賣第二級毒品犯行關於沒收之規範適用，仍應適用 本案裁判時關於沒收之規定而為裁判。又按查獲之第一、二 級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危害防制條例第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 ，105年7月1日施行後毒品危害防制條例第18條第1項前段及 第19條第1項分別明文規定。再按犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項、第3項分別揭櫫明確；另參酌本條立 法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得， 以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨 ，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為 符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收 人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節 條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用 「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微， 或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之 。。是以，關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定 ；而毒品危害防制條例第18條、第19條則為刑法沒收專章之 特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18條 、第19條之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收， 則依刑法沒收之規定為之；而販賣毒品所得，既非屬毒品危 害防制條例第19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依 105年7月1日施行後刑法第38條之1第1項前段之規定沒收之 。經查：
⑴扣案之門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1片)，該行 動電話係被告所有，供其與本案購毒者陳秀暖及張永宗聯繫 使用等情，業據被告陳明在卷(見15612號偵卷第11頁、原審 卷第29頁背面)，且有通訊監察譯文3紙在卷可稽(見15612號 偵卷第18、23、64頁)，則該扣案物既係被告所有供本案各 次販賣第二級毒品犯行使用，應依修正後毒品危害防制條例 第19條第1項規定，於被告所犯各次販賣第二級毒品罪刑項
下，均宣告沒收。
⑵被告就犯罪事實欄一(一)至(四)所犯販賣第二級毒品犯行， 已分別向陳秀暖及張永宗收受其等購毒款各500元、2,000元 、3,000元或27,000元，獲利共33,000元，前揭各次犯罪所 得雖均未扣案，然均係被告犯毒品危害防制條例第4條第2項 之罪所得財物，則不問其中成本若干，利潤多少，均應依刑 法第38條之1第1項、第3項規定，分別於被告所犯各次罪刑 項下全部宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。至就犯罪事實欄一(一)部分，被告與陳秀 暖雖經約定購毒之對價為1,000元，惟陳秀暖僅交付上揭購 毒款500元，其中尚有500元迄今仍為陳秀暖所賒欠而未實際 收受，亦經被告陳明在卷(見原審卷第29頁背面)，是此部分 賒欠款項部分，自不在沒收之列，附此敘明。
⑶扣案自被告所駕駛車號0000-00號自用小客車之第二級毒品 甲基安非他命3包(毛重各為0.14公克、0.2公克、1.24公克 ，驗前淨重各為0.0034公克、0.0568公克、1.0994公克，驗 餘淨重各為0.0030公克、0.0562公克、1.0988公克)，經送 衛生福利部草屯療養院鑑驗後，均經檢驗認含第二級毒品甲 基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院105年6月24日草 療鑑字第1050600413號驗鑑書1紙在卷可稽(見15612號偵卷 第131頁)，核屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品甲基安 非他命；又上揭第二級毒品甲基安非他命3包分別係被告因 犯本案各次販賣第二級毒品犯行所得財物一情，亦據被告於 原審審理時陳稱：伊販賣甲基安非他命，可從中扣取一些甲 基安非他命供己施用，假設販賣一千元之甲基安非他命，扣 起來的甲基安非他命可供己施用1次。本案有4次販賣，所扣 下來甲基安非他命，均未施用完畢，警方扣案的3包甲基安 非他命就是伊販賣甲基安非他命所得的利益，尚未施用完畢 部分。