臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第126號
上 訴 人
即 被 告 顏宜賢
選任辯護人 張淑琪律師
參 與 人 馬詠承
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
4年度訴字第1134號中華民國105年12月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵緝字第1124號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、顏宜賢前因施用毒品案件，分別經臺灣臺中地方法院以102 年度中簡字第1375號判決判處有期徒刑3月確定，以及以103 年度中簡字第108號判處有期徒刑4月確定，嗣上開兩案經裁 定合併定應執行有期徒刑6月確定，於民國103年6月27日執 行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命，屬毒品危害 防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販 賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意，持用其所有之不詳廠牌行動電話（搭配非其所有之 門號0000000000號晶片卡）作為與購毒者聯絡之工具，為下 列犯行：
㈠、顏宜賢於103年10月24日12時21分至13時9分許，以門號0000 000000號行動電話與王耀煌使用之門號0000000000號行動電 話聯繫交易甲基安非他命事宜，2人相約在臺中市○○區○ ○路0段000號「雙A檳榔攤」外碰面，由顏宜賢交付1包甲基 安非他命予王耀煌，並向王耀煌收取價金新臺幣（下同）3, 000元。嗣因顏宜賢交付之甲基安非他命數量不足，顏宜賢 於同日14時5分至18時44分許，以門號0000000000號行動電 話與王耀煌使用之門號0000000000號聯繫，2人於同日18時 44分通話後之某時，至臺中市西屯區重慶路與成都路口附近 ，由顏宜賢將不足之甲基安非他命交予王耀煌。㈡、顏宜賢於103年10月30日19時44分至20時11分許，以門號000 0000000號行動電話與王耀煌使用之門號0000000000號行動 電話聯繫交易甲基安非他命事宜，2人相約在臺中市西屯區 西屯路與太原路口「三媽臭臭鍋」對面碰面，由顏宜賢交付 1包甲基安非他命予王耀煌，並向王耀煌收取價金3,000元。 嗣因顏宜賢交付之甲基安非他命數量不足，王耀煌於同日20 時41分至22時38分許，以門號0000000000號行動電話與顏宜 賢使用之門號0000000000號聯繫，然直至同年11月1日止，
顏宜賢均未將不足之甲基安非他命數量交予王耀煌。二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證 人王耀煌於警詢之陳述，業經被告之辯護人主張不具證據能 力，本院認亦無符合刑事訴訟法第159條之3及第159條之4傳 聞證據例外之要件，是認證人王耀煌於警詢之證述，不具證 據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。除前述證人 王耀煌警詢陳述無證據能力外，本判決認定事實所引用之供 述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備 程序時，均不爭執該等證據之證據能力，亦未於言詞辯論終 結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違 法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體方面
一、訊據被告顏宜賢固坦承門號0000000000號係其所持用，附表 二所示門號0000000000號與門號0000000000號通訊監察譯文 確係其與王耀煌之對話等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯行，辯稱：其並未販賣甲基安非他命給 王耀煌云云。然查：
㈠、關於103年10月24日販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分 ：
⒈被告於103年10月24日販賣價值3,000元之甲基安非他命給王 耀煌等情，業據證人王耀煌於偵查中證稱：103年10月24日
