臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第210號
上 訴 人
即 被 告 吳俊諺
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人
即 被 告 王冠霖
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地
方法院105年度訴字第640號中華民國105年12月20日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第24236號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王冠霖部分撤銷。
王冠霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束。並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元、iPhone6 plus行動電話壹支，均沒收。
其餘上訴駁回（即吳俊諺上訴部分）。
犯罪事實
一、黃立儒（另由原審通緝中）、吳俊諺、王冠霖明知Ketamine （以下稱愷他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規 定之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於意圖販賣愷他 命以營利之犯意聯絡，於民國104年10月1日某時，劉伯威利 用微信通訊軟體與暱稱「夜」之王冠霖聯絡購買價額為新臺 幣（下同）1千元之愷他命，王冠霖向黃立儒報告，黃立儒 遂將愷他命1包交予王冠霖，並由吳俊諺、王冠霖一同於同 日晚間11時45分許，在臺中市○○區○○路000號前，先由 吳俊諺負責交付第三級毒品愷他命1包予劉伯威，再由王冠 霖向劉伯威收取販賣毒品之價金1千元，當場銀貨兩訖，而 販賣第三級毒品予劉伯威1次。吳俊諺、王冠霖完成交易後 ，旋為持搜索票前往該處執行搜索之員警查獲，並當場扣得 王冠霖所有、用以與劉伯威聯絡之iPhone6 plus行動電話1 支、其所收取之1千元，及劉伯威甫購入之愷他命1包（淨重 1.5692公克，驗餘淨重1.5670公克）。二、案經臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至
第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條之1第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5第1、2項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情 形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞 證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法 意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第15 9條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之 規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照 ）。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，檢察官 、上訴人即被告（下稱被告）吳俊諺、王冠霖及其等之辯護 人於本院準備程序時對於證據能力均表示無意見（見本院卷 第80頁背面）、被告等之辯護人更表示同意有證據能力（見 同上卷頁）；且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告吳俊 諺、王冠霖及其等辯護人就該等傳聞證據之證據能力皆未聲 明異議（見本院卷第114頁），本院審酌被告以外之人於審 判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違 法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作 為證據應屬適當，均有證據能力。
二、至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本 院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁 判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告吳俊諺（見偵卷第49頁至第52頁、 第242頁至第243頁、第290頁至同頁背面、原審卷第191頁背 面、第246頁、本院卷第59頁背面、第80頁、第113頁背面、 第118頁背面）、王冠霖（見偵卷第245頁至第246頁背面、 第370頁至同頁背面、原審卷第64頁背面至第65頁、第246頁 、本院卷第80頁、第113頁背面、第118頁背面）分別於警詢
、偵查、原審及本院準備程序、審理中坦承在卷，核與共同 被告黃立儒供述有將賣價1千元愷他命交給被告吳俊諺、王 冠霖販賣給證人劉伯威之情節（見偵卷第31頁至第36頁、第 238頁至第240頁、第289頁背面至第290頁、第291頁背面、1 04年度偵聲字第522號卷第22頁背面至第23頁背面、104年度 聲羈字第725號卷第22頁背面至第23頁背面），及證人劉伯 威證述本次購買毒品經過情節（見偵卷第53頁至第56頁）、 證人王國宣證述有騎機車附載劉伯威至案發地點情節相符（ 見偵卷第71頁至第73頁、第314頁至同頁背面）。此外，復 有扣案被告王冠霖所有之iPhone6 plus行動電話1支、被告 王冠所收取之交易毒品對價1千元、證人劉伯威所購得之愷 他命1包，及卷附之職務報告書（見偵卷第25之1頁至第27頁 ）、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據（見偵卷第83頁至第92頁、第97頁至第 100頁）、位置圖（見偵卷第156頁）附卷可資佐證。