臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第100號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣彰化地方法院105 年
度訴字第419 號中華民國105 年11月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方法院檢察署105 年度偵字第4030號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案監視器主機壹台、電源線壹條、按摩油貳個及帳冊壹本，均沒收之。
犯罪事實
一、乙○○係址設彰化縣○○鎮○○路0 段000 號、000 號「真 善美舒壓會館」之實際負責人，並僱用俞○○擔任現場管理 人，於民國105 年1 月20日20時許，乙○○與俞○○基於意 圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、容留以營利之犯意 聯絡，於男客詹○○前來該會館消費時，推由俞○○媒介且 容留詹○○與徐○○在店內2 樓包廂內為性交之行為，其方 式為男客以陰莖插入女子之陰道內至射精，收費新臺幣（下 同）3,200 元，其中1,200 元由徐○○與乙○○六、四分帳 ，餘歸徐○○取得。嗣於同日晚間8 時45分許，經警持臺灣 彰化地方法院核發之搜索票前往上址執行搜索，當場查獲適 完成性交行為而尚未交付、收受服務代價之詹○○與徐○○ ，並扣得乙○○所有供上開犯罪所用之監視器主機1 台、電 源線1 條、按摩油2 個、帳冊1 本。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
被告乙○○對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之 證據能力，於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第19 頁正反面），於本院言詞辯論終結前復未聲明異議（見本院 卷第27頁至28頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明 如下：
一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外 擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」 立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例 外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義， 故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符 前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會 議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書 面供述），檢察官、被告，或同意本判決所引用之下列供述 證據之證據能力（見本院卷第19頁正反面），或未於言詞辯 論終結前聲明異議（見本院卷第27頁至28頁），視為同意作 為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當 取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件 之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。二、復按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之 規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引 之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被 告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公 務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自 得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承其係「真善美舒壓會館」之負責人一情不諱 ，惟矢口否認有何意圖營利而媒介、容留服務小姐徐○○與
男客詹○○為性交行為之犯行，並辯稱：我開店是二個小時 1,200 元，小姐六，我四，我還要付房租，還要繳營業稅， 還要供小姐吃住，如果我有不法所得，可以判我有罪，如果 沒有，請給我公平的清白，另外裝監視器是為了防止打架， 或怕丟東西，每家都是這樣做的，不知小姐有為性交易行為 云云。
二、經查：
㈠共犯俞○○於105 年1 月20日20時許，在其任職之彰化縣○ ○鎮○○路0 段000 號、168 號「真善美舒壓會館」內，招 呼並帶同男客詹○○進入店內2 樓包廂，並叫徐○○進入該 包廂內，詹○○與徐○○在該包廂內完成性器官插入之性交 行為，收費為3,200 元，其中1,200 元由徐○○與店家六、 四分帳，其餘歸徐○○取得等情，已據證人詹○○於警詢中 證稱：我於105 年1 月20日20時許，至彰化縣○○鎮○○里 ○○路○段000 號、000 號「真善美舒壓會館」，俞○○帶 我進入2 樓房間包廂，並介紹該店應召小姐進房，該應召女 子進房之後，先幫我脫光身上衣服褲子，按摩半小時後，該 應召女子就問我今天要不要消除疲勞，並告知我半套服務要 加600 元為1,800 元，全套服務要加2,000 元為3,200 元， 我告知要做全套服務，她就預先拿保險套穿戴我下體生殖器 ，就把我的生殖器放入她下體生殖器抽動直到射精為止，全 套多收2,000 元，現場查獲使用過之保險套是我所戴的，因 遭警員查獲，消費金額3,200 元未及拿給小姐等語（見105 偵4030卷第13頁至15頁）；於偵訊中證稱：我當天是包含性 交之全套服務，是徐○○跟我性交易，我穿好衣服警察就進 