臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度原上訴字第39號
上 訴 人
即 被 告 史國成
全亞倫
田展福
全光仁
共 同
選任辯護人 楊志航律師
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院104年度
原訴字第9號中華民國105年9月14日第一審判決（起訴案號：臺
灣南投地方法院檢察署104年度偵字第3902號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、胡忠義、田日華、林靜 怡（後3人業經判決確定）共同意圖為自己不法之所有，基 於加重竊取森林主產物之犯意聯絡，於民國104年9月21日凌 晨2時許，由乙○○駕駛其不知情之配偶全玉蓮所有之車牌 號碼0000-00號自用小客貨車，搭載丙○○、甲○○、胡忠 義、丁○○及田日華至南投縣仁愛鄉再生山登山口處。於同 日凌晨5許抵達該登山口後，丙○○、甲○○、胡忠義、丁 ○○及田日華即自該處徒步往濁水溪事業區第21林班方向移 動，嗣於行經行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下 稱南投林區管理處）所管理、屬水源涵養保安林之濁水溪事 業區第21林班內，衛星定位座標為X：271636、Y：0000000 之處時，由丙○○持鏈鋸自該處之臺灣扁柏枯立木盜伐1塊 樹瘤，並共同徒手竊取前經不詳人士裁切完畢，仍在南投林 區管理處管領力支配下之森林主產物貴重木紅檜樹瘤（起訴 書誤載為扁柏樹瘤）及臺灣扁柏角材各1塊得手；後丙○○ 、甲○○、胡忠義、丁○○及田日華，再共同至南投林區管 理處所管理、屬水源涵養保安林之濁水溪事業區第25林班內 ，衛星定位座標分別為X：271699、Y：0000000，X：271690 、Y：0000000，X：271694、Y：0000000之三處，由丙○○ 持鏈鋸分別自該處之紅檜、紅檜枯立木及臺灣扁柏各盜伐1 塊樹瘤，並輪流由丙○○、甲○○、胡忠義、丁○○及田日 華揹往衛星定位座標為X：271650、Y：0000000處之帆布工 寮暫為存放。嗣於同年月23日上午7時許，丙○○、甲○○ 、胡忠義、丁○○及田日華再於上開帆布工寮附近，屬水源 涵養保安林之濁水溪事業區第25林班內某處，共同徒手竊取
前經不詳人士裁切完畢之紅檜樹瘤1塊得手後，遂前往南投 縣仁愛鄉再生山登山口，於同日下午6時許，再由林靜怡駕 駛田日華所有之車牌號碼000-0000號自用小客貨車至上開登 山口接應丙○○及甲○○，並改由丙○○駕駛該車輛搭載林 靜怡、甲○○及上開竊得之紅檜、臺灣扁柏共7塊下山，另 由乙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客貨車，至上開登 山口搭載胡忠義、丁○○及田日華下山。嗣於同日下午6時 30分許，丙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客貨車行經 南投縣仁愛鄉泉南段產業道路處為警查獲，乙○○駕駛車牌 號碼0000-00號自用小客貨車亦於同日晚間8時20分許，為警 於南投縣○○鄉○○路00號前查獲，並為警扣得紅檜樹瘤4 塊（重量分別為59.02公斤、50.26公斤、12.51公斤及51.07 公斤）、臺灣扁柏角材1塊（重量為29.46公斤）、臺灣扁柏 樹瘤2塊（重量分別為34.76公斤及15.53公斤）以及供本件 竊盜犯罪所用之頭燈1個、行動電話4支（含門號0000000000 、0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡4張），而 循線查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強 化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據 能力。經查，檢察官、被告丙○○、甲○○、丁○○、乙 ○○及其等共同選任辯護人於本院準備程序時對下述所引 用供述證據之證據能力均表示無意見（本院卷第65頁）， 且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等 證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證 據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑
事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審 理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告丙○○、甲○ ○、丁○○、乙○○及其等共同選任辯護人於本院亦均不 爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之 關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得 作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○等 人於本院審理時認罪而坦承不諱，互核相符，並核與共犯 胡忠義、田日華、林靜怡等人於警詢、偵查及原審所證述 或供述之情節亦相符合，且經證人即南投林區管理處埔里 工作站霧社分站巡山員廖美錦於警詢時證述明確（警卷第 55至56頁），復有南投縣政府警察局仁愛分局贓物認領保 管單、查獲現場及扣押物照片13張、手機簡訊內容翻拍照 片17張、手機通話紀錄及簡訊內容翻拍照片4張、手機通 話紀錄翻拍照片4張、手機通話紀錄及簡訊內容翻拍照片 18張、手機通話紀錄翻拍照片2張、車輛詳細資料報表2紙 ；扣押物照片2張、森林被害告訴書、報告書、竊取森林 主產物材積表、國有林產物處分價金查定書、濁水溪第21 林班竊取位置圖、扣押物照片6張、被害現場照片4張、工 寮照片4張；南投林區管理處105年1月20日投政字第10542 10347號函暨所附被害位置圖、南投縣政府警察局仁愛分 局105年5月11日投仁警偵字第1050004901號函暨所附員警 職務報告（警卷第58至69頁、第71至103頁；偵卷第119頁 、第121至130頁、第172、177、180頁；原審卷第138至13 9頁、第192至193頁）等件在卷可稽，以及紅檜樹瘤4塊、 臺灣扁柏角材1塊、臺灣扁柏樹瘤2塊及頭燈1個、行動電 話4支（含門號0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000號SIM卡4張）等物品扣案可資佐證，足認上開 被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○等人之任意性自白 均與事實相符，堪信為真實。
