臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第17號
106年度上訴字第22號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 徐景蜂
選任辯護人 張志隆律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院104年度訴字第96號、105年度訴字第105號中華民國105年9
月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年
度偵字第28934號；追加起訴案號：105年度偵字第1538號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號１至３、６、７部分，暨定應執行刑部分均撤銷。
徐景蜂犯如附表編號１至３、６、７所示之罪，分別處如附表編號１至３、６、７所示之刑。
其他上訴（附表編號４、５部分及原判決諭知無罪部分）駁回。上開撤銷改判部分所處之刑與附表編號４、５駁回上訴部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾柒年陸月。
事 實
一、徐景蜂明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣， 另愷他命係屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且經 行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥 品，除依藥事法相關規定製造外，乃屬藥事法所稱未經核准 擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟分別為下列行為：㈠、徐景蜂意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別 於附表編號1、2、3、6、7之時間、地點，販賣第一級毒品 海洛因給丁國忠（犯罪態樣詳如附表編號1、2、3、6、7所 示）。
㈡、徐景蜂另基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於附表編號4所示時 間、地點，轉讓偽藥愷他命1包給蔡嘉振（犯罪態樣詳如附 表編號4所示）。
㈢、徐景蜂意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於如附表編號5之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非 他命給徐宗沛（犯罪態樣詳如附表編號5所示）。 嗣經警對丁國忠所持用之門號0000000000號行動電話、徐景 蜂所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察後，因而查 獲上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證 人丁國忠於警詢之陳述，業經被告之辯護人主張不具證據能 力，本院認亦無符合刑事訴訟法第159條之3及第159條之4傳 聞證據例外之要件，是認證人丁國忠於警詢之證述，不具證 據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。除前述證人 丁國忠警詢陳述無證據能力外，本判決認定事實所引用之供 述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備 程序時，均不爭執該等證據之證據能力，亦未於言詞辯論終 結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違 法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體方面
一、訊據被告徐景蜂對於如附表編號4、5所示轉讓偽藥愷他命及 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行坦承不諱，惟矢口否認 有何販賣第一級毒品海洛因給丁國忠之犯行（如附表編號1 至3、6、7所示），辯稱：其僅係幫助丁國忠去向藥頭買海 洛因，其沒有獲利，其係幫助犯而已云云。經查：㈠、被告轉讓偽藥愷他命給蔡嘉振之犯行（如附表編號4所示） ，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時自白不諱， 核與證人蔡嘉振於警詢及偵查中證述之情節相符（見他卷第 49至51頁、第60頁正反面），並有被告持用門號0000000000 號行動電話與蔡嘉振聯繫之通訊監察譯文、蔡嘉振之門號00 00000000號通聯調閱查詢單在卷可稽（見他卷第55、57頁）
。
㈡、被告販賣第二級毒品甲基安非他命給徐宗沛之犯行，業據被 告於偵查中、原審及本院審理時自白不諱，核與證人徐宗沛 於警詢、偵查中證述之情節相符（見他卷第5至8頁、第15頁 反面），並有被告持用門號0000000000號行動電話與徐宗沛 聯繫此次交易毒品之通訊監察譯文在卷可佐（見他卷第10頁 ）。
㈢、被告販賣第一級毒品海洛因給丁國忠犯行部分（如附表編號 1至3、6、7所示）：
⒈證人丁國忠有於如附表編號1至3、6、7所示時間、地點，分 別以新臺幣（下同）2萬2千元向被告購買1錢之海洛因等情 ，業據證人丁國忠於偵查中及原審審理時證述屬實，並有通 訊監察譯文在卷可參。且被告於偵查中、原審及本院審理時 亦坦承確有於如附表編號1至3、6、7所示時間、地點，分別 交付價值2萬2千元之海洛因給丁國忠，並各次向丁國忠取得 2萬2千元等情不諱，而依通訊監察譯文所示內容，交易之對 象即為被告與丁國忠，且對話內容亦無提及丁國忠是要購買 海洛因以供販賣之用。復衡諸經驗常情，縱使丁國忠購買海 洛因係要販賣他人之用，然被告與丁國忠間既有買賣關係存 在，則買賣雙方當事人即係被告與丁國忠，且被告既有交付 海洛因予丁國忠，並各次向丁國忠收取2萬2千元對價，即屬 實行販賣第一級毒品海洛因之構成要件行為。而證人丁國忠 於偵查中均證稱係向被告購買海洛因等語明確，未曾提及係 請被告代為購買海洛因，且證人丁國忠於原審審理時復證稱 ：其偵訊筆錄係出於其自由意志之陳述，並未遭到強暴、脅 迫或任何不法方式取供，筆錄有看過才簽名的等語明確，益 見證人丁國忠於偵查中證述係向被告購買海洛因等情確係屬 實。
⒉證人丁國忠於原審審理時證稱：「（所以實際上，被告徐景 蜂是以多少錢跟阿忠購買多少數量的毒品，你是否清楚？） 我就拿2萬2千元給他，他就拿1錢的東西給我。」、「（所 以他實際上跟阿忠交易毒品的數量跟金額，你是否知道？） 事後我跟阿忠見面，我會問他，當時第一時間，我當然是不 知道。」等語，則被告與其上手之交易數量、價格為何？既 為證人丁國忠所不知，且被告與其上手有無其他約定？亦為 證人丁國忠所不知。則被告是否有從中牟利？被告與綽號「 阿忠」者是否會據實以告？均非證人丁國忠所得確知。又證 人丁國忠於原審審理時證稱：「（你是如何認識被告徐景蜂 ？）徐宗沛介紹的。」、「（徐宗沛介紹你認識被告徐景蜂 的目的為何？）買毒品。」、「（所以你認為你與被告徐景
蜂的交情如何？）普通。」等語，顯見證人丁國忠係為購買 毒品而認識被告，其間之交情亦屬普通，則被告辯稱係多次 無償幫證人丁國忠代購第一級毒品海洛因乙情，顯然悖於經 驗常情，姑不論被告須額外費時、費力聯繫交易毒品情事， 且海洛因交易事涉刑責重大，被告竟也能為交情普通之人扛 負刑事責任之風險！倘非被告有利可圖，何至如此？是被告 前開辯解及證人丁國忠於原審審理時所稱：係請被告代為向 「阿忠」購買海洛因等語，均不足採信。