來等語（見105 偵4030卷第94頁反面至95頁、98頁反面）； 並於臺灣彰化地方法院105 年度訴字第496 號另案（下稱另 案）審理時證稱：我第一次去「真善美舒壓會館」是俞○○ 在場，我問俞○○有沒有作全套或半套，俞○○說要我跟小 姐問，要我跟小姐「喬」（臺語），俞○○就帶我去2 樓包 廂，…被查獲這次至「真善美舒壓會館」也是遇到俞○○， 我問俞○○9 號小姐在不在，俞○○說有，我就上樓，被查 獲當天我作全套服務，小姐從包廂內置物籃拿出保險套等語 （見另案卷第70、71頁反面、72頁反面）；證人即查獲警員 鄭榮宗於另案原審審理時證稱：查獲前我於104 年12月29日 到場查訪，並用密錄器攝錄，聲搜卷附所拍到站在櫃檯的人 是俞○○等語（見另案卷第63頁反面），此外，復有照片2 張、現場平面圖2 張（見105 偵4030卷第38至42頁）、探訪 照片6 張（見原審105 年度聲搜字第83號卷〈下稱聲搜卷〉 第4 至6 頁）及扣案之保險套1 個可證；復有卷附共犯俞○
○自承作為店內女子與店家六、四分帳之帳冊紀錄1 份在卷 （見105 偵4030卷第102 至136 頁反面）可資佐證，是此部 分應可認定。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，另證人徐○○於警詢、偵訊中雖均 否認有與詹○○從事性交易云云（見105 偵4030卷第21頁反 面、96頁反面）。然查：
⒈證人詹○○與俞○○並無糾紛、仇恨，業據證人詹○○陳明 在卷（見105 偵4030卷第15頁），是證人詹○○應無誣陷俞 ○○之理。而俞○○於證人詹○○首次至「真善美舒壓會館 」，就證人詹○○詢問有無作全套或半套時，俞○○既要詹 ○○跟小姐問、「喬」（臺語），已據證人詹○○證述如前 ，是被告經營之「真善美舒壓會館」，其內之女子徐○○確 有與他人為性交之行為，堪以認定。
⒉警員查獲本案前，係因民眾檢舉該處有從事性交易行為，而 由警員先行前往蒐證，並發現店內有從事性交易之情形，而 向原審法院聲請搜索票等事實，有探訪工作報告表、照片、 平面圖、位置圖、「真善美舒壓會館」登記基本資料查詢在 卷（見聲搜卷第3 至13頁）可證，可見「真善美舒壓會館」 店內確實有小姐從事性交易行為。再參酌現場包廂內設有運 作中之監視器主機，有監視器鏡頭8 支，設置於櫃檯、走道 、門口等處，業據證人鄭榮宗證述明確（見另案原審卷第66 頁）；另證人詹○○於偵訊、另案原審審理中分別證稱：包 廂內的燈一直是昏暗的，外面有很多人說警察臨檢，燈就忽 開忽關，…包廂內有監視器，有很多畫面，可以看到外面的 情況，…包廂內有監視器畫面，我印象很深，有4 格，其中 1 格是照著門口招牌，我想看電視，但小姐把它轉到監視器 畫面，…警察進來後，我有看到電視螢幕有很多鏡頭，有樓 梯、店門口，有人來會看得到等語（見105 偵4030卷第95頁 、另案原審卷第71頁反面、72頁反面），則倘該店僅提供客 人與小姐從事合法之按摩、推拿，何需於包廂內設置可觀看 外面情形以逃避警察查緝之監視器鏡頭畫面，又何需於警察 臨檢時，以忽開忽關之燈光暗示客人與小姐儘速進行湮滅現 場證據之行為，是被告辯稱裝監視器是為了防止打架，或怕 丟東西，亦不知小姐有為性交易行為云云，顯非可採。 ⒊證人徐○○所證，顯與證人詹○○於警詢、偵訊及另案原審 審理時證述情節不符，再參酌證人徐○○遭警員在包廂內查 獲後，動手要搶取警察搜得之保險套乙節，業據證人鄭榮宗 、詹○○於另案原審審理時證述屬實（見另案原審卷第66頁 反面、72頁），益徵證人徐○○企圖湮滅現場證據以免性交 易遭查獲甚明，其所證尚難佐為有利被告之認定。
⒋被告為「真善美舒壓會館」之負責人，並於包廂內設置可觀 看外面情形以逃避警察查緝之監視器鏡頭畫面，另推由現場 管理人俞○○於警察臨檢時，以忽開忽關之燈光暗示客人詹 ○○與小姐徐○○儘速進行湮滅現場證據之行為，並僱用小 姐徐○○，此據證人徐○○證述在卷（見105 偵4030卷第21 頁），小姐徐○○性交易所得3,200 元，其中1,200 元由徐 ○○與被告六、四分帳，是被告顯知悉其經營之「真善美舒 壓會館」，其內之小姐徐○○有與男客詹○○為性交易行為 ，其仍推由現場管理人俞○○媒介、容留小姐徐○○在店內 2 樓包廂內與男客詹○○為性交易行為，其與俞○○2 人間 顯有犯意之聯絡及行為之分擔，並有營利之意圖，堪以認定 。
三、綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解均要無可採。本案 事證業臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑情形及撤銷原判決之原因：
一、按刑法第231 條第1 項之犯罪構成要件，以行為人主觀上有 營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引 誘、容留或媒介之行為為已足，至於該男女與他人是否已為 性交或猥褻行為，並非所問（最高法院92年度台上字第6008 號、第6394號判決意旨參照）。次按刑法第231 條第1 項前 段規定「意圖使男女與他人為猥褻之行為，而引誘、容留或 媒介以營利」，所稱媒介指居間介紹，使男女因行為人之介 紹牽線行為而能與他人為性交之行為；容留指提供為性交之 場所而言。如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其 引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收（最高法 院94年度台上字第6002號、95年度台上字第321 號判決意旨 參照）。被告圖牟客人至店內消費之利益而為上開行為，是 核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項之圖利容留性交罪。二、被告媒介後容留成年女子與男客為性交行為，其媒介之低度 行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪名。三、被告與俞○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共 同正犯。