而扣案 之愷他命經送驗結果，確係第三級毒品無誤，亦有衛生福利 部草屯療養院草療鑑字第1041000204號鑑驗書在卷可考（見 偵卷第346頁）；足認被告吳俊諺、王冠霖上開所為之任意 性自白均與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照 ）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售， 最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。 必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人 ，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年 度台上字第1651號、94年度台上字第5317號、99年度台上字 第4728號判決意旨參照）。而販賣第三級毒品愷他命，非可 公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格， 容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，機動調整 ，非可一概而論。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出
各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難 查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異 ，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易，除 足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較， 諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查：被告吳俊 諺（見偵卷第242頁背面至第243頁）、王冠霖（見偵卷第24 6頁至同頁背面）均供述渠等均知悉共同被告黃立儒在賣毒 品，如果有人要買毒品，會幫忙跑，可以換得免費施用愷他 命之利益，且被告2人與證人劉伯威之間，並無特別深厚或 親密之交情，而證人劉伯威購買第三級毒品愷他命，復有約 定須交付特定數額之金錢為代價，倘非有利可圖，被告黃立 儒殊無甘冒持有、交付毒品遭查獲之極大風險，平白無故為 上開交易行為。足見被告吳俊諺、王冠霖與共同被告黃立儒 共同販賣第三級毒品愷他命，分別有從中賺取免費吸毒品或 量差利潤而牟利甚明。
三、綜上，被告吳俊諺、王冠霖於本案客觀上有販賣第三級毒品 愷他命之行為，主觀上復俱有營利之意圖，均堪認定，是本 件事證已臻明確，被告吳俊諺、王冠霖販賣第三級毒品犯行 洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告等人行為後，藥事法第83條第1項業 於104年12月2日修正公布，並自同年月4日施行，修正前藥 事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供 應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者， 處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」； 修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥， 而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下 罰金。」提高其罰金刑，經比較結果，以修正前藥事法第83 條第1項規定有利於被告吳俊諺、王冠霖，應適用渠等行為 時即修正前藥事法第83條第1項規定。
二、查愷他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之 第三級毒品，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第 三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依 藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記 ，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥 品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條
藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得 轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理 。因衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷 他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之 愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98 年6月25日管證字第0980005953號函可參。又愷他命係屬第 三級管制藥品，須經衛生福利部核准發給藥品許可證後始得 製造、輸入、輸出並為醫藥上使用，如未經核准擅自輸入， 即屬禁藥；若未經核准擅自製造，即屬偽藥，亦有衛生福利 部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號函 可查，此為本院辦理同類案件所知之事項。