⒊被告確有於附表編號1至3、6、7所示時間、地點，分別交付 價值2萬2千元之海洛因給丁國忠，並各次向丁國忠取得2萬2 千元，已如上述，其所為已屬販賣第一級毒品罪之犯罪構成 要件行為。另刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件 ，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即 無由成立（最高法院60年台上字第2159號判例、96年度台非 字第312號判決意旨參照）。證人丁國忠因販賣第一級毒品 犯行，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第 00000、25271、26445號等提起公訴（見原審104年度訴字第 96號卷第41至45頁），惟證人丁國忠所涉該等販賣第一級毒 品海洛因之時間介於103年8月3日至同年9月21日之間，而被 告販賣海洛因給證人丁國忠之時間，除附表編號7之時間為 103年8月19日，係介乎證人丁國忠所涉販賣海洛因之期間內 ，其餘分別為103年5月4日、5月15日、5月23日、7月13日， 均早於丁國忠上開販賣海洛因犯行最初時間（103年8月3日 ）20幾天以上，縱認證人丁國忠於103年7月13日向被告取得 之1錢海洛因尚有部分可供其於103年8月3日販賣，惟明顯可 見被告於103年5月4日、5月15日、5月23日交付給證人丁國 忠之海洛因，即與丁國忠所涉之販賣海洛因犯行無關，則被 告此部分更有何所稱「幫助」丁國忠販賣之情？益見被告於 103年5月4日（附表編號1所示）起，即係基於販賣之意思， 販賣第一級毒品海洛因給證人丁國忠無誤，是其辯稱僅係幫 助丁國忠販賣海洛因云云，顯不足採。
㈣、我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販 賣第一、二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量 微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及 目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可 圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平 價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低 廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買 賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係 違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增
減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、 購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕 、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險 等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供 出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交 易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓 毒品之外，自難任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販 賣毒品犯行之追訴。查被告確有如附表所示販賣第一級毒品 海洛因給丁國忠、販賣第二級毒品甲基安非他命給徐宗沛之 犯行，而其與證人丁國忠、徐宗沛均非至親，復與其等有金 錢交易，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利， 被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得 毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告前開販賣毒品時，確 均有從中賺取價差或量差，主觀上確有營利之意圖。㈤、綜上所述，被告確有如附表編號1至3、6、7所示販賣第一級 毒品海洛因給丁國忠、附表編號4所示轉讓偽藥愷他命給蔡 嘉振、附表編號5所示販賣第二級毒品甲基安非他命給徐宗 沛之犯行，其自白部分核與事實相符，其否認部分之辯解顯 係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。二、論罪科刑
㈠、被告為如附表編號4轉讓偽藥之行為後，藥事法第83條第1項 業於104年12月2日修正公布，並於同月4日施行，該項條文 原規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、 寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒 刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」修正為「明知為偽 藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓 或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5,000萬元以下罰金。」經比較新、舊法之結果，修正後藥 事法第83條第1項之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1 項前段規定，本案此部分應適用被告行為時之法律即修正前 藥事法第83條第1項規定。
㈡、愷他命經行政院於91年1月23日以院臺法字第0910001605號 函公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三 級毒品，並於91年2月8日以臺衛字第0910005385號公告列為 管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，但尚未列 屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥 ，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980 001757號函
可參。又藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者 ，為偽藥，藥事法第20條第1款定有明文；而藥品之製造或 輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，因經行政院衛生署（ 現更名為衛生福利部）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料 藥製藥使用，未曾核准個人輸入，被告於附表編號4中無償 轉讓予證人蔡嘉振之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無 誤。又一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者， 為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」 等法理，以決定適用之法律；是知悉愷他命為偽藥而轉讓予 他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級 毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥 罪，均為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合， 應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷 。依修正前藥事法第83條第1項明文規定販賣、轉讓偽藥罪 ，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以 下罰金。」毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪 之法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」 ，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，依毒品危害防制條 例第8條第6項有加重其刑至二分之一特別規定，依該規定加 重處罰，仍以修正前藥事法第83條第1項之法定本刑較重， 依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓 偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參 照）。本案被告無償轉讓予證人蔡嘉振之愷他命數量，並無 證據足認淨重達20公克以上，且修正前藥事法第83條第1項 轉讓偽藥罪其法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項 轉讓第三級毒品罪法定本刑及依同條例第8條第6項加重之刑 為重，依重法優於輕法之法理，被告如附表編號4之所為應 適用修正前藥事法第83條第1項規定處斷。