四、原判決未仔細勾稽，以被告辯稱對於「真善美舒壓會館」店 內美容師與他人性交易並不知情一情，尚非無據，進而認定 被告被訴犯罪不能證明，為無罪判決諭知，其認事用法，自 有未洽。檢察官執此為由提起上訴，指摘原判決不當，求為 撤銷改判，自屬可採，為有理由，應由本院將原判決予以撤 銷改判。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不循正當途徑以謀生， 從事色情行業，經營「真善美舒壓會館」而媒介、容留女子
為性交之行為，敗壞社會善良風氣，助長色情氾濫且犯後未 能坦承犯行，兼衡被告曾有竊佔經論罪科刑之前案紀錄資料 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，素行不佳 ，暨其自陳係國小學歷，家庭經濟狀況小康（見105 偵4030 卷第4 頁之受詢問人欄），為「真善美舒壓會館」之負責人 ，參與犯罪情節之程度較深等一切情狀，量處如主文第2 項 所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
六、被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月17日修 正公布，修正及增訂刑法第38條至第38條之3 等條文，並於 105 年7 月1 日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，故本件之 沒收即應逕行適用裁判時法律。按供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。前項之 物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無 正當理由提供或取得者，得沒收之。修正後刑法第38條第2 項前段、3 項前段定有明文。經查：
㈠扣案之監視器主機1 台、電源線1 條、按摩油2 瓶、帳冊1 本，係被告所有，業據被告於本院供承在卷（見本院卷第20 頁），是上開物品，應係被告所有供本案犯罪所用之物，爰 依修正後刑法第38條第2 項規定宣告沒收之，而上開物品， 殆既經扣案，則宣告沒收即為已足，自無再諭知與俞○○連 帶追徵其價額之必要。
㈡至扣案之保險套1 個，被告否認係其所有（見本院卷第20頁 ），本院亦查無證據證明上開保險套確係被告所有，且依卷 內證據，檢察官亦未釋明有何第三人無正當理由提供之情形 ，爰不予宣告沒收。另本案證人詹○○未及交付服務代價予 徐○○前即為警查獲，已如前述，難認本案有何犯罪所得， 又扣案之17,800元尚無證據證明與本案犯罪有關，爰不予宣 告沒收。
肆、爰不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告基於意圖使成年女子與他人為猥褻、性 交行為，而容留、媒介以營利之犯意，自105年1月1日起， 在上址「真善美舒壓會館」，容留、媒介成年女子徐○○、 盧○○及某不詳編號33之成年女子與不特定男客為俗稱半套 （即由女子為男客撫摸生殖器至射精）、全套（即男女性器 交合之性行為）之性交易，每節120分鐘，全套3,200元，半 套1,600元。所得由前開成年女子與店家四、六分帳（應係 六、四分帳）。迄至105年1月20日晚間8時45分許為警查獲 （徐○○於105年1月20日有與客人詹○○進行性交易部分， 已據本院認定如上，不在不另為無罪諭知之範圍內），因認
被告此部分所為，亦涉犯刑法第231條第1項之意圖營利而媒 介、容留女子與他人為性交犯嫌等語。
二、按刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合 法調查之證據，不得作為判斷之依據。」，在學理上，以嚴 謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴 格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料 ，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利 於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限 。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚 或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據 ，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說 明其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第4761號判 決意旨可資參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不 得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事 實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項 及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據 以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑 之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則 即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能 證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項 所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第30 8 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理 由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理 法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限， 即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用 。