當日中午，其與被告約在臺中市○○路0段000號雙A檳榔攤 碰面，被告騎機車過來，其開廂型車，後來在其車上交易成 功，其向被告購買3,000元之甲基安非他命，但被告當時給 的毒品數量不足，後來其用公共電話打給被告，但他一直不 接，後來到當天晚上，其與被告才又約在成都路與重慶路附 近，被告將不足的量補給其等語；及於原審審理時證稱：其 與被告於2、3年前在觀護人室採尿時，經朋友介紹認識，說 可以向被告拿甲基安非他命，其與被告沒有任何仇恨、怨隙 ，也沒有要陷害被告，其於警詢、偵查中之陳述均係自由陳 述，103年10月24日12時21分1秒到18時44分54秒之通訊監察 譯文是其與被告之通話，103年10月24日12時21分1秒其與被 告在討論交易甲基安非他命之時間、地點，直到同日13時9 分9秒通話時，被告提到向上路6段810號之「雙A檳榔攤」， 就是確定要到「雙A檳榔攤」交易，其於通話後10幾分鐘到 達「雙A檳榔攤」，被告騎機車過來到其車上，其交付現金 3,000元給被告，被告拿1包甲基安非他命給其，其沒有秤重 ，但其一看就知道甲基安非他命數量不夠，被告也說數量不 夠，晚一點會補給其，其因而於同日14時5分5秒至18時44分 54秒間持續打電話給被告，最後約在重慶路與成都路口補交 毒品，其於18時44分通話後20分鐘到重慶路與成都路口，被 告拿1包甲基安非他命給其，其於警詢中陳稱最後是在19時 左右，在臺中市西屯區重慶路與成都路口交易，其拿3,000 元向他購買甲基安非他命，但被告只拿約2,000元的量給其 等內容，是將2次交易毒品及補交毒品之情況混在一起講， 今日所述較為正確等語明確。
⒉被告持用之0000000000號行動電話與王耀煌持用之00000000 00號行動電話，於103年10月24日，有如附表二編號1至11之 通聯與對話內容，業據被告供述及證人王耀煌證述在卷，並 有通訊監察譯文在卷可稽。上開通話內容在形式上固看不出 有何關於販賣第二級毒品甲基安非他命之交易對話，惟證人 王耀煌業已證稱該等通話內容係聯繫向被告購買甲基安非他 命及補足不足之甲基安非他命分量等對話內容，已如前述， 且被告於原審審理時亦供稱：「（103年10月24日中午你有 無跟王耀煌在雙A檳榔攤那邊見面？）是有見面。」、「（ 為何要見面？）因為他在那邊等我。」、「（為何要等你？ ）他說要看我這裡有沒有東西，即安非他命，我說沒有。」 、「（你們那天在那裡見面，他就是要跟你買甲基安非他 命，是否如此？）他意思是這樣子，但是我身上沒有東西。 」、「（當天晚上7點多，你跟他是否又在臺中市西屯區重 慶路跟成都路路口附近見面？）那時候有見面。」、「（為
何見面？）我跟他講說，他也是要安非他命，但是我身上沒 有，我說我身上沒有安非他命。」、「（他用什麼理由約你 見面？）他就說看我在哪裡，他就這樣跟我說要買安非他命 ，我說身上沒有。」、「（電話聯絡的時候，他的意思是否 就是要跟你買安非他命，而你知道，是否如此？）是。」、 「（103年10月24日中午你們在臺中市○○路○段000號雙A 檳榔攤見面之前，電話聯絡的時候，你就已經知道他是要跟 你買，他跟你約在雙A檳榔攤，是要跟你買甲基安非他命， 是否如此？）是。」等語，足見證人王耀煌於103年10月24 日中午與被告電話聯絡，是為了向被告購買甲基安非他命， 且於電話聯繫之後亦確有見面；另證人王耀煌於同日晚上跟 被告電話聯絡亦是為了甲基安非他命乙事，且於通話後亦確 有見面。
⒊如附表二編號1至11之通話內容，係證人王耀煌為了向被告 購買甲基安非他命而與被告間之對話，業據被告於原審審理 時供述明確，已如上述。則被告上開陳述內容佐以如附表二 編號1至11所示之通訊監察譯文，已足以補強證明證人王耀 煌於偵查中、原審審理時證述內容之真實性。所應審究者， 僅為證人王耀煌與被告於上開聯繫通話後，是否有如證人王 耀煌所述與被告交易甲基安非他命之情節？而此即應勾稽證 人王耀煌與被告2人所述何者較符合生活經驗常情。本院查 ：
⑴證人王耀煌於偵查中及原審審理時證稱：其於103年10月2 4日13時9分通話後某時至臺中市○○區○○路0段000號「 雙A檳榔攤」，以3,000元之代價向被告購買甲基安非他命 ，嗣因被告交付之甲基安非他命數量不足，雙方又於同日 18時44分通話後20分鐘至重慶路與成都路口碰面，由被告 補給1包甲基安非他命予王耀煌等情，對照如附表二編號1 至11所示通話內容，原無不符合經驗常情之處。且依上開 通訊監察譯文所示內容，可知被告與王耀煌於103年10月 24日12時21分許通話時，向王耀煌表示等一下要去龍井， 王耀煌詢問「不要等我一下嗎？」被告遂與王耀煌相約在 「世錚國中」碰面，嗣於同日12時54分許、58分許、13時 9分許，王耀煌復撥打被告前揭門號，與被告確認約定地 點，被告亦多次告知王耀煌如何前往約定地點，最終2人 確定在「雙A檳榔攤」碰面；嗣王耀煌於同日14時5分許再 撥打被告前揭門號，詢問被告能否提早半小時碰面，於18 時44分許再以0000000000號公共電話撥打被告前揭門號， 雙方約定於成都路與重慶路口見面，被告表示已久候多時 ，並再告知王耀煌其所在地點等情，核與證人王耀煌於原
審審理時證述103年10月24日向被告購買甲基安非他命及 被告補交甲基安非他命之過程相符。
