臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第231號
上 訴 人
即 被 告 鍾周輝
選任辯護人 陳沆河律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院 105年度訴字第531號中華民國105年12月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第2382、
3102號，105年度毒偵字第396號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、鍾周輝（綽號「阿周」、「阿洲哥」、「周哥」或「周仔」 ）明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第 2 條第 2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，依法不得 販賣或意圖販賣而持有，竟意圖營利，分別基於販賣第一級 毒品及販賣第二級毒品之犯意，以其所使用之門號00000000 00號行動電話（附表二編號1至5）及門號0000000000號行動 電話（附表二《原判決誤載為附表一》編號 6），作為其販 賣第一、二級毒品之聯絡工具，鍾周輝並先後於附表二編號 1至6所示之時間、地點，將第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命分別交予如附表二編號1至6所示之陳炫達、林 世玉、王世輔等人，並先後收取如附表二編號1、3至 6所示 之現金或遊戲點數（附表二編號 2部分之購毒價款賒欠至今 ），以此方式販賣第一、二級毒品既遂（完整交易過程詳如 附表二編號1至6所示）。
二、鍾周輝前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以 104年度 毒聲字第 537號裁定送觀察勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，於民國 105年1月8日觀察、勒戒執行完 畢釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以 104年 度毒偵字第2400號為不起訴處分確定。詎鍾周輝仍未能戒除 毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於105年1月11日夜間 某時許，在其位於臺中市○○區○○路000號4樓 508室之居 所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球管內燒烤吸 食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。三、嗣經警依據合法通訊監察所得資料，合理懷疑鍾周輝涉有前 揭販賣毒品犯行，乃於105年1月13日17時15分許，持臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，前往鍾周輝上址居 所執行拘提並附帶搜索，當場扣得其從事附表二編號 6所示 販賣第二級毒品犯行後剩餘之甲基安非他命 3包（合計驗餘 淨重2.4609公克，即附表三編號 1所示），及其所有供施用
第二級毒品使用之玻璃球吸食器1個（即附表三編號2所示） ；又經員警徵得鍾周輝之同意後，採其尿液送請檢驗，結果 呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，始查悉上情。四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第 208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第 208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年 度台上字第6842號刑事判決參照）。而刑事訴訟之鑑定，為 證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關 ，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判 及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第 198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列 之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗 者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前 段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機 關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實 務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某 些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所 不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢 察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度 台上字第4177號刑事判決參照）。本件卷附衛生福利部草屯 療養院鑑驗書、詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿 液檢驗報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定 送請鑑定所得結果，並已載明鑑定方法，依據刑事訴訟法第 159 條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規 定，自得作為證據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之