扣案甲基安非他命3包：1.0988公克那包甲基安非他 命係伊販賣予張永宗2萬7千元甲基安非他命時所獲得的利益 ；0.0562公克那包甲基安非他命，是伊販賣予張永宗2千元 及3千元甲基安非他命共得到的利益；0.003公克那包甲基安 非他命，是伊販賣予陳秀暖1千元甲基安非他命所得到的利 益等語明確(見原審卷第68頁背面)，核亦均屬前揭各次犯罪 所得，且同為違禁物，不問是否屬於犯罪行為人所有與否， 應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分 別於被告前揭各次所為販賣第二級毒品罪刑項下，諭知宣告 沒收銷燬；又上揭扣案之第二級毒品甲基安非他命1包(毛重 為0.2公克，驗前淨重為0.0568公克，驗餘淨重為0.0562公 克)部分，係被告因犯本案犯罪事實欄一(二)及(三)所示販
賣第二級毒品犯行之犯罪所得，爰於此部分最後一次販賣第 二級毒品犯行(即如附表一編號3)之罪刑項下，諭知宣告沒 收銷燬；而用以盛裝上述扣案第二級毒品之外包裝袋3個， 因無法析離，而仍有極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留 ，併予宣告沒收銷燬之。至鑑定時採樣檢測之第二級毒品甲 基安非他命，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒 收銷燬之諭知，附此敘明。
⑷至上揭扣案之第二級毒品甲基安非他命3包係被告因犯本案 各次販賣第二級毒品犯行所得財物一情，業經本院認定如前 ，而被告另於原審審理時陳稱：上開3包甲基安非他命我也 有吸食一部分等語(見原審卷第68頁背面)，可認本案被告尚 有犯罪所得業經被告施用之第二級毒品甲基安非他命部分並 未扣案，然審酌此部分犯罪所得數量未明，且被告亦陳明供 其施用所需數量，顯徵此部分犯罪所得價值低微，相較被告 犯罪情節，如仍為宣告沒收實屬過苛，爰依刑法第38條之2 第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。
⑸扣案自被告所駕駛車號0000-00號自用小客車之藥鏟1支，係 被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命使用，業據被告陳 明在卷(見15612號偵卷第11、21頁、原審卷第29頁背面)， 與本案無涉，原審亦查無積極事證認係被告供本案犯罪所用 、所得或相關之物，爰不予宣告沒收。
⑹扣案自張永宗位在臺中市○○區○○路0段00巷0號住所之第 二級毒品1包(毛重18.6公克、驗前淨重17.7625公克、驗餘 淨重17.7463公克)，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗後，經 檢驗認含第二級毒品甲基安非他命成份，衛生福利部草屯療 養院105年6月24日草療鑑字第1050600414號驗鑑書1紙在卷 可稽(見15612號偵卷第131頁背面)；該扣案物雖係張永宗於 105年6月11日當日向被告所購得，業據證人即張永宗於警詢 陳述明確(見15612號偵卷第38-39頁)，惟該扣案物業經交付 張永宗收受，且為張永宗所有另案涉犯施用第二級毒品所使 用之物，自無庸再為諭知沒收銷燬，亦附敘明。 ⑺又被告所犯各罪宣告之諭收，依刑法第40條之2第1項規定， 應併執行之。
肆、本院之判斷
一、原審認被告犯如犯罪事實欄一(一)至(四)之販賣第二級毒品 罪，事證明確，予以論罪科刑，分別適用毒品危害防制條例 第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條 第1項、刑法第38條之1第1項、第3項之規定，以行為人之責 任為基礎，審酌被告「明知第二級毒品甲基安非他命具成癮
性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，分 別以行動電話作為販賣第二級毒品甲基安非他命交易之聯絡 工具，其各次販毒行為，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來 源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社 會秩序潛藏相當程度之危害，惟審酌被告於犯後坦承全部犯 行，犯後態度尚佳；且過去並無前科，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第5頁)，素行良好，兼衡 酌被告販賣販賣第二級毒品甲基安非他命之次數為4次，其 對象僅為陳秀暖及張永宗2人，其各次販賣價格分別為1,000 元(其中500元尚經賒欠而未實際收受)、2,000元、3,000元 或27,000元，獲利共33,000元，依其各次販售毒品數量之多 寡、所獲對價之高低，被告各該販賣第二級毒品犯行所涉情 節之輕重自有不同，被告復另自陳分別獲得第二級毒品甲基 安非他命共3包(含包裝袋各1只，毛重分別為0.14公克、0.2 公克、1.24公克)等不法犯罪所得供己施用，暨被告具有高 職畢業之智識程度，以從事機車修理工作為業及家境勉持， 須扶養3名未成年子女之生活狀況，業據被告陳明在卷(詳警 詢筆錄內受詢問人基本資料欄內教育程度欄、職業欄及家庭 經濟狀況欄等之記載，見15612號偵卷第10頁正反面)等」一 切情狀，分別量處如原判決附表編號(一)至(四)所示之刑及 沒收，並定其應執行刑，核其所為認事用法並無違誤，量刑 亦屬妥適。