⑵證人王耀煌與被告素無怨隙或仇恨，業經證人王耀煌於原 審審理時證述屬實（見原審卷第79頁），則證人王耀煌當 無為誣陷被告而為虛偽陳述之動機。又被告於105年9月22 日原審審理時辯稱：其於103年10月24日有到「雙A檳榔攤 」與王耀煌見面，只是跟王耀煌說其沒有甲基安非他命可 以賣，因為其不會在電話中講有沒有甲基安非他命云云。 嗣於105年11月10日原審審理時則改稱：103年10月24日該 次，其與王耀煌係合資向藥頭購買甲基安非他命，其與王 耀煌各出資3,000元云云，則被告前後之辯解已有不一。 ⑶被告於原審審理時業已供承王耀煌於103年10月24日撥打 電話之目的係要向其購買甲基安非他命。觀諸附表二編號 1之通訊監察譯文內容，被告與王耀煌於103年10月24日12 時21分通話時，人在水湳，準備前往龍井，電話中被告與 王耀煌一再確認雙方所在位置，並告知王耀煌如何前往約 定地點「雙A檳榔攤」，衡諸經驗常情，倘若被告確無甲 基安非他命可供交易，大可於電話中告知王耀煌，何需於 前往龍井前，特地至「雙A檳榔攤」與王耀煌碰面，告知 王耀煌其無甲基安非他命可供交易？是被告上開辯解，明 顯悖於常情。再者，被告於同日14時5分至18時44分復與 王耀煌電話聯繫約定在臺中市西屯區重慶路與成都路口碰 面，而被告於103年10月24日18時44分許接聽電話時，接 收基地臺位於臺中市○區○○○○街00○0號，距離臺中 市西屯區重慶路與成都路口約650公尺，有附表二編號11 通訊監察譯文及GOOGLE地圖各1份附卷可考（見偵卷第28 頁反面，原審卷第123頁），被告於原審審理中亦自承該 日晚上7點多有與王耀煌在臺中市重慶路與成都路附近見 面（見原審卷第97頁反面），堪認被告確依約前往臺中市 西屯區重慶路與成都路口。則被告如於同日13時9分特地 至「雙A檳榔攤」與王耀煌碰面，告知王耀煌其無甲基安 非他命可供交易，其又何需於同日18時44分通話後，再次 前往臺中市西屯區重慶路與成都路口與王耀煌碰面？顯見 被告上開辯解有違經驗常情，尚難採信。
⑷基上說明，證人王耀煌之證述應屬可採，被告確有於103 年10月24日販賣價值3,000元之甲基安非他命給王耀煌。㈡、關於103年10月30日販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分 ：
⒈被告於103年10月30日販賣價值3,000元之甲基安非他命給王 耀煌等情，業據證人王耀煌於偵查中證稱：103年10月30日
之通訊監察譯文，其與被告約在西屯路與太原路的「三媽臭 臭鍋」對面的手機店外，其向被告買3,000元的甲基安非他 命，這次被告沒有欠其毒品數量，其與被告一手交錢、一手 交貨，當天晚上其又前往復興路橋，再向被告購買1,500元 的甲基安非他命，這次被告給其的毒品數量不足，其於103 年10月31日就一直打電話給被告，但被告都不接，直到103 年11月1日下午還是在等上手把毒品交給被告，但被告一直 沒有補給其，後來其就入監服刑了等語；及於原審審理時證 稱：103年10月30日19時44分至20時11分之通訊監察譯文， 係其與被告之通話，其與被告約在「三媽臭臭鍋」附近交易 甲基安非他命，幾分鐘後被告騎機車過來，其與被告在路邊 交易，其交付3,000元給被告，被告拿1包甲基安非他命給其 ，其當場發現毒品數量不足，向被告反應，被告承諾要再補 給其，其因而於同日20時41分打電話給被告約22時30分在復 興陸橋下碰面，後來因其在工作，其於22時38分又打電話跟 被告約隔天1點見面，103年10月31日17時12分到21時13分其 持續撥打電話給被告，催促被告補毒品給其，但被告都不接 電話，同日23時11分至103年11月1日21時19分之通話，也是 要被告補103年10月30日交易不足之毒品數量給其，警詢時 因其看到103年10月31日後面的譯文，想到補交毒品數量的 事，因而未在警詢時陳述在「三媽臭臭鍋」交易之事，但其 確認103年10月30日有在「三媽臭臭鍋」交易1次，後續電話 聯絡的都是補交毒品的事情，沒有再次交易，其於偵查中陳 述其又到復興陸橋下向被告購買1,500元的甲基安非他命等 內容是當時記錯了，其在「三媽臭臭鍋」交易後，就沒再跟 被告見面，被告沒有將毒品補給其，其後來就入監了；其打 電話給被告都是要向被告買甲基安非他命，與被告並無私底 下之交誼，也不曾因約唱歌或借錢等因素打電話給被告等語 明確。
⒉被告持用之0000000000號行動電話與王耀煌持用之00000000 00號行動電話，於103年10月30日，有如附表二編號12至18 之通聯與對話內容，業據被告供述及證人王耀煌證述在卷， 並有通訊監察譯文在卷可稽。上開通話內容在形式上固看不 出有何關於販賣第二級毒品甲基安非他命之交易對話，惟證 人王耀煌業已證稱該等通話內容係聯繫向被告購買甲基安非 他命及補足不足之甲基安非他命分量等對話內容，已如前述 ，且被告於原審審理時亦供稱：「（10月30日王耀煌是不是 有約你要在三媽臭臭鍋那邊見面？）那時候他有打電話給我 ，要約在那邊見面。」、「（為何要約你在那邊跟他見面？ ）那時候在問我有沒有安非他命，我說沒有。」、「（所以