解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力， 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下 列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴 訟法第 159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被 告鍾周輝（下稱被告）、辯護人於本院依法調查上開證據之 過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第 159 條第 1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告、辯護人並未 於言詞辯論終結前聲明異議，且於本院準備程序時表示對於 證據能力部分均無意見或不爭執等語（詳參本院卷第62頁反 面至第65頁反面），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無 違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定， 應具有證據能力。
三、再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示 ，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項之規定，勘驗 該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊 監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調 查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第 561號 刑事判決參照）。本案所引用門號0000000000號行動電話之 監聽錄音譯文，係臺灣臺中地方法院檢察署聲請臺灣臺中地 方法院以 104年度聲監字第003091號通訊監察書核准監聽等 情，有該通訊監察書及電話附表在卷可稽（詳參臺中市政府
警察局刑事警察大隊中市警刑七字第1050001828號卷《下稱 第1828號警卷》第13至14頁），均屬依據通訊保障監察法所 為之合法監聽；又被告及辯護人對於卷附通訊監察譯文之真 實性並不爭執，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之 程序，揆諸前揭說明，前揭通訊監察譯文應有證據能力。四、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第15 6條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其 他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第 156條 第1項之規定，自得作為證據。
五、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所 引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公 訴人、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明 有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐 行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。貳、實體認定之依據：
一、訊據被告鍾周輝對於附表二編號4至6所示販賣第二級毒品， 及前揭施用第二級毒品等犯行固坦承不諱，惟矢口否認有何 附表二編號1至3所示販賣第一、二級毒品犯行。茲將被告辯 解及辯護人之辯護要旨分述如下：
㈠被告辯稱：附表二編號 1部分，是陳炫達打電話給伊，叫伊 問問看朋友那邊有沒有海洛因，後來陳炫達過來載伊一起去 找朋友購毒，伊只是幫忙陳炫達聯絡朋友，交易金額新臺幣 （下同）5500元及毒品是由伊在中間轉交，在當日中午12時 許及下午5時許分2次交付，都是採行相同模式，但伊並未拿 到任何好處；附表二編號 2部分，陳炫達將伊所有之甲基安 非他命拿走，但沒有給伊2000元，陳炫達是向伊索討毒品， 伊則沒有告訴陳炫達是要請他施用還是要賣給他，伊只是心 裡想說請他施用也沒關係；附表二編號 3部分，海洛因是伊 拿給陳炫達，但陳炫達也沒有拿3000元給伊，因為之後伊就 去接受勒戒，所以沒有向陳炫達拿錢等語（詳參被告於 106 年3月9日本院準備程序所述，見本院卷第59、61頁）。 ㈡辯護人則為被告辯護稱：關於附表二編號1至3之部分，是陳 炫達打電話要求被告幫忙聯絡購買毒品，被告聯絡藥頭後， 陪同陳炫達去跟藥頭購買第一級、第二級毒品，並非被告販
賣第一級、第二級毒品給陳炫達；至原判決附表二編號編號 1至5之部分，被告在偵查中已坦稱有幫朋友聯絡藥頭購買毒 品，應認被告於偵查中已有自白，且被告於原審中亦有自白 ，應認此部分事實，有毒品危害防制條例第17條第 2項規定 減輕其刑之適用；至原判決附表二編號2、4至 6之部分，被 告販賣第二級毒品之次數僅有 4次，販賣對象人數、金額亦 不多，實際販售出之毒品數量，均屬零星小額，請求依刑法 第59條之規定，酌減其刑等語。
二、惟查：
㈠販賣第一級毒品部分：
