臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第176號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳益軒律師
陳志隆律師
上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易
字第732號中華民國105年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署104年度偵字第18476號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（原名乙○○）明知張富澄（原 名張景舜，係丙○○之夫，涉犯通姦罪嫌已經原審判決不受 理確定）為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國101年 11月26日，回溯181日至302日期間內之某日，在高雄市某汽 車旅館，與張富澄發生性交行為1次，並於101年11月26日， 生下謝○○1子（年籍詳卷）。嗣於104年7月16日，張富澄 為求能認領謝○○，而向丙○○坦承上情，丙○○怒不可遏 而提出告訴，經採集張富澄及謝○○之口腔黏膜唾液進行比 對，確認謝○○為張富澄之子，而悉上情。因認被告涉犯刑 法第239條後段之相姦罪嫌。
二、按告訴或請求乃論之罪，其告訴已逾告訴期間者，應諭知不 受理之判決，又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知 悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第303條第3款 、第237條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法所定告訴期間 ，係自知悉犯人之時起算，並非自犯罪之時計算（最高法院 24年上字第5483號判例意旨參照）。又刑法第239條後段之 相姦罪，依同法第245第1項規定，係告訴乃論之罪。以上均 合先敘明。
三、公訴意旨認被告涉嫌刑法第239條後段之相姦罪嫌，無非係 以被告於偵訊時之供述、同案被告張富澄於偵訊時之供述及 證述、告訴人丙○○於偵訊時之證述、法務部調查局105年1 月6日調科肆字第10403565850號函暨DNA鑑識實驗室鑑定書 、DNASTR型別檢驗結果及比對紀錄表、臺灣高雄地方法院（ 下稱高雄地院）102年度家調字768號、102年度家訴字第88 號、高雄地檢署103年偵字第4105號、102年他字第3782號傳 票影本、新亞東婦產科醫院病歷0份、個人戶籍資料查詢結 果等件為證。訊據被告對於同案被告張富澄係一有配偶之人
，與其相姦並產下1子謝○○（101年11月26日出生，真實姓 名年籍均詳卷）等情均坦承不諱，惟堅決否認有何相姦之犯 行，辯稱：告訴人提出告訴時已逾越6個月告訴期間等語。四、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據以認定；又告訴人之告訴，本以使被告受刑事追 訴為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據， 以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予 究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年度台上 字第1531號判決要旨參照）。