查扣案被告2人 所販賣給證人劉伯威之愷他命，係白色結晶，有上揭鑑驗書 可考，顯非注射液形態，自非合法製造，亦無其他證據證明 係自國外走私輸入，是依經驗法則判斷，被告2人所販賣之 愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又按明知為偽藥 而販賣者，修正前藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人 明知為偽藥即愷他命而販賣予他人者，除成立毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1項之販賣偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種 法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法 」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。依修正前藥事法 第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害 防制條例第4條第3項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」經比 較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定最重本刑，較修 正前藥事法第83條第1項之法定最重本刑之罪為重。是依前 述「重法優於輕法」之法理，被告2人上揭販賣第三級毒品 愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之 規定處斷。故核被告吳俊諺、王冠霖所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另被告2人因販 賣而持有第三級毒品愷他命之行為，因藥事法並未處罰單純 持有偽藥之行為，且無證據證明被告持有之愷他命純質淨重 達20公克以上，自未該當毒品危害防制條例第11條第5項之 規定，則被告2人持有愷他命之低度行為並無為販賣之高度 行為所吸收之情形，附此敘明。
三、被告吳俊諺、王冠霖與共同被告黃立儒間，就本案所犯販賣 第三級毒品罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯 。
四、有關刑之加重減輕部分：
(一)被告吳俊諺曾因詐欺案件，於102年3月21日經臺灣高等法院 以102年度金上訴字第108號判處有期徒刑2年確定，經送執 行後，於103年8月1日縮短刑期假釋出監，甫於104年4月1日 假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢一情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第49頁至第53頁），其受 有期徒刑之執行完畢後，5年內再因故意犯本案之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。又上開所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就 犯罪構成要件為肯定供述之意（最高法院104年度台上字第3 243號判決意旨參照）。經查：被告吳俊諺、王冠霖就本案 販賣第三級毒品之犯行，於偵、審中均自白犯罪，符合毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，均應依該規定減輕其刑 ，被告吳俊諺部分同時有加重及減輕之事由，爰依刑法第71 條第1項之規定先加重後減輕之。
(三)又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條之規定， 固得減輕其刑。惟所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係 指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、 住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公 務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告 之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動 調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因 果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人， 而破獲在後，即得依上開規定予以減免其刑。若被告供出毒 品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足 以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與 被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係 ，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院105年度台上字 第85號判決意旨參照）。經查：
⑴本件警方前於104年9月23日接獲檢舉人檢舉綽號「盧先生」 之男子（真實姓名、年籍不詳），涉嫌承租臺中市○○區○ ○路000號之透天厝，藉由舉辦毒品派對，販售包括第二、 三級毒品在內之各類毒品（下稱「檢舉事實」）；警方乃於 同年月24日至26日至上開地點周邊埋伏蒐證，發覺確實有人 涉嫌利用承租上開地點，在深夜時段，舉辦毒品派對，並透 過微信通訊軟體攬客，吸引青少年前往吸食毒品，藉以販售 營利之犯罪情形，故向原審法院聲請核發搜索票，經原審法 院於104年9月30日核發104年聲搜字第2003號搜索票。嗣警