⒈被告於附表二編號1至6所示時、地，確實先後販賣第一級 毒品海洛因予陳炫達 2次，及販賣第二級毒品甲基安非他 命予陳炫達1次、林世玉1次、王世輔 2次等情，業據被告 於原審準備程序及審理時坦承不諱，且其中附表二編號 6 部分，被告已先於偵訊時坦認無訛（詳參偵字第2382號卷 第17頁，原審卷第18、68、69頁反面、第 136頁反面至第 140 頁），核與證人陳炫達、林世玉於警詢、偵訊時，證 人王世輔於偵訊時所證述之購毒情節互核相符（詳參臺中 市政府警察局刑事警察大隊中市警刑七字第1040002348號 2348號卷《下稱第2348號警卷》第36至42、68至74頁，他 字卷第28至30頁反面、24至25頁反面、39至41頁）。至於 證人陳炫達經警採尿送驗結果，確呈嗎啡（海洛因之代謝 物）、甲基安非他命、安非他命陽性反應；而證人林世玉 、王世輔為警所採集之尿液中，亦確實驗出甲基安非他命 、安非他命陽性反應，亦有臺灣臺中地方法院檢察署鑑定 許可書、勘察採證同意書、尿液代號與真實姓名對照表、 採集尿液（送驗）同意書、詮昕科技股份有限公司所出具 之濫用藥物尿液檢驗報告 3份在卷可憑（詳參第1828號警 卷第55至56、86至87頁，他字卷第51、53頁，第2348號警 卷第111 頁正、反面，偵字第2382號卷第35頁反面至36頁 反面）。由此觀之，證人陳炫達、林世玉、王世輔確有施 用毒品之需求，渠等所述向被告購買第一級毒品海洛因（ 證人陳炫達部分）或購買第二級毒品甲基安非他命（證人 陳炫達、林世玉、王世輔部分）等情，應非子虛，自屬可 採。此外，並有被告所持用之門號0000000000號行動電話 通訊監察譯文（詳參第1828號警卷第15至33頁反面、第79 至80頁、第106頁反面至第107頁反面，第2348號警卷第16 至34頁反面、77至79、106頁反面至107頁反面，他字卷第 11至12頁）、林世玉所持用行動電話門號0000000000號通 聯調閱查詢單（詳參第2348號警卷第90頁）、林世玉所持
用行動電話門號0000000000號通聯紀錄表及通聯畫面翻拍 照片10張（詳參第2348號警卷第92至94頁）、王世輔所持 行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、通聯紀錄、 遊戲點數轉出畫面翻拍照片（詳參第2348號警卷第 106、 第109頁反面至111頁）附卷可稽，及附表三編號 1所示之 第二級毒品甲基安非他命 3包扣案足憑。而上開扣案如附 表三編號1所示之白色晶體3包，經員警送請衛生福利部草 屯療養院鑑驗結果，均有檢出第二級毒品甲基安非他命之 成分，驗餘淨重各為0.0806、0.8456、1.5347公克等情， 有衛生福利部草屯療養院105年1月26日草療鑑字第000000 0000號鑑驗書1紙及所檢附毒品照片2張（詳參偵2382號卷 第33至34頁），及臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲涉 嫌毒品初驗報告、扣案毒品照片 2張（詳參第2348號警卷 第122至123頁，毒偵字第 396號卷第19至20頁）在卷可參 。準此以言，被告前揭所為自白確有上開積極證據足資佐 證，應值採信。
⒉而被告於原審審理時，針對附表二編號1至3部分，均經原 審逐一就個別事實訊問被告，且被告亦能清楚、適切回答 相關交易細節問題，難認被告於原審所為自白有何欠缺任 意性或對於詢問事項混淆誤認之情形。其中被告就附表二 編號 2所示犯行，於原審審理時供承：「我承認有販賣兩 小包的甲基安非他命給陳炫達，但這筆交易我並沒有收到 錢。」、「因為陳炫達說晚一點會拿給我，結果之後他就 沒有拿給我，後來他一直都沒有還給我。」、「我與陳炫 達沒有特殊交情，因陳炫達當時說他身上沒有錢，我說沒 有關係，我就先將毒品給陳炫達。」、「他有說會把錢給 我，但一直都沒有給我。」等語（詳參原審卷第 138頁反 面至第 139頁正面），顯然被告業已坦承確有向陳炫達收 取該次毒品交易對價2000元之意思，僅因陳炫達當時身上 並無足夠現款，被告因而同意賒欠，並待陳炫達於日後給 付該筆價款。又關於附表二編號 3部分犯行，針對原審訊 問時所述「鍾周輝以3000元之價格，販賣第一級毒品海洛 因 1小包（重量不詳）予陳炫達，雙方銀貨兩訖」，被告 係答稱：「是，正確。」等語（詳參原審卷第 139頁反面 ）；再對照證人陳炫達於警詢及偵查中所言，均詳述其於 附表二編號3所示時、地，係以3000元向被告購買海洛因1 小包並完成交易之經過，且未提及有何款項未付之情事（ 詳參第2348號警卷第41頁正面，他字卷第29頁反面），足 徵被告應係以販賣第一級毒品之意思，將價值約3000元之 海洛因賣予陳炫達並已收訖價金。況被告於本院行準備程
序時係辯稱：「……編號 3的部分，他（指陳炫達）也沒 有拿三千元給我，海洛因也是我拿給他的，因為拿了之後 我就去勒戒，所以沒有向他拿錢。」等語（詳參本院卷第 59頁反面），似指其原本即有向陳炫達收取購毒對價3000 元之意思，僅因發生入所接受觀察、勒戒之突發事由，以 致暫未取得該筆款項，此與被告於本院審理時所述之無償 提供毒品情節迥然有別，益徵被告前揭所辯並未向陳炫達 收得該筆款項云云，應屬臨訟杜撰之詞，才會於本院準備 程序及審理時分別為前述內容兩歧之辯解。準此以言，被 告就附表二編號2、3所示犯行部分，均非自始即無意向陳 炫達收取對價，其中就附表二編號 2部分，係因陳炫達當 時並未攜帶足夠現金以致積欠至今，另就附表二編號 3部 分，則係陳炫達業已交付該筆3000元之購毒價款而銀貨兩 訖，此與無償轉讓之情形明顯有別，不可不辨。被告徒託 空言否認自己有意向陳炫達收取上開購毒價金，顯與其先 前於原審所述不相吻合，亦與證人陳炫達之證詞互生齟齬 ，尚屬無憑，難認可採。
⒊再者，被告於偵訊時自承：伊之前除了施用甲基安非他命 以外，並無吸食其他種類之毒品等語（詳參偵字第2382號 卷第16頁正面），於本院審理時亦稱：伊平日都是施用第 二級毒品等語（詳參本院卷第92頁反面）；則被告並非施 用第一級毒品海洛因成癮之人，理應並無隨時備妥海洛因 以供自己日常施用所需，如非被告刻意對外購置海洛因， 用以滿足陳炫達向其購毒之需求，被告又何能於附表二編 號 3所示時、地提供海洛因予陳炫達？且該次交易之海洛 因價值高達3000元，顯見數量非少，絕非僅供試用之樣本 。是以就附表二編號 3所示部分，被告既仍須先向他人價 購第一級毒品海洛因後，始能轉而提供該種類之毒品予陳 炫達，而非被告施用所餘之些微數量而可不予計較，被告 應不致未向陳炫達收取任何對價而自行吸收購毒成本。至 於被告於本院審理時又改稱：附表二編號2、3部分，伊是 分別將甲基安非他命及海洛因交付陳炫達，陳炫達只須於 日後將同等級、同數量之毒品歸還給伊即可云云（詳參本 院卷第87頁正面、第92頁反面），然而被告本人既無施用 第一級毒品之需求，倘若再要求陳炫達日後仍須交還海洛 因，對於被告而言並無任何實益，被告應無可能與陳炫達 作成此種協議。嗣被告於本院旋又翻稱：就附表二編號 3 所示販賣海洛因部分，陳炫達日後只須歸還甲基安非他命 ，而非海洛因云云（詳參本院卷第93頁反面），惟上開二 種毒品其交易市價差異至鉅，如欲計算被告所辯稱等值之