他的意思在10月30日在電話中他跟你對話，約見面的意思， 他也是要跟你買甲基安非他命，是否如此？）他的意思是這 樣子。」、「（你是否也知道？）我知道。」、「（當天他 打電話給你要約在復興陸橋下等，你就說『好啦』，當天為 何又要跟你約10點半在復興陸橋下等？）那時候他打電話說 他要在那邊等，我那時候是剛下班的時候。」、「（所以他 找你要作何事？）他找我也是看我身上有沒有安非他命賣給 他，我說沒有。」等語，亦足見證人王耀煌於10月30日與被 告之電話聯絡目的，係為了向被告購買甲基安非他命，被告 雖否認於如附表編號12至15所示之通話後有與王耀煌見面， 惟依上開通話內容所示，被告與王耀煌一直聯絡見面之確切 地點，且如附表編號15所示：證人王耀煌說「三八臭臭鍋對 （譯文應係誤載為『斷』）面。」被告即應說「好啦」，顯 見被告與王耀煌在上開通話後應有碰面無誤。
⒊如附表二編號12至15之通話內容，係證人王耀煌為了向被告 購買甲基安非他命而與被告間之對話，業據被告於原審審理 時供述明確，已如上述。則被告上開陳述內容佐以如附表二 編號12至15所示之通訊監察譯文，已足以補強證明證人王耀 煌於偵查中、原審審理時證述內容之真實性。所應審究者， 僅為證人王耀煌與被告於上開聯繫通話後，是否有如證人王 耀煌所述與被告交易甲基安非他命之情節？而此即應勾稽證 人王耀煌與被告2人所述何者較符合生活經驗常情。本院查 ：
⑴證人王耀煌於偵查中及原審審理時證稱：其於103年10月 30日20時11分通話後，至臺中市西屯區西屯路與太原路交 岔路口之「三媽臭臭鍋」對面之通訊行前，以3,000元之 代價向被告購買甲基安非他命1包，因被告交付之甲基安 非他命數量不足，王耀煌於103年10月30日20時41分至103 年11月1日20時19分陸續撥打電話予被告，催促被告補交 毒品等情，對照如附表二編號12至18所示通話內容，原無 不符合經驗常情之處。且依如附表二編號12至28之通訊監 察譯文所示內容，可知被告與王耀煌於103年10月30日19 時44分許通話時，告知王耀煌其人在臺中市西屯路與太原 路，要王耀煌前往該處與其碰面，王耀煌於同日20時0分 、8分許撥打電話詢問催促被告，嗣於同日20時11分許王 耀煌再撥打電話告知被告其在「三媽臭臭鍋」對面，被告 即答稱「好啦」，嗣王耀煌於20時41分許又撥打電話予被 告，與被告相約22時30分許在復興陸橋下碰面，被告亦答 稱「好啦」，王耀煌另於22時38分撥打電話予被告詢問「 現在到1點可以嗎？」被告回稱「我現在在復興這邊啊」
、「沒關係，屆時你再打電話」，王耀煌復於103年10月 31日17時12分至23時11分接續撥打電話及傳簡訊予被告， 被告於23時11分始接聽電話，惟向王耀煌表示「要晚點， 我也等到要暈掉了」，於104年11月1日20時7分至21時19 分，王耀煌復接續撥打電話予被告詢問「有沒有消息了？ 」「要去哪邊找你？」「還要等喔？」「都沒有消息就對 了」，被告則答稱「我等一下打電話給你」、「等一下啦 」、「可能沒有」、「他是跟我說10點，有的話我再跟你 說」等情，核與證人王耀煌於原審審理時證述103年10月 30日向被告購買甲基安非他命，被告交付之甲基安非他命 數量不足，王耀煌於103年10月30日至同年11月1日撥打電 話詢問、催促被告補交毒品等情節吻合。
⑵被告於原審審理時則供稱：103年10月30日王耀煌打電話 給其問其有無甲基安非他命，約其在「三媽臭臭鍋」碰面 ，當天王耀煌說要約在復興陸橋下也是要看其身上有無甲 基安非他命可以賣他，其也沒到復興陸橋下跟王耀煌碰面 ，電話中都是在敷衍王耀煌等語，惟依如附表二編號15所 示通訊監察譯文內容，證人王耀煌說「三八臭臭鍋對面。 」被告即應說「好啦」；且當時通話基地臺位置在臺中市 ○○區○○路0段000號，與被告、王耀煌約定地點臺中市 西屯區太原路與西屯路交岔路口相距僅350公尺，亦有附 表二編號15之通訊監察譯文及GOOGLE地圖在卷可考（見偵 卷第29頁，原審卷第121頁），足證被告確有依約前往約 定地點與王耀煌碰面。是被告辯稱其於當日上開通話後未 與王耀煌見面云云，自不足採。
⑶基上說明，證人王耀煌之證述應屬可採，被告確有於103 年10月30日販賣價值3,000元之甲基安非他命給王耀煌。㈢、按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法 院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違 背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指摘為違法，而資 為第三審上訴之適法理由。又證人之陳述有部分前後不符， 究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本 事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有 不符，即認其全部均為不可採納。經查：