方於104年10月1日23時45分許，執前揭搜索票前往上開地點 欲執行搜索前，偶然當場破獲王國宣騎乘MAN-8079號重機車 載劉伯威一同前往上述地點外面，以1,000元向被告王冠霖 、吳俊諺購買第三級毒品愷他命之犯行（下稱「本案事實」 ），警方隨即進入上址內執行搜索，並在該處3樓查獲及扣 押共同被告黃立儒其現場所持有如扣押物品目錄表所示包括 第二、三級毒品在內之大量違禁物品，而於同年月2日1時20 分以現行犯逕行逮捕被告吳俊諺、王冠霖及黃立儒等情，有 臺中市政府警察局第一分局現場勘察報告、檢舉人調查筆錄 、現場蒐證相片、原審法院前揭搜索票、104年10月2日第一 分局民權派出所警員職務報告、臺中市政府警察局第一分局 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第一分 局執行逮捕、拘禁告知本人通知書等影本在卷可按（見原審 卷一第197頁至第204頁、偵卷第83頁、第25-1頁至第27頁、 第84頁至第91頁、第103頁至第104頁、第107頁至第110頁） 。由此可知，本件警方係在執行搜索前，偶然當場破獲被告 吳俊諺、王冠霖及共同被告黃立儒所涉之本案事實，至於該 次執行搜索欲查緝綽號「盧先生」之男子所涉上開檢舉事實 ，因發生在本案事實之前，兩者間並沒有先後關連性。 ⑵被告吳俊諺、王冠霖於警詢中，雖均供稱其等此次販賣第三 級毒品愷他命來源為共同被告黃立儒等語（見偵卷第51頁、 第45頁）。惟證人即臺中市政府警察局第一分局民權派出所 警員謝瑋於原審審理時，就當時其前往現場執行搜索之過程 係證述：到臺中市○○區○○路000號，執行104年度聲搜字 第002003號搜索票時，搜索對象為黃立儒，但當時還不知道 真實姓名，只知道綽號盧先生以及地點，不知道真實身分。 【到了執行地點先等等看有沒有適當時機，後來劉伯威他們 2個人騎摩托車來買愷他命】。我們看到那時候有交過手， 我們埋伏在四方的人就上去攔了，不知是王國宣或劉伯威就 把東西丟地上了，我們就有看到那包愷他命，攔了之後我們 再分頭進去，進去之後什麼都有，毒品什麼都沒有藏。【查 到被告吳俊諺時，他沒有講話，他說他腳不方便，現場他是 很配合，他沒有說在幹嘛，回來才講。現場他們都沒有陳述 ，回到警局才問他們當時的情況】。【現場知道劉伯威的毒 品是自屋子拿出來，來源應該是交給劉伯威的那2人】，【 他們來源是誰也是進去之後問黃立儒才知道的】；當天進去 時查到很多東西，黃立儒說現場毒品及所有查扣的東西都是 他的，他在現場非常的配合，他絲毫沒有猶豫的全部都認。 【當時現場或在門口，吳俊諺及王冠霖都沒有提到交給劉伯 威的毒品是從何而來】，在現場我有問吳俊諺說何人是盧先
生，當時我還不知道誰是盧先生，吳俊諺有回答我說黃立儒 就是盧先生。黃立儒說在場所有東西都是他的，【當時的認 知是劉伯威他們買的毒品也是黃立儒的】。吳俊諺先說盧先 生是黃立儒這件事先發生，他們搜索過程很配合，沒有人說 話，我們搜到什麼東西就同步錄影、拍照，後來在搜索一個 房間時，剩吳俊諺，我問被告吳俊諺，盧先生是何人，他就 說是黃立儒，我又問黃立儒說你就是盧先生，黃立儒就說是 ，所以我就很確定盧先生就是黃立儒，後來在一樓時，我們 清點扣押物品，黃立儒他就每樣都說是他的等語（見原審卷 一第218頁至第221頁）。準此，警方在搜索期間係根據檢舉 事實及原審法院前揭搜索票上記載之受搜索人「姓名：綽號 盧先生之男子」主動向被告吳俊諺當場詢問「盧先生」為何 人？被告吳俊諺雖立即向警方回答係「黃立儒」，但被告吳 俊諺此部分供述內容，顯然係針對上開檢舉事實為之，而與 檢察官本案起訴共同被告黃立儒所涉共同販賣第三級毒品犯 行無涉；又警方既已在案發現場查獲共同被告黃立儒，而被 告吳俊諺、王冠霖係在經警方帶回警局後，方供出販賣給證 人劉伯威之毒品來源係共同被告黃立儒，則其等供出販賣毒 品愷他命之毒品來源及正犯已在警方查獲共同被告黃立儒之 後，並無先供出毒品來源或正犯後，警方才查獲之先後關係 ，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定要件不符。 ⑶至被告吳俊諺之辯護人雖另為被告辯護稱：依據警員職務報 告、搜索扣押筆錄、被告王冠霖於本院中之供述、證人即本 案承辦警員謝瑋庭於原審中之證述、證人劉伯威於警詢中之 證詞等可知，警方雖事先接獲檢舉人檢舉綽號「盧先生」之 男子涉嫌販賣毒品，然尚不知「盧先生」之真實身分，係被 告吳俊諺向警方供述「盧先生」係黃立儒後，警方才進一步 向黃立儒查詢後始能確知，本案確係因被告吳俊諺向警方供 述黃立儒之人別資料因而查獲黃立儒；況且，縱認黃立儒於 警方執行搜索時即坦承屋內扣案之毒品均為其所有，然依警 方當時蒐證所知黃立儒涉犯販賣毒品之案情，與被告吳俊諺 於本案中供出其交付給證人劉伯威之毒品來源之事實亦無關 連；亦即檢、警係因被告吳俊諺率先據實供述其所共犯販賣 毒品之來源為黃立儒之具體事證，始得知悉並對黃立儒此部 分犯行發動偵查程序，進而查獲黃立儒，被告自可適用毒品 危害防制條例第17條第1項規定減刑云云；被告王冠霖之辯 護人亦為被告辯護稱：被告王冠霖於警詢起，即供稱其此次 販賣第三級毒品愷他命來源為黃立儒一情，而依據證人即本 案承辦警員謝瑋庭於原審中之證述可知，雖警方在黃立儒住 宅現場扣得毒品並知悉「盧先生」即為黃立儒，然不能逕予
推論警方在黃立儒住宅現場扣得毒品並確認身分時，即一併 有客觀證據合理懷疑被告王冠霖交付予劉伯威知之愷他命來 源即為黃立儒；再者，縱使本件警方在黃立儒住宅現場扣得 毒品並知悉「盧先生」即為黃立儒，並由被告吳俊諺口中獲 悉「盧先生」為黃立儒，然斯時警方就被告王冠霖與吳俊諺 「共同販賣」第三級毒品予劉伯威之毒品來源即為黃立儒， 仍未知悉，亦即警方必應先釐清黃立儒、吳俊諺及被告王冠 霖3人之陳述內容，始能確認被告王冠霖與吳俊諺之犯罪事 實暨販賣毒品來源，則縱使在案發現場，被告王冠霖晚於吳 俊諺供稱「盧先生」為黃立儒，及於警局製作筆錄時間亦晚 於吳俊諺，然此種歷史之時序先後，僅為警方偵辦案件所必 然，對於被告王冠霖有供出毒品來源之「結果」認定應無妨 害，始符事理之平；另黃立儒於警詢自白請被告王冠霖帶一 包愷他命賣給劉伯威等語之警詢筆錄製作時間為104年10月2 日15時17分，晚於被告王冠霖在警詢自白毒品來源為黃立儒 （該警詢筆錄之製作時間為104年10月2日12時8分），是以 本案被告王冠霖應認確有供出販賣愷他命予劉伯威之毒品來 源黃立儒之情況，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定 要件相符，請依法給予減輕其刑云云。惟按刑法第62條所謂 發覺，指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之 人而言，並不以偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為 必要，祇須犯罪事實，確實存在，且有確切之根據得為合理 之可疑，而對其人發生嫌疑時，即得謂為已發覺。至偵查犯 罪機關如何發覺事實及犯罪嫌疑人，因個案情節不同而異， 並無一定之模式、方法或次序可循。