現行刑事訴訟法並無禁止被害 人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具 有證人適格（即證人能力），然被害人與一般證人不同，其 與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑 事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳 述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指 證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應 調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據 以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高 法院94年度台上字第3326號判決要旨參照）。查： ㈠告訴人丙○○係於104年7月21日向臺灣臺中地方法院檢察署 提出妨害家庭之刑事告訴，並主張其於104年7月16日經由同 案被告張富澄之親口坦承，始悉被告與同案被告張富澄相姦 之事實，故其於知悉犯人之時起6個月內提起本案告訴，本 件告訴為合法一節，固據證人即告訴人丙○○於偵訊及原審 審理時證述在卷，復有刑事告訴狀1份在卷（見104偵18476 卷第7頁）可稽，證人即同案被告張富澄於偵訊及原審審理 時亦均供證述係於104年7月16日才向告訴人坦承其與被告外 遇生子一情。
㈡惟依被告提出LINE對話內容記載：「（丙○○）張富澄這幾 天你是怎樣換你演王子復仇記啊一直亂我一直發瘋似的罵我 ，說我害你失去你一切，說你一直忍氣吞聲的是為何和平解 決我們之間的事，說我為何欺騙你威脅妳要告謝小姐，謝小 姐的事一切是誤解，我也知道是我去雲林找律師傳到你耳邊 請搞清楚我是要告你侵佔財產還有我媽被倒會的事，再來二 月份我說要告謝小姐的事是故意跟朋友聯合演給你看的，我 既然也同意讓謝小姐寄籍我也不曾去查過你們之間到底是什 麼關係那是你們的事，只要協議之前我說的事就好，你外面
行為你自己處理負責」（上午8：34）、「（丙○○）再來 現在換我拖著不離婚是因為我故意刁難你的我爽，但也不會 去調查你外面的事，相安無事就好，再來我曾經請徵信社是 查你的是你的資金往來還有你是不是有在做非法的事很多事 情我是不爽你偷偷貸款的事情貸款沒關係重點我沒拿到我心 裡更不爽」（上午8：38）、「（丙○○）你跟謝小姐你們 要怎樣你們開心就好我過我的他過他的我沒有要亂他的意思 ，我不會去搞大家亂來亂去的遊戲太累了又傷神何必那陣子 那些日子我爸爸大腸癌化療住加護病房謝謝你的配合打電話 問我要吃什麼要去那演給我家人聽或看總知我不知造成你什 麼事，我不想問也不想去了解，請你現在也不要亂我互相尊 重再亂下去大家都難堪」（上午8：42）、「（張富澄）唉 …我真的好無言」（見104偵18476卷第28至30頁）。被告於 本院供稱：上開LINE對話是張富澄在104年1、2月傳給我看 的（見本院卷第45頁），核與同案被告張富澄於偵訊時供稱 ：上開對話是我傳給乙○○，好像是在去年（按104年）傳 的（見104偵18476卷第93頁反面）相符。足見告訴人於104 年間或前某時確實有傳送上開LINE對話內容與同案被告張富 澄，同案被告張富澄再於104年間傳送與被告，要堪認定。 ㈢告訴人雖於原審審理時否認有傳送上開內容與同案被告張富 澄，指證稱：我從來沒有傳過上開對話內容（見原審卷第 126頁），同案被告張富澄亦否認上開LINE對話內容係告訴 人傳給伊，伊再傳給被告，供證稱：上開內容都是我自導自 演的（見104偵18476卷第93頁反面、原審卷第107頁反面、 108頁反面、112頁反面至113頁反面、114頁反面）。惟細究 上開LIN E對話，照片上圖樣為告訴人所有，已經告訴人於 原審審理時所是認（見原審卷第126頁），而證人即同案被 告張富澄於原審審理時就其如何自導自演一節，先證稱：我 有兩支手機，3個號碼，2個大陸號碼，1個臺灣號碼，我從 頭自導自演傳給乙○○的。我會何會傳給她，第一她一直逼 我離婚，因為我不要，所以我才用這個騙她，敷衍她，小孩 子一直未入戶口的原因在這邊，這從頭到尾都是我自導自演 在傳的。我手機傳來傳去，再傳給她就好了（見原審卷第 107頁反面），（你此訊息內容哪些是要製造假訊息來安撫 她的？）全部都是，字字都是（見原審卷第108頁反面）， 後又證稱：我用另外一支手機擷取她（告訴人）的圖樣，傳 到我另外一支手機，這支手機看就知道了，這是華碩的雙卡 機，這是我的手機，所以是傳給我，我再傳給她的（見原審 卷第112頁反面至113頁），我是偷拿她的手機來傳給我，再 趕快把我跟我老婆的對話內容刪掉，之後我再截圖傳給乙○