⒈證人王耀煌雖曾於警詢時陳稱：其於103年10月24日與被告 最後交易時間係當天晚上7點，在臺中市西屯區重慶路與成 都路口，以3000元向被告購買甲基安非他命，103年10月30 日至103年11月1日之通訊監察譯文是因為被告尚欠其一些毒 品，所以要被告再補給其，但被告後來沒有拿給其，也沒有 與被告碰面等語（見偵卷第19至21頁）。然證人王耀煌於偵
查中及原審審理時均明確證稱：103年10月30日與被告在臺 中市西屯區太原路與西屯路「三媽臭臭鍋」附近交易甲基安 非他命1次等語明確（見偵卷第65頁，原審卷第90至92頁） ，且證人王耀煌於原審審理時亦證稱：其於警詢時將103年 10月24日交易毒品及補交毒品之情況混在一起講，今天有一 通一通譯文檢視，所述較為正確；103年10月30日那次，其 於警詢時是看到後面約在復興陸橋下的通訊監察譯文，只想 到被告補交付毒品那個部分，其知道「三媽臭臭鍋」那次確 實有交易，後來量不太夠，才會一直打電話等語（見原審卷 第88頁、第90頁反面）。衡諸情理，倘若被告於103年10月 24日13時9分後在「雙A檳榔攤」交易甲基安非他命，於103 年10月30日才補交該次交易不足之數量，則被告與王耀煌當 無必要於103年10月24日18時44分再度於臺中市西屯區重慶 路與成都路口碰面，而王耀煌於103年10月24日18時44分後 迄103年10月30日19時44分止，未再撥打電話予被告催促或 詢問被告何時得以補交毒品，亦顯示王耀煌已於103年10月 24日18時44分通話後取得被告補交付之毒品，則被告與王耀 煌於103年10月30日在「三媽臭臭鍋」碰面，應係再次交易 甲基安非他命無誤。
⒉證人王耀煌於偵查中另證稱：其於103年10月30日先在臺中 市西屯區太原路向被告買3,000元之甲基安非他命，同一天 晚上又前往被告指定之復興陸橋下，跟他拿1,500元甲基安 非他命，這一次被告有欠數量，所以其於103年10月31日到 11月1日一直打電話給被告，但被告都不接電話等語（見偵 卷第65頁）。然證人王耀煌於原審審理時證稱：其於103年 10月30日20時11分通話後與被告在「三媽臭臭鍋」見面，當 時有向被告買甲基安非他命，其不會在半小時內又向被告表 示要購買甲基安非他命，約在復興陸橋下那次，是被告20時 11分該次交易交付的甲基安非他命數量不夠，其才打電話跟 被告約在復興陸橋下見面，但之後其沒有再與被告碰面，偵 訊時是其記錯了等語（見原審卷第91頁反面、第92頁）。另 觀諸附表二編號15、16所示之通訊監察譯文，被告與王耀煌 於103年10月30日20時11分許通話後，在「三媽臭臭鍋」對 面碰面交易甲基安非他命，王耀煌隨即於同日20時41分許撥 打電話予被告，與被告相約22時30分在復興陸橋下碰面，有 通訊監察譯文在卷可按（見偵卷第29頁）。被告與王耀煌既 已於103年10月30日20時11分甫交易甲基安非他命成功，當 無可能隨即於20時41分再次向被告表示購買甲基安非他命之 意，是證人王耀煌於偵查中所述，應係記憶錯誤所致，被告 與王耀煌於103年10月30日當天交易甲基安非他命之次數應
為1次。
⒊基上說明，證人王耀煌之證述雖有出入之處，然其係因記憶 模糊或未詳細檢視通訊監察譯文，而為前揭不一之陳述，惟 比對通訊監察譯文，佐以被告自白該等通訊監察譯文確係王 耀煌要向其購買甲基安非他命之通話內容，雙方於103年10 月24日確有於上揭地點見面2次等語，佐以被告於103年10月 30日通話時之基地臺位置等情，已堪認定證人王耀煌於偵查 中及本院審理時證述103年10月24日及同月30日向被告購買 甲基安非他命各1次之內容應屬可採。
㈣、查甲基安非他命物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴， 風險甚高，且販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或7年以 上有期徒刑，得併科鉅額罰金，刑責甚重。而甲基安非他命 可任意分裝，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、 當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整， 因之販賣之利得，除經被告坦承或帳冊價量均臻明確外，委 難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難 執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案被告販賣甲基 安非他命予證人王耀煌2次，雖依卷內證據無從得知被告所 購入甲基安非他命之成本究為若干，然被告若無營利之意圖 ，應無甘冒被查緝法辦科以重刑之危險，平白為該買賣之行 為，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買 賣差價牟利之意圖及事實，此應屬符合論理法則且不違背社 會通常經驗之合理判斷。是被告應有從中賺取價差之營利意 圖，至為灼然。