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本 無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號 判決意旨參照）。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據。而認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，事實審法 院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之 確信，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」
之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，因而為無罪之 判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號 判例可資參照）。進一步言，認定犯罪事實所憑之證據，固 不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證 據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他 項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事 實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據（最高法院 32年上字第67號判例意旨參照）。犯罪事實之認定，應憑真 實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方 法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定 被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被 告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年台上 字第656 號、29年上字第3105號判例可資參照）。復按刑事 訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第 1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128 號判例意 旨揭櫫甚詳。末按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義 後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超 然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯 罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成 被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定 原則，此觀諸刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項、第161 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項規定即明（最高法院10 0 年度台上字第4036號判決參照) 。另無罪推定係世界人權 宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司 法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國91年修正公布之刑 事訴訟法第163 條第2 項但書，法院於「公平正義之維護」 應依職權調查證據之規定，當與第161 條關於檢察官負實質 舉證責任之規定，及嗣後修正之第154 條第1 項，暨新制定 之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施 行法、刑事妥速審判法第6 、8 、9 條所揭示無罪推定之整 體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第 8 條明示各級政府機關應於二年內依公約內容檢討、改進相 關法令，再參酌刑事訴訟法第163 條之立法理由已載明：如 何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和 判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，
證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則， 法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。 則刑事訴訟法第163 條第2 項但書所指法院應依職權調查之 「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益 被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定 及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法 律秩序理念（最高法院101 年01月17日101 年度第2 次刑事 庭會議（一）決議要旨參照）。