㈢、核被告如附表編號1至3、6、7所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表編號4所為，係 犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；如附表編號5所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為其 販賣第一級毒品之高度行為所吸收；及其販賣第二級毒品前 持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行 為所吸收，均不另論罪。另單純持有愷他命依藥事法規定尚 不能論罪處罰，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20 公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，是被 告轉讓偽藥愷他命前持有愷他命之行為，並無被轉讓之高度 行為吸收而不另論罪之問題，併此敘明。
㈣、被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈤、累犯之適用說明：
裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範 圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一 為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併 計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理 論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可 取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋 應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定 ，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之 刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外 之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應 執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後 之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯 論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查 ：被告①前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法 院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以94年度 訴緝字第198號判決處有期徒刑1年2月，上訴後，迭經臺灣 高等法院以95年度上訴字第106號及最高法院以95年度台上 字第2864號判決駁回上訴而確定；②又因施用毒品案件，經 板橋地院以95年度訴緝字第236號判決處有期徒刑1年4月確 定；③再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經板橋地院以 95年度訴緝字第237號判決處有期徒刑3年2月，併科罰金10 萬元確定，上開①②之罪刑，經板橋地院以96年度聲減字第 6812號裁定減刑並與③之有期徒刑定應執行有期徒刑4年3月 確定（刑期起算日為95年10月30日，執行期滿日為99年12月 27日）。④再因販賣毒品、施用毒品、變造特種文書、侵占 遺失物等案件，經板橋地院以96年度訴字第220號判決各處 有期徒刑8年併科罰金100,000元、有期徒刑1年減為有期徒 刑6月、有期徒刑4月減為有期徒刑2月、罰金12,000元減為 罰金6,000元，上訴後，其中施用毒品、變造特種文書、侵 占遺失物等3罪嗣因撤回上訴而確定，而販賣毒品罪部分經 臺灣高等法院以96年度上訴字第4610號判決駁回上訴後，復 上訴至最高法院經發回更審後，由臺灣高等法院以97年度上 更二字第546號判決改判持有第二級毒品罪並處有期徒刑2年 6月確定，上開撤回上訴之施用毒品、變造特種文書2罪與嗣 後判處罪刑確定之持有第二級毒品罪，經臺灣高等法院以98 年度聲字第1274號裁定應執行有期徒刑3年確定。嗣被告入 監接續執行上開應執行刑有期徒刑4年3月、3年，於101年7 月6日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟被告於該假釋期
間再犯槍砲彈藥刀械管制條例罪，嗣經撤銷上開假釋，尚需 執行殘刑1年6月又25日，而自103年9月1日起入監執行，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於所犯前開應 執行刑有期徒刑4年3月部分之執行完畢日為99年12月27日， 其於101年3月29日假釋出監付保護管束期間，再為本案犯行 ，參諸前開判決及決議要旨，屬上開應執行刑有期徒刑4年3 月執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪 ，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重 其刑外，餘仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。㈥、毒品危害防制條例第17條第2項之適用說明： ⒈被告就如附表編號5所示販賣第二級毒品予徐宗沛之犯行， 業於偵查中、原審及本院審理時均自白，應依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉被告就其所犯如附表編號4之轉讓偽藥犯行，雖於偵查及審 判中均自白，然既依法規競合而應優先適用藥事法之規定處 罰，基於法規整體適用之原則，自無從予以割裂適用毒品危 害防制條例第17條第2項之規定（最高法院104年度第11次刑 事庭會議決議參照）。
⒊按毒品條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行 為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此 所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、 幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事 實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯 定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償 轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持 有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上 揭減輕其刑規定之適用（103年度台上字第3383號判決意旨 參照）。本件被告於偵查中、原審及本院審理時固坦承有如 附表編號1至3、6、7之交付1錢海洛因給證人丁國忠，並向 丁國忠取得2萬2千元價金之事實，惟其僅承認係代購而幫助 丁國忠販賣海洛因，難認已就販賣第一級毒品之犯罪事實為 自白，自無上揭減輕其刑規定之適用。