故行為人是否符合自首 要件，應由法院依據卷內證據資料，綜合研析判斷，不能以 警察機關之移送書記載「自首」為斷，法院亦不得自行認為 偵查犯罪機關應依如何之線索、資訊、方法、次序查詢犯罪 嫌疑人，始能認定為已發覺（最高法院97年度台上字第6619 號判決意旨參照）；至於「實質上一罪」，例如吸收犯，其 低度行為已被高度行為所吸收，不另行論罪，祇就高度行為 論罪，法律上僅賦與一個單一犯罪事實之評價，如對犯罪事 實中之一部先為自首或已被發覺，其效力均應及於全部（最 高法院104年度台上字第181號判決意旨參照）。查本件警方 至上址執行搜索之前，係先在當場「偶然」破獲被告王冠霖 、吳俊諺本件檢察官起訴之共同販賣第三級毒品犯行，隨後 警方在整體不可分割之同一偵查作為下，立即持搜索票搜索 上址，而同時查獲於該處3樓的黃立儒在現場持有如扣押物 品目錄表所示包括第二、三級毒品在內之大量違禁物品，再 於同一時間，以現行犯逕行逮捕被告吳俊諺、王冠霖及黃立
儒一情，業如上述；本件警方當場既係先查獲被告王冠霖、 吳俊諺所涉本案事實，隨後在整體不可分割之同一偵查作為 即搜索上開處所期間內，又同時查獲黃立儒應為其本案與被 告王冠霖、吳俊諺共同販賣第三級毒品之高度行為所吸收之 持有第三級毒品低度行為，依上說明，黃立儒其本案所涉與 被告王冠霖、吳俊諺共同販賣第三級毒品犯行，業因該犯罪 事實中之一部即持有第三級毒品犯行已被發覺，而吸收犯之 實質上一罪係賦與一個單一犯罪事實之評價，故該一部被發 覺之效力應及於全部，應認亦已被發覺，亦即黃立儒縱使在 當場已向警方承認本案犯行，亦僅為自白，並無法構成自首 。故相對言之，在本件警方以現行犯查獲被告王冠霖、吳俊 諺所涉本案事實，隨即持搜索票執行搜索，亦同時以現行犯 查獲黃立儒本案持有第三級毒品之整體不可分割偵查作為期 間內，不論被告王冠霖、吳俊諺於何時向執行警員供稱「盧 先生就是黃立儒」一事，因當時警方已有確切之證據，足以 合理懷疑黃立儒涉嫌持有第三級毒品而發覺其犯罪，且警方 發覺黃立儒持有第三級毒品犯罪之效力已及於其本案共同販 賣第三級毒品之犯行，是縱認被告王冠霖、吳俊諺上開供述 屬於「供出毒品來源」，因與警方破獲黃立儒本件檢察官起 訴之共同販賣第三級毒品犯行，欠缺先後且相當的因果關係 ，被告吳俊諺、王冠霖仍不得依毒品危害防制條例第17條第 1項予以減刑。從而，被告等人尚無從適用毒品危害防制條 例第17條第1項減刑之規定，辯護人持上開理由主張被告吳 俊諺、王冠霖均適用上開規定減輕其刑云云，委無可採。(四)另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（ 最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判 決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定 科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上 酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法 院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。 ⑴被告吳俊諺部分：
查第三級毒品愷他命對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重 影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為
實乃法所不容而懸為厲禁；而被告吳俊諺行為時之年紀已滿 24歲，教育程度為高中肄業，職業為工（詳其警詢筆錄當事 人欄之記載，見偵卷第48頁），顯非智識程度低下或無社會 經驗之人，對此節實無從推諉不知，其竟無視國家對於杜絕 毒品危害之禁令而仍為前揭犯行，使施用者成癮，陷入不可 自拔之困境，且被告吳俊諺有毒品、詐欺罪前科，復因犯詐 欺罪甫於105年12月8日另經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑 3年，有臺灣高等法院被告前案記錄表附卷可證（見本院卷 第49頁至第52頁），素行難認良好，依一般社會通念，尚難 認有何情顯堪憫恕之情形；又被告吳俊諺所犯販賣第三級毒 品罪，法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬 元以下罰金」，有期徒刑部分經依累犯規定加重，再依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低法定本刑 為有期徒刑3年7月，已可就實際販賣毒品的情節、數量、惡 性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，且無過重之處， 依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，並無情輕法重 之情，客觀上亦無足以引起一般同情之情狀，自無依刑法第 59條規定予以遞酌減其刑之必要。
⑵被告王冠霖部分：
被告王冠霖與被告吳俊諺、黃立儒共同為上開販賣第三級毒 品之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬 不當，應予非難；然考量被告王冠霖並無犯罪前科，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第54頁），素 行尚稱良好，其行為時甫滿18歲，尚未成年，思慮難免不週 ，又共同販賣第三級毒品之次數僅1次，對象僅1人，且無實 際獲利，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，仍屬 小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達於罪無可赦之 嚴重程度；本院因認其所犯雖已因偵審自白而減輕其刑，惟 減輕後之法定最低本刑為有期徒刑3年6月，與其本件犯行之 情節相衡，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之 感，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，故依 刑法第59條之規定，對被告王冠霖上揭犯行，酌量遞減輕其 刑。