㈤、綜上所述，被告確有上開2次販賣甲基安非他命給王耀煌之 犯行，其所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行 堪以認定。
二、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二 級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
㈡、被告2次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為各自獨立 ，應予分論併罰。
㈢、被告前因施用毒品案件，分別經臺灣臺中地方法院判處有期 徒刑3月、4月確定，嗣經同法院裁定定應執行刑為有期徒刑 6月確定，於103年6月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑
為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈣、按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最 高法院99年度臺上字第2218號判決意旨參照）。再按毒品危 害防制條例第17條第1項規定為：「犯第四條至第八條、第 十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體 提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供 給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手， 因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典 。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒 品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公 務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。 被告供稱其甲基安非他命來源係綽號「阿不拉」之男子云云 ，惟經原審向臺灣臺中地方法院檢察署及臺中市政府警察局 第一分局函詢，均獲覆稱：被告並未提供綽號「阿不拉」之 男子詳細年籍資料、聯絡方式，後續未再賡續查辦其毒品上 手來源等情，有臺中市政府警察局第一分局105年1月28日中 市警一分偵字第1050000250號函文暨函附之員警職務報告、 臺灣臺中地方法院檢察署105年3月22日中檢秀強104蒞10465 字第029174號函文附卷可參（見原審卷第32、34、44頁）。 故被告販賣甲基安非他命之犯行，自無毒品危害防制條例第 17條第1項減刑寬典之適用。
三、原審認被告罪證明確，適用修正後刑事訴訟法第455條之12 、第455條之24第2項、毒品危害防制條例第4條第2項、第19 條第1項（修正後）、刑法第11條、第2條第2項、第47條第1 項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第4項、第40條第 1項（修正後）等規定，審酌被告有傷害、施用毒品前科， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，被告之素行難認 良善，被告為貪圖販毒可得之高額利潤，未能正視販賣毒品 所帶來之危害以致觸犯重典，被告販賣甲基安非他命所得共 計6,000元，所得非高，販賣之次數為2次，販賣對象為同一 人，被告犯後否認犯行之態度等一切情狀，就2次販賣第二 級毒品犯行分別量處7年10月，並定其應執行刑為有期徒刑9
年，復為後述四、沒收部分之說明。經核原判決認事用法並 無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨猶執前詞 否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
四、沒收部分：
㈠、被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日 、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3 第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中 ，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特 別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然 人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒 收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條 之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特 別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非 法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知 他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相 當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因 而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符 合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人 之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條 款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「 有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或 為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。㈡、前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定 外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正 ，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前 施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。 」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵 償。又毒品危害防制條例配合刑法修正，其第18條第1項修 正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二 級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之； 查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理 由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練 之用者，得不予銷燬」、第19條第1項修正為：「犯第4條至
第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。 參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰 、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別 規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則 。惟105年6月22日修正、7月1日施行之毒品危害防制條例， 有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正刑法。㈢、依上開說明，本案應適用裁判時法即修正後刑法沒收專章及 修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定宣告沒收。㈣、另「財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論 終結前，向該管法院聲請參與沒收程序。…第三人未為第1 項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒 收程序…。」、「參與人財產經認定應沒收者，應對參與人 諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之 判決。前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與 理由。理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定 應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適 用之法律。第1項沒收應與本案同時判決。但有必要時，得 分別為之」、「參與人經合法傳喚或通知而不到庭者，得不 待其陳述逕行判決」，105年5月27日新修訂刑事訴訟法第45