㈦、被告於警詢時雖曾供述其毒品來源為「阿忠」或「阿中」云 云，惟本件並未因被告之供述，因而查獲其他正犯或共犯； 被告於警詢中僅供出其毒品來源為「阿忠」或「阿中」之人 ，未有其他資料能持續追查其他正犯或共犯，有臺灣臺中地 方法院檢察署105年9月5日中檢宏柏103偵28934字第094457 號函、105年9月7日中檢宏孝105偵1538字第095320號函在卷
可參（見104年度訴字第96號卷第242、244頁），是本案自 無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。㈧、販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條 例第4條第1項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為之之販賣 行為者，此等販賣毒品犯行，所造成危害社會之程度自屬有 異，惟毒品危害防制條例第4條第1項對於販賣第一級毒品犯 行，法定最輕本刑同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形， 倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相 關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。經查，被告如附表編號1至3、6、7所示販賣第一級毒 品海洛因之5次犯行，販賣金額各為2萬2千元，販賣所得金 額合計為11萬元，其販賣對象僅為證人丁國忠1人，自難與 大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟相擬，倘處以最低刑度，猶 嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處 ，爰依刑法第59條規定，對被告所為如附表編號1至3、6、7 所示販賣第一級毒品犯行酌減其刑。
三、上訴駁回部分：
㈠、原審認被告販賣第二級毒品（附表編號5）及轉讓偽藥（附 表編號4）犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2項、修正前藥事法第83條第1項、刑法第2條 第1項前段、第2項、第11條、第47條第1項、修正後毒品危 害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條第2項、第4項 、第38條之1第1項、第3項等規定，以行為人之責任為基礎 ，審酌被告明知甲基安非他命、愷他命屬不得非法販賣、轉 讓之違禁物，竟為上開犯行，所為並非可取，兼衡以被告對 於其此部分所犯，於偵查及審理中均自白犯行，暨其所犯各 罪之情節、動機、販賣第二級毒品甲基安非他命之金額、轉 讓偽藥愷他命之數量，其前科素行、國中畢業之智識程度、 家庭經濟狀況小康（見他卷第64頁）等一切情狀，分別量處 如附表編號4、5「宣告刑」欄所示之刑。並說明：㈠被告如 附表編號5所犯販賣第二級毒品罪所取得之財物4,000元，雖 未扣案，然如宣告沒收或追徵，尚無修正後刑法第38條之2 第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯 罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情 形，仍應分別依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，
於其所犯各販賣第二級毒品罪併宣告沒收，於全部或一部不 能沒收時，追徵其價額。㈡附表編號4、5中所持用門號0000 000000號行動電話，為被告所有之物，惟已丟棄等情，業據 被告供明在卷（見104年度訴字第96號卷第第102頁、第227 頁正反面），然並無事證足認上開行動電話及門號SIM卡已 滅失，如宣告沒收或追徵，尚無修正後刑法第38條之2第2項 所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受 宣告人生活條件之必要」情形，該行動電話（含SIM卡1張） 就附表編號4、5犯行，應分別依刑法第38條第2項、修正後 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依修正後 刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。經核原判決此部分認事用法並無 違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡、檢察官上訴意旨略謂：此部分被告所有未扣案之不詳廠牌行 動電話（含0000000000號SIM卡），原判決雖諭知沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。然對 於不能沒收或不宜執行沒收時，所應追徵之價額究為若干， 並未於判決主文內宣示法院估算或認定之價額，其沒收之裁 判即非明確，於法自有未合而有判決不適用法則之情事云云 。惟查：新修正刑法於105年7月1日施行後，關於供犯罪所 用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得及追徵之範圍 與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以 犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之 判斷基準，已生疑義。若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收 之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；反之，若以最後言 詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序則難逃一再認 定追徵之價額之困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法 之本意。再參實務操作上，修正前毒品危害防制條例第19條 第1項，即有「追徵其價額」、「以其財產抵償之」等沒收 替代措施之規範，而法院在適用上，亦均在判決主文中就販 賣毒品之犯罪工具或犯罪所得諭知追徵、抵償之旨，斯時檢 察機關皆可依法執行，並無窒礙之處，豈於刑法沒收新制正 式施行後，執行檢察官反而無從認定所應追徵價額之多寡？ 至於就明確性方面，執行檢察官既然可據以執行前已論述， 就當事人而言，若對執行檢察官認定應予追徵之價額如有不 服，仍可依照刑事訴訟法之規定向法院聲明異議，藉此尋求 救濟，此時再由法院介入判斷檢察官之處分有無違法不當， 適足以彰顯法院之中立裁判地位，亦不致使人民遭受財產權 之干預反而無從接受司法審查。且依臺灣高等法院暨所屬法 院105年法律座談會刑事類提案第1號之研討結果，亦認追徵
之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責 法院於審判程序為判斷；法院在裁判主文中諭知沒收及追徵 即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要，足供參佐。是 檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分：