二、被告提起上訴，其上訴理由略以：被告與陳秀暖、張永宗均 係因被告從事機車修配業，為修理機車而認識之朋友，且被 告係因陳秀暖、張永宗多次至被告店裡央求被告替其購買毒 品，不堪其擾，復為避免店內營業受到影響，始替陳秀暖、 張永宗另向上手分次拿取少量甲基安非他命，再提供予陳秀 暖、張永宗，而被告就犯罪事實欄一(一)至(三)部分，販賣 之價格分別僅為1000元、2000元、3000元，其中一(一)部分 甚至因被告同意讓陳秀暖暫時賒欠而未實際收受；被告本身 僅自上開販賣行為，獲取少量甲基安非他供己施用，並未有 另外之現金抽成或利潤。被告販賣甲基安非他命之金額、規 模非鉅，對象僅為相識之友人，亦未從販賣行為中獲取現金 報酬，且係受到陳秀暖、張永宗煩擾之壓力所迫才販賣，與 大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，被告販毒情節顯然有 別，惡性亦有所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬 重大，衡情實屬情輕法重，其犯罪情狀非無可憫，原判決未 就被告犯罪事實欄(一)至(三)部分，適用刑法第59條酌減其 刑，即有不當。又被告於偵查中已供出本案所涉之毒品來源 均為黃原彬，且犯罪事實欄(一)至(三)部分，與(四)之犯罪
行為歷程並無二異，均係由陳秀暖、張永宗以行動電話聯絡 被告，談妥交易細節後，復先交付購毒款項予被告，其後再 間隔數小時或至翌日，始由被告交付甲基安非他命予陳秀暖 、張永宗，係因被告本身並無甲基安非他命之囤貨，由此觀 之，當可憑信被告所供出本案毒品來源皆係黃原彬之陳述確 係為真；原判決未就被告犯罪事實欄(一)至(三)部分涉犯甲 基安非他命之來源詳細調查，僅以另案被告黃原彬否認之詞 ，率認黃原彬並非本案被告販賣第二級毒品之上手，而未依 毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，顯 有未合云云。經查：
(一)按毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源」，與 調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之 間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之 毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直 接關聯者，始得適用上開規定減免其刑。倘被告所犯同條項 所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒 品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，因 其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源 無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定；且意圖營 利個別販入毒品後、再予販出之數個行為，係數罪，故探討 毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，「 因而查獲」其他正犯或共犯者，自應逐一檢視各次行為是否 符合規定。另案被告黃原彬固因被告之供述而查獲，但被告 所犯關於犯罪事實欄一(一)至(三)部分之販賣第二級毒品罪 ，犯罪時間均皆在被告最早向另案被告黃原彬販入甲基安非 他命之前（即105年6月10日），其毒品之來源不能證明係來 自另案被告黃原彬，業如上述，自無毒品危害防制條例第17 條第1項規定之適用。被告以原判決就被告犯罪事實欄一(一 )至(三)之犯行，未適用上開規定減輕或免除其刑，提起上 訴，指摘原判決認事用法有誤，為無理由，應予駁回。(二)另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，屬於例外特殊之情形 。查本案被告所犯販賣第二級毒品罪，助長毒品散布，破壞 社會秩序，且被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪， 經依同條例第17條第2項減輕其刑後，法定最輕本刑為3年6 月，如量處此一最低刑度，並無情輕法重之情形，亦如上述 。故原判決未予酌減其刑，其認事用法並無違誤，被告此部 分之上訴理由，亦不足採。
三、綜上所述，原審就被告犯罪事實欄一(一)至(四)之犯行，認
事證明確，予以論罪科刑，經核所為認事用法均無違誤，量 刑亦屬妥適。被告上訴指摘原判決認事、用法有所不當，為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章
法 官 施 慶 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：