甲基安非他命，不僅欠缺公認之換算標準，更徒增被告與 陳炫達確認價量之困擾，渠等 2人應無須進行如此迂迴複 雜之毒品交易流程。況且證人陳炫達於警詢及偵查中，均 未表示曾與被告協議返還同種類等值毒品之事，益徵被告 於本院所辯實屬無稽，要難採信。
⒋按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成 要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫 助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡聯絡毒品買賣、交付毒品 、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事 實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之 行為，客觀上為他人分擔議價、送貨、收款等屬於販賣毒 品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為， 無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪 責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院 106年 度台上字第862號刑事判決參照）。被告就附表二編號1部 分，已於原審審理時坦承意圖營利販賣第一級毒品之犯行 （詳參原審卷第 137頁正面），且其雖辯稱僅有幫忙陳炫 達聯絡朋友前往購毒，然被告亦於本院坦言：該次交易之 毒品是由伊轉交給陳炫達，交易金額5500元也是陳炫達交 給伊經手等語（詳參本院卷第61頁反面），則被告既係著 手於聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等販賣 毒品罪之構成要件行為，揆諸前揭說明，自屬販賣第一級 毒品罪之正犯，而無再退而論以幫助犯之餘地。 ⒌又按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後， 交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託 ，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得 毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人 主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行 為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意 思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意 圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予 施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、 零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品 交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、 下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之 考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故
毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方 ，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購， 毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購 買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨 ，主要仍在營利意圖之有無，不可不慎，俾免輕啟販毒者 行險僥倖之機（最高法院101 年度台上字第4333號刑事判 決參照）。被告就附表二編號 1所示販賣第一級毒品海洛 因犯行，已於偵查中供承：「我們去拿海洛因的那個朋友 說晚點再補給陳炫達。」、「我有將我朋友電話給陳炫達 」、「（問：朋友是誰？）我只知道叫阿信，我只幫他們 跑腿，他們打電話給我。」等語（詳參偵字第2382號卷第 18頁正面），參諸被告於原審審理時自承：伊與陳炫達並 無特殊交情等語（詳參原審卷第 139頁正面），顯然被告 與其所稱綽號「阿信」之藥頭交誼較深，甚且不惜為其跑 腿，因而得以循此管道購毒，然與陳炫達則無特殊交情。 是以被告縱使帶同陳炫達前往向「阿信」購買海洛因，然 此應係其基於營利意圖先與陳炫達議妥交易後，始轉而向 該名藥頭取得毒品並交付買方陳炫達，被告既已經手該次 購毒行為之價金收受、毒品交付等核心階段，至少已使自 己面臨持有第一級毒品犯罪之責罰，倘其並非出於為己謀 求經濟利益之考量，根本毋庸為交情不深之陳炫達出面涉 險而蹈犯刑章，足認被告並非有何便利、助益買受者陳炫 達之動機或與其有何意思聯絡可言。至於陳炫達固然確已 取得所需海洛因而解其毒癮，然此僅屬被告販賣毒品予陳 炫達之附隨結果，不能據以反推被告係基於幫助陳炫達施 用第一級毒品之意思而為上開犯行。從而，被告辯稱自己 只是幫助陳炫達購買毒品云云，無非冀圖淡化其犯罪情節 ，尚有未洽，不足為取。