五、沒收部分：
(一)本次刑事法律有關沒收制度修法之說明
⑴查被告等人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月 30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項 修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外 國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰
及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑 ），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁 判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比 較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又 本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使 其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11 條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收 』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此 限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係， 依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前 制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再 適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優 於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律 另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本 條之修正立法理由參照）。
⑵而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相 關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1 日）失效，毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於 105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正前 毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所 用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正後則規定「 犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』， 均沒收之。」考其立法意旨略謂：「一、為因應中華民國刑 法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴 大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所 有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章 已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式 ，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第 1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章 之規定。三、原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章 相同，而無重複規範必要，爰刪除之」等旨，再參酌本次刑 法修正關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」 之沒收，增訂第38條第4項：「於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額」之規定，可見關於販賣毒品所 用之物，其沒收或追徵除有修正後刑法第38條之2第2項之情 形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條
例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 ，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而犯罪所得沒收部分 ，則回歸刑法規定。又按金錢為代替物，重在兌換價值，而 不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所 得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品 所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227 號判決要旨參照）。
(二)經查：
⑴扣案被告吳俊諺共同販賣第三級毒品所得財物1千元現金， 尚未交給共同被告黃立儒，復已扣案，應依修正後刑法第38 條之1第1項前段規定，宣告沒收。
⑵扣案證人劉伯威所購得之愷他命1包，係其為供己施用而購 入，應由檢察官另為適法之處理。
⑶其餘扣案物品，並無證據證明與被告吳俊諺本案犯行有關， 亦不予宣告沒收。
肆、本院之判斷
一、上訴駁回部分
(一)被告吳俊諺上訴理由略以：依證人即本案承辦警員謝瑋庭原 審中之證述內容，足認警方雖事先接獲檢舉人檢舉綽號「盧