○，騙乙○○說我老婆傳給我跟我講這些話（見原審卷第 113頁），就其到底如何自導自演假冒告訴人名義傳送上開 內容一節，前後證述已明顯不一，是否屬實，已堪質疑。況 且，證人張富澄於原審證稱：LINE對話內容全部都是我打的 ，我從偵查庭到現在都說是我自己打的（見原審卷第113頁 反面），（你與乙○○在一起的期間，你有無去辦過貸款？ ）有。（貸款的事情丙○○是否知悉？）不知道。（丙○○ 的爸爸是否曾經患大腸癌？）對（見原審卷第114頁正反面 ），與證人即告訴人於原審審理時明確證稱：我爸爸有因為 大腸癌住院化療之事（見原審卷第125頁反面）不謀而合， 足見該LINE之對話內容應屬真實。至證人即告訴人丙○○雖 否認知悉同案被告張富澄有貸款一事（見原審卷第125頁反 面至126頁），然此情確係屬實，已經證人張富澄證述明確 如前，倘依張富澄所述，其虛捏上開LINE對話內容之目的， 在於敷衍被告，因為被告一直逼其離婚，所以才用這個騙她 ，敷衍她，小孩子一直未入戶口的原因在這邊等節，則張富 澄何以要另外記載「你（張富澄）偷偷貸款的事情」、「我 （告訴人）爸爸大腸癌化療住加護病房」等實際上已發生的 事，而與被告與告訴人間婚姻關係是否存在、有無辦離婚手 續等均屬無關之事，且由上開LINE對話內容，足見發話人抒 發極度不滿之情緒，內容所提及之到雲林找律師、媽媽倒會 、貸款、爸爸生病住院等事件，均特定且具體，而非僅泛泛 情緒性之數語用以搪塞被告，則證人即告訴人丙○○證稱其 沒有傳過上開對話內容，暨證人張富澄證稱以上內容均為其 自導自演，顯均非可採。而以告訴人與張富澄目前仍係夫妻 ，告訴人前對張富澄、被告分別提出通姦、相姦告訴後，已 於105年5月18日撤回對張富澄之通姦告訴，有其刑事撤回告 訴狀在卷（見原審卷第15頁）可參，而依該刑事撤回告訴狀 後附LINE對話內容，被告屢以LINE傳送張富澄稱「怎麼你老 婆不會生」、「就找別人生」、「你老婆會生早就會生了」 等鄙視、嘲弄語氣，張富澄隨即回稱：「你講話客氣點」、 「我再次說明你講話客氣點」（見原審卷第16頁），足見張 富澄於本案審理期間迴護告訴人之情，而張富澄基於其與告 訴人夫妻之情，明知在婚姻關係存續中，卻與被告產生婚外 情，甚至育有1子，對告訴人甚感虧欠，以致其於偵審期間 屢屢證述上開LINE對話內容均為其所為，一手自導自演等迴 護告訴人之詞，不難想見。惟告訴人、張富澄上開關於LINE 對話內容均為張富澄一手自導自演之指證述既有前開瑕疵可 指之處，尚難遽信此非告訴人所為。
㈣復被告係於101年5月16日設籍於臺中市○○區○○路0段000
○0號7樓之1，謝○○於101年11月26日出生後，於102年11 月7日設籍於同上開地址，與告訴人及同案被告張富澄均設 於同一地址，被告與謝○○再於103年6月12日再度遷往臺中 市○○區○○路00號4樓之2，與告訴人及同案被告張富澄同 日均設於同一戶籍，以上有戶口名簿3份在卷（見原審卷第 25、26頁、104偵18476卷第8頁）可資佐證，告訴人於原審 亦證述：其有同意謝小姐設籍（見原審卷第127頁反面）， 顯見告訴人於101年5月16日被告設籍於臺中市○○區○○路 0段000○0號7樓之1之際，即知悉有被告之存在。