（二）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為 當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無 礙於共同正犯之成立；且刑法第28條之共同正犯，非必限 於以明示之共謀為犯意聯絡，即以默示之動作表示其意思 之合致亦無不可（最高法院96年度台上字第4212號判決意 旨參照）；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及 行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段 犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思 範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為
，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構 成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為 共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以 外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其 中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使 之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之 意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯 絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙 間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（ 最高法院34年上字第862號判例、77年台上字第2135號判 例、73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判 決意旨參照）。本案被告乙○○雖未親自實施竊取森林主 產物之構成要件行為，惟上揭以共同被告丙○○為首而結 夥竊取森林主產物之犯行，各階段均需有人分工，方能遂 行竊取森林主產物之犯罪目的，被告乙○○知悉丙○○等 5人上山之目的在於竊取森林主產物，仍於104年9月21日 載送丙○○等5人前往南投縣仁愛鄉再生山登山口處，由 丙○○等5人負責入山竊取森林主產物，乙○○則將車牌 號碼0000-00號自用小客貨車駛回，嗣接獲胡忠義以行動 電話聯絡後，復於同年月23日駕駛前揭車輛至上開登山口 處載運胡忠義、丁○○及田日華下山，另由林靜怡駕駛田 日華所有之車牌號碼000-0000號自用小客貨車至上開登山 口接應丙○○及甲○○，並改由丙○○駕駛該車輛搭載林 靜怡、甲○○及上開竊得之紅檜、扁柏共7塊下山，可知 被告乙○○與共同被告丙○○、甲○○、胡忠義、丁○○ 、田日華、林靜怡等人係分別擔任不同工作，對於本案竊 取森林主產物犯行均係不可或缺之重要行為分擔角色，復 參以被告丙○○邀約被告乙○○載運丙○○等5人上山時 ，已告以可獲取4000元之報酬，業經共同被告丙○○於原 審審理時供述在卷（原審卷第290頁反面），堪認被告乙 ○○所為係以自己共同竊取森林主產物之意思負責提供駕 車之人力，另丙○○、甲○○、胡忠義、丁○○、田日華 等5人則負責進入國有林地以竊取體積重量龐大之森林主 產物，其等所為，均係在共同竊取森林主產物意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的，被告乙○○就前揭加重竊取森林主產物犯 行，與被告丙○○等人相互之間顯有犯意聯絡及行為分擔 甚明，被告乙○○自難辭共同正犯之罪責。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告丙○○、甲○○、丁○○ 、乙○○等人前開違反森林法之犯行，均堪認定，應予依
法論科。
三、論罪科刑：
（一）按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產 物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生 立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林 主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分 者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之 倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因 ，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後 未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50 條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂 ，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內 ，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如 予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（ 最高法院93年台上字第860號判例意旨參照）。