四、訊據被告堅詞否認有檢察官此部分所指犯行，且本件警員係 105 年1 月20日至現場搜索而查獲，並扣得前揭物品，此等 事證顯難佐為被告於上開期間除本案有罪認定外之其餘圖利 容留、媒介他人為猥褻、性交之犯行，且證人徐○○、盧○ ○並均證述並未於上開期間從事性交易（見105 偵4030卷第 19至24頁、25至27頁、96頁、97頁、98頁至99頁），是尚難 僅以證人詹○○證述，遽為被告不利之認定。從而，依上開 規定及判例意旨，此部分犯行無從使本院獲得有罪之確信， 依法本應諭知被告無罪之判決，惟檢察官就此部分認與被告 前開經本院論罪科刑部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰 不另為無罪之諭知。
五、檢察官上訴意旨略以：依證人詹○○之證詞及「真善美舒壓 會館」包廂內之硬體設備，可認定身為「真善美舒壓會館」 實際負責人之被告，主觀上確實有使成年女子與他人為猥褻 、性交行為，而容留、媒介以營利之意圖，是被告所涉妨害 風化罪嫌，應堪認定等語。
六、本院查：
㈠按證據之取捨，事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍 ，苟其判斷，與論理法則或經驗法則無違，即不得漫指為違 法（最高法院81年度台上字第5241號判決意旨參照）。事實 審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為證言一部為真 實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以 採取或捨棄一部分之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服 （最高法院44年台上字第21號判例意旨參照）。證人所為之 供述，縱有一部不實，而其他部分經法院認為真實時，該部 分之證言，仍非不可採為證據（最高法院21年上字第591 號 判例意旨參照）。
㈡查證人詹○○於偵訊及另案原審審理時固均證述其到本案案 發地點消費共3 次，被查獲前一星期及兩星期前各有1 次（ 見105 偵4030卷第95頁反面、另案原審卷第69頁正反面）， 於偵訊時證稱：第1 次及第3 次（即本案）服務的小姐是編 號9 號的徐○○，第2 次是編號29號的盧○○（見105 偵40
30卷第95頁反面），於另案原審則證稱：第1 次及第3 次服 務的小姐是編號9 號的徐○○，第2 次的小姐沒有跟我說她 是幾號，第1 次我是做半套，第2 次及第3 次我是做全套， 第2 次去時差不多是一個星期之後（見另案原審卷第70至72 頁）。惟由詹○○上開證述內容，除本案經警當場查獲之10 5 年1 月20日消費外，並未明確證述其究竟於何時間去過案 發地點消費，則此部分僅有其單一指述，是否真實，並無其 他證據可資佐證。退步言之，倘依其偵訊及原審所述第2 次 是在距離第1 次差不多1 星期後，亦即被查獲前1 星期左右 ，第1 次則在被查獲前2 星期左右，則其本案查獲日為105 年1 月20日，往前推算，第1 次應為105 年1 月6 日，第2 次應為105 年1 月13日，惟依扣得之帳冊顯示，105 年1 月 6 日當天僅有編號29、33的小姐有服務之紀錄（見105 偵40 30卷第107 頁），而證人詹○○、徐○○均證述編號9 號即 為徐○○，依當日帳冊顯示徐○○並未服務過任何人，顯見 詹○○證述其於被查獲前2 星期第1 次消費是由徐○○替其 做半套服務，即與卷內事證不符，礙難採信。至證人詹○○ 於偵訊時另證述：第2 次服務係由編號29號的盧○○替其做 全套服務（見105 偵4030卷第95頁反面），於另案原審審理 更證述：第2 次我去時我直接問被告9 號小姐在不在，被告 說9 號不在，被告也沒有跟我介紹其他的小姐，晚一點我又 去同一家店，我想說看9 號小姐有沒有來，一樣是碰到被告 ，我問被告說9 號不在有沒有其他小姐比較漂亮的，被告叫 我上去等一下，後來被告有叫一個小姐進去，這個小姐沒有 跟我說她是幾號（見另案原審卷第70頁反面至71頁），然依 扣案之帳冊顯示：105 年1 月13日上午4 時10分起至6 時許 、上午7 時20分起至11時20分許、中午12時45分起至下午2 時45分許，均有編號9 號、29號同時替人服務之記錄，且時 間均有疊合，並無證人詹○○所指其第2 次去時編號9 號小 姐不在之情形，僅其中當日上午10時20分至中午12時10分許 由編號9 號小姐服務後，於中午12時45分起至下午1 時45分 許由編號29號小姐服務，而有空檔，惟亦無證人詹○○所述 編號9 小姐徐○○不在而不能服務之情形，縱令編號9 號徐 ○○甫服務過前一名客人，在詹○○指明要編號9 號小姐服 務的情況下，為免客源短缺、不再上門光顧之情況下，被告 或徐○○亦當無拒絕服務之可能。是以，縱依證人詹○○所 述在本案前其曾前往本案案發地點為全套或半套性交易共2 次，此部分僅其單一指述，另證人徐○○、盧○○則均否認 曾與被告為任何全套或半套性交易，且公訴意旨所指之編號 33小姐究竟何人，亦屬不明，至依扣案帳冊之記載，固與被
告所辯1 節2 小時單純按摩120 分鐘並不全然相符（蓋帳冊 記載實際時間均少於120 分鐘），然編號9 號、29號、33號 小姐是否曾為帳冊上各該次性交易行為、如有性交易為全套 或半套等等，均未見檢察官舉證證明，僅憑扣案帳冊之記載 ，尚無從認定除本案有罪外之其餘被訴犯行。
㈢再被告雖裝設可觀看外面情形以逃避警察查緝之監視器鏡頭 畫面，然執此僅能證明被告於裝設監視器時，擬俟機媒介、 容留小姐與男客為性交或猥褻之行為，不能遽認被告於裝設 監視器時期，其均有媒介、容留小姐與男客為性交或猥褻之 行為，準此，以被告裝設監視器之行為，亦無從認定除本案 有罪外之其餘被訴犯行。
七、從而，公訴意旨起訴此等部分之犯罪即屬不能證明。檢察官 此部分上訴意旨即要無可採，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1 項、第28條、第41條第1項前段、新修正刑法第38條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1項，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 張 靜 琪
法 官 游 秀 雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 106 年 4 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。