而在被告 設籍後，謝○○出生後未報戶口，屢經臺中市西屯區戶政事 務所催告辦理戶籍登記，有該所102年10月9日、29日戶籍登 記催告書在卷（見原審卷第27、28頁）可按，該等催告書均 寄至臺中市○○區○○路0段000○0號7樓之1之告訴人戶籍 地；被告與同案被告張富澄之婚外情為被告當時配偶發現後 ，對被告及同案被告張富澄提起通姦、相姦及偽造文書之刑 事告訴及民事起訴狀，彼時均寄送被告當時位於臺中市○○ 區○○路0段000○0號7樓之1之戶籍地，而與告訴人同址， 此有相關通知書、裁定、民事起訴狀、送達證書、不起訴處 分書在卷（見104偵18476卷第109至115、133至138頁反面、 140至142、149至150頁反面）可按，告訴人於原審審理時雖 證述：我只有收到臺灣高雄地方法院103年度偵字第4105號 不起訴處分書，當時我先生人在大陸，我用LINE聯絡他跟他 說有信，其餘均沒有收到（見原審卷第124頁反面、125、 131頁反面、132頁），然其就收到上開地檢署書函時，卻僅 證稱：（妳在櫻花路收到兩封法院訴訟文書時，妳有問過張 富澄是什麼文書？）沒有。（為何不問，他是妳先生？）因 為他之前只有跟我講說有人告他偽造文書。我就想說應該是 這件事，所以我沒有多問（見原審卷第136頁反面），以告 訴人刑事告訴狀載其係於104年7月16日經由同案被告張富澄 之坦承婚外情，方悉其與被告間通姦乙事，則在此之前2人 感情甚篤，衡情夫妻獲悉他方有司法訴訟文書，此屬極為重 大之事，自甚為在意，豈有可能對同案被告張富澄不予聞問 ，顯與吾人所認識之經驗法則、論理法則有所違背，則其所 為前揭證述內容是否屬實，即堪質疑。而在被告自101年5月 16日設籍於臺中市○○區○○路0段000○0號7樓之1，乃至 於103年6月12日再度遷往臺中市○○區○○路00號4樓之2， 均與告訴人同一戶籍，期間復有多份被告與同案被告張富澄 之司法相關文書，甚至有戶政事務所催告辦理謝○○戶籍登 記之催告書，告訴人是否均不知情、未曾收到一節，客觀上 即屬可疑。
㈤再對照告訴人傳送與同案被告張富澄之上開LINE對話內容， 記載「…我既然也同意讓謝小姐寄籍我也不曾去查過你們之 間到底是什麼關係那是你們的事，只要協議之前我說的事就 好，你外面行為你自己處理負責」、「（丙○○）再來現在 換我拖著不離婚是因為我故意刁難你的我爽，但也不會去調 查你外面的事，相安無事就好，…」、「你跟謝小姐你們要 怎樣你們開心就好我過我的他過他的我沒有要亂他的意思， 我不會去搞大家亂來亂去的遊戲太累了又傷神何必…總知我 不知造成你什麼事，我不想問也不想去了解，請你現在也不 要亂我互相尊重再亂下去大家都難堪」等語，堪見告訴人對 於讓被告101年5月16日之寄籍乃至於103年6月12日之遷籍， 即已表示不再去查同案被告張富澄與被告間之事，只要相安 無事、互相尊重就好。可以見得，早在104年7月21日告訴人 提告前「6個月以前之某時」，告訴人應即獲悉有被告與同 案被告張富澄發生姦淫行為並因此育有1子謝○○之事實。 又因被告提出上開LINE對話內容未有留言時間之相關記載， 僅得依同案被告張富澄偵查中供述係於104年間傳送，暨被 告於本院供稱係於104年1、2月間收到等語，加以上開LINE 對話內容及告訴人於原審審理時之證述，其有同意被告寄籍 等情研判，雖無法具體特定告訴人知悉被告與同案被告張富 澄通姦、相姦之時間，然可認定早在104年7月21日告訴人提 告前之「6個月以前之某時」即已知悉，應符實情。 ㈥綜上所述，告訴人指稱其係於104年7月16日方知悉被告與同 案被告張富澄相姦並育有1子謝○○乙情，所為指述內容有 上開瑕疵可指，且其瑕疵尚未達至一般人均無合理懷疑之程 度，證人即同案被告張富澄所為證述內容同亦具上開瑕疵， 而無從為告訴人確係於提告前「6個月內」方悉其與被告通 姦、相姦之待證事實。從而，告訴人提出本件刑事告訴，業 已逾越6個月之告訴期間，依法應諭知不受理。五、本院之判斷
原審疏未勾稽卷內事證，遽為被告有罪之認定，尚有未洽。 被告上訴意旨以本案已逾告訴期間為由，指摘原判決不當， 為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知不受理判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 施 慶 鴻
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 譽 澄
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日