如附表編號1至3、6、7部分，原審認被告係犯刑法第30條第 1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品 罪，因予變更檢察官起訴法條而為論罪科刑，固非無見。惟 查：㈠被告此部分所為，應係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪，非屬幫助犯，已詳述如前，原審遽 論以幫助販賣第一級毒品罪，尚有違誤。㈡被告於偵查及審 判中均係供承其為幫助丁國忠代購第一級毒品海洛因，難認 已就販賣第一級毒品之犯罪事實為自白，亦如前述，原審以 被告就幫助販賣第一級毒品犯罪事實為自白，而依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，亦有未合。是檢察 官此部分之上訴為有理由，自應由本院就此部分（即附表編 號1至3、6、7部分）撤銷改判；且前所定之執行刑亦失所附 麗，應併予撤銷。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知 海洛因屬第一級毒品，依法不得販賣，竟不思以正當方式營 生，反藉由販賣海洛因牟利，殘害他人身心不淺，欠缺守法 觀念，危害社會安全，其惡性非輕；販賣海洛因之對象僅丁 國忠1人，販賣次數為5次，各次販賣之金額為2萬2千元，販 賣所得合計11萬元；被告為國中畢業之智識程度、家庭經濟 狀況小康（見他卷第64頁）；及其犯後未能坦白面對錯誤犯 行，未具悔意等一切情狀，分別量處如附表編號1至3、6、7 「宣告刑」欄所示之刑。並與前開如附表編號4、5上訴駁回 部分所諭知之刑定其應執行之刑。
五、沒收部分：
㈠、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修 正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修 正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外 國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰 及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑 ），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁 判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比 較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。刑 法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法 律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正 為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規
定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」 ，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此 次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制 定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於 前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另 有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法 施行法第10條之3 修正立法理由參照）。又為因應上開中華 民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中 華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故 毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於10 5 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；因原 第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒 收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有 自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項 前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一 、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收 銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有 ，均應沒收銷燬（毒品危害防制條例第18條修正立法理由參 照）；至於原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條 、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所 用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修 正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條 第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯 罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之 ，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或 一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不 能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯 罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要 ，故亦予刪除（毒品危害防制條例第19條修正立法理由參照 ）。綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第 一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項 之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、 二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之
物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法 第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用 修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意 第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額（臺灣高等法院105 年度上訴字第1029號 判決意旨參照）。
㈡、被告為如附表編號1至3、6、7販賣第一級毒品犯行，各次販 賣海洛因之所得各為2萬2千元，雖未扣案，仍應依修正後刑 法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢、被告於附表編號1、2、3、6、7中分別持用門號0000000000 、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，均為 被告所有之物，惟均已丟棄等情，業據被告供明在卷（見 104年度訴字第96號卷第第102頁、第227頁正反面），然並 無事證足認上開行動電話及門號SIM卡已滅失，如宣告沒收 或追徵，尚無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」 、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之 必要」情形，是就被告如附表編號1至3、6、7過程中所持用 之行動電話及門號SIM卡，應依修正後毒品危害防制條例第 19條第1項規定宣告沒收，並均依修正後刑法第38條第4項規