復按森林 法第52條第3項規定，犯同條第1項之森林主產物為貴重木 者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以下罰 金，係犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬「刑 法分則加重」之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成 要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自 應諭知該罪名及構成要件。查本案被害地點之濁水溪事業 區第21、25林班均屬水源涵養保安林，有森林被害告訴書 及南投林區管理處105年1月20日投政字第1054210347號函 各1紙附卷可稽（偵卷第121頁；原審卷第138頁）；又被 告等人本案所竊取之森林主產物，其樹種均為臺灣扁柏及 紅檜，有竊取森林主產物材積表1紙附卷可憑（偵卷第123 頁），而臺灣扁柏及紅檜均屬森林法第52條第4項所定之 貴重木，亦有行政院農業委員會104年7月10日農林務字第 1041741162號公告1份附卷可稽（原審卷第29頁）。核被 告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○所為，均係犯森林法 第52條第3項、第1項第1款、第4款、第6款之竊取森林主 產物貴重木罪，並均應依森林法第52條第3項之規定，加 重其刑。被告等人竊取森林主產物之犯行，亦該當刑法第 321條之竊盜罪，而森林法第52條之竊取森林主產物、副 產物罪，既係刑法第321條之特別規定，自不再論以刑法 第321條之竊盜罪名。又犯森林法第52條第1項之罪而兼具 數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪， 尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號 判例意旨參照）。查被告等人所為，雖均兼具該罪第1、4 、6款之數款加重情形，惟僅有一竊取行為，故僅成立一
罪。另公訴意旨認被告等人係犯森林法第52條第1項第4款 及第6款之罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一， 且經原審當庭告知被告等人所涉犯之上開加重竊取森林主 產物貴重木罪名，使其知悉及答辯（原審卷第59頁反面） ，無礙於其訴訟上防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。（二）被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○就上揭加重竊取森 林主產物犯行，與業經判決確定之胡忠義、田日華、林靜 怡均係在共同竊取森林主產物意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的， 已見前述，其等相互之間顯有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。
（三）被告等人如事實欄一所為，係於104年9月21日至同年月23 日間，在相鄰之林班地內所為，其時間密接，地點相近， 侵害同一森林資源法益，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應 論以接續犯之一罪。
（四）被告甲○○前於103年間，因公共危險案件，經原審法院 以103年度原投交簡字第25號判決判處有期徒刑3月確定， 於103年12月8日易科罰金執行完畢；被告乙○○前於102 年間，因公共危險案件，經原審法院以102年度原投交簡 字第12號判決判處有期徒刑3月確定，於102年12月9日易 科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可憑，渠等於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條 第1項之規定各加重其刑。
（五）檢察官起訴書雖記載被告丙○○等人在衛星定位座標為X ：271636、Y：0000000之處所共同徒手竊取之森林主產物 為「扁柏樹瘤及角材各1塊」，然被告丙○○於警詢時僅 稱其於上開座標所示地點旁發現先前切好的樹瘤及角材各 1塊，未具體言明該樹瘤及角材究屬何樹種（偵卷第166頁 ），而本案被告等人所竊得之扣案森林主產物為紅檜樹瘤 4塊、臺灣扁柏角材1塊及臺灣扁柏樹瘤2塊，有前揭南投 縣政府警察局仁愛分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據、甲○○等人竊取森林主產物材積表等在卷 可考，其中僅有1根屬角材，餘則均屬樹瘤，足見丙○○ 等人在上開座標所示地點所徒手竊得之角材屬臺灣扁柏無 訛。又被告丙○○在衛星定位座標為X：271636、Y：2653 363之處持鏈鋸盜伐之樹瘤屬臺灣扁柏，在衛星定位座標 分別為X：271699、Y：0000000，X：271690、Y：0000000 ，X：271694、Y：0000000之三處以鏈鋸盜伐之樹瘤則分
別為紅檜、紅檜枯立木及臺灣扁柏，亦據被告丙○○於警 詢時供承明確（偵卷第165至167頁），並有現場照片在卷 可憑（偵卷第172頁上方照片、第177頁正面、反面上方照 片、第181頁正面），經核對、勾稽樹種及數量後，足認 被告丙○○等人在衛星定位座標為X：271636、Y：265336 3之處所共同徒手竊取之樹瘤，其樹種應為紅檜而非臺灣 扁柏，起訴書此部分顯有誤載，應予更正。另公訴意旨雖 認被告等人間與真實姓名年籍不詳綽號「南哥」之成年男 子間為共同正犯，然未於起訴書犯罪事實欄敘及「南哥」 就本案犯行與被告等人間究有何犯