⒍另被告於原審雖辯稱其於附表二編號 6所示犯行，僅臨時 借用友人李蓉蓉之行動電話撥打 1次聯絡王世輔云云（詳 參原審卷第 141頁），惟依卷附證人李蓉蓉之警詢筆錄觀 察，李蓉蓉之行動電話門號應為0986***390號（詳參第23 48號警卷第 116頁），再對照證人王世輔於105年1月13日 為警查獲時，其手機內105年1月12日之通話紀錄中，並無 任何與李蓉蓉上開行動電話號碼聯繫之資料，亦有王世輔 之手機畫面擷取照片在卷可憑（詳參第2348號警卷第 111 頁），足見被告此部分所述與事實不符，顯不足採。況證 人王世輔於105年1月13日為警查獲時，其手機內之通話紀 錄同時留有「阿洲哥哥0000000000」之聯繫情形（最近通 話時間：105年1月10日20時30分），以及王世輔分別於10
5年1月12日中午12時14分、20時46分撥打及同日15時15分 、20時 9分接聽「阿洲哥0000000000」行動電話之聯絡紀 錄，並有105年1月12日21時5至6分轉出「老子有錢」遊戲 幣150,000 點給暱稱「周哥」交易成功之玩家資訊，均有 證人王世輔之手機畫面擷取照片在卷可憑（詳參第2348號 警卷第110頁反面至111頁）。其中「阿洲哥哥0000000000 」即為被告從事如附表二編號1至5所示犯行之聯絡電話， 足見證人王世輔原本即與被告相識，並留有被告之聯絡方 式；再對照「阿洲哥0000000000」之聯絡時間序列，以及 傳送「老子有錢」遊戲幣150,000 點之玩家資訊，均與被 告坦承以第二級毒品 1小包交易「老子有錢」遊戲幣之犯 罪事實相符，堪認「阿洲哥0000000000」之行動電話門號 確與該次傳送「老子有錢」遊戲幣之交易有關，且為被告 所使用。再參諸被告於原審審理時自述：0000000000號行 動電話門號於105年1月11日尚有與證人王世輔通話，於10 5年1月12日時已經沒有使用等語（詳參原審卷第 140頁反 面），而證人王世輔竟能及時於105年1月12日以00000000 00號行動電話門號與被告多次聯繫，直至轉讓上開遊戲點 數150000點成功為止，又將該門號以「阿洲哥」之名義存 入手機聯絡人中，顯見該0000000000號行動電話門號，應 為被告所有之新門號。從而，被告就附表二編號 6所示犯 行，係以上開行動電話門號0000000000，於105年1月12日 中午12時14分許、15時15分許、20時 9分許、20時16分許 ，與證人王世輔聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜等 節，亦已足堪認定。是以起訴書附表編號 6所載「王世輔 於105年1月12日19時餘許，接獲鍾周輝之來電」乙節，其 時間認定恐已未臻精確，應由本院逕予更正。又證人陳炫 達就附表二編號 2所示之部分，雖證稱其有將2000元之購 毒價金交付被告而交易成功等語（詳參他字卷第29頁）， 惟被告則供稱：其係同意證人陳炫達賒欠此次購買毒品之 價金，迄今尚未收取等語（詳參原審卷第138頁反面至139 頁），則關於被告是否收受該次購毒價金一事，既因買賣 雙方各執一詞而處於事實不明之狀態，且縱使法院窮盡調 查之能事，亦無從確認被告有無收取該筆款項，則該事實 存否不明之不利益自不能責由被告承擔，基於「罪疑唯輕 」之刑事法原則，應認為被告尚未收取此部分 2,000元之 價金。
⒎又按買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特 殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為， 復為通訊保障及監察法所定得核發通訊監察書之犯罪，偵
查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被 查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗 不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量 、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面 ，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品 交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監 察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合 雙方之約定、默契予以判斷（最高法院103 年度台上字第 1872號刑事判決參照）。卷附被告與如附表二編號1至3、 5 所示陳炫達、王世輔等人聯繫販賣毒品之通訊監察譯文 ，雖於對話中多未明示毒品交易之種類、暗號、數量，僅 以詢問對方身在何處及相約見面之方式，暗示對方欲從事 買賣海洛因或甲基安非他命之交易，惟經上開購毒者於警 詢及偵查中逐一辨認其與被告對話之目的，均確認與毒品 販賣有關，自可作為認定被告犯如附表二編號1至3、5 所 示販賣第一、二級毒品罪之補強證據，附此敘明。 ⒏再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格 ，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交 易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認 知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形 ，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣 之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量 差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。 販賣者辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利 得若干，然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡 販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應 他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低 廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差 價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號、103年度 台上字第2764號刑事判決參照）。本案被告均有與如附表 二編號1至6所示之購毒者陳炫達、林世玉、王世輔約定對 價並收取現金（除附表二編號 2部分由陳炫達賒欠至今外 ）、遊戲點數，此與無償提供他人施用之情形明顯有別； 且其與陳炫達、林世玉、王世輔 3人並無任何特殊情誼關 係，被告實無須以成本價格分別提供海洛因、甲基安非他 命予上開購毒者，而自行承擔為警查獲及遭受判處重刑之 風險，衡諸常情，被告若非有利可圖，當無平白費時費力 交付海洛因、甲基安非他命予陳炫達等 3人之理。準此以 言，被告就附表二編號1至6所示各次販賣第一、二級毒品 海洛因及甲基安非他命之犯行，其主觀上均有營利意圖，
應堪認定。
㈡施用第二級毒品部分：
⒈被告係於105年1月11日夜間某時許（即起訴書所載之 105 年1月8日至同年月13日17時15分許之間某日），在臺中市 大里區永興路之居所內，以將第二級毒品甲基安非他命粉 末置入玻璃球吸食器內，用火燒烤後吸食蒸發煙霧之方式 ，施用第二級毒品甲基安非他命 1次，此經被告於原審審 理時自白不諱（詳參原審卷第136 頁反面）；且被告為警 查獲後，經警方採尿送驗之結果，確呈安非他命、甲基安 非他命陽性反應等情，亦有臺中市政府警察局刑事警察大 隊勘察採證同意書、尿液採證真實姓名對照表、詮昕科技 股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（ 詳參第1828號警卷第151、152頁，偵字第2382號卷第35頁 ），並有附表三編號2所示之玻璃球吸食器1個扣案可憑， 足認被告就此部分所為之任意性自白，應與事實相符，堪 可採信。
⒉按毒品危害防制條例已於92年7月9日修正、公布，並於公 布後6 個月施行，修正後之毒品危害防制條例對施用毒品 者，僅就「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條 件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後， 5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、 勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於 5年後再犯時，再 予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已 經再犯，被依法追訴處罰，即與「5 年後再犯」之情形有 別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實 施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀 察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴。本件 被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以 104年度 毒聲字第537 號裁定送觀察勒戒處所觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品傾向，於 105年1月8日執行完畢釋放，並由 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以 104年度毒偵字第2400 號為不起訴處分確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄 表可按。則被告於前揭觀察、勒戒執行完畢並釋放後 5年 內，再犯如犯罪事實二所示之施用第二級毒品犯行，顯不 合於「5 年後再犯」之規定，而已符合施用毒品犯罪之訴 追條件，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。三、綜上所述，被告及辯護人就附表二編號1至3部分否認販賣第 一、二級毒品犯行之辯解，均有未洽，不足為採。本案事證 已臻明確，被告所為前揭販賣第一、二級毒品、施用第二級 毒品之犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，核被告鍾周輝就附 表二編號1、3所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表二編號2、4至 6所示部分， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪； 就犯罪事實二所示部分，則係犯毒品危害防制條例第10條第 2 項之施用第二級毒品罪。
二、被告於附表一編號1至6所示犯行，各基於販賣之目的而持有 第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，均與意圖販賣而持 有第一、二級毒品罪之要件該當，且與販賣第一、二級毒品 罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意 圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪（最高法院 101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。至於被告就犯罪事 實二部分，則係基於施用第二級毒品之目的而持有甲基安非 他命，該持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另 論罪。
三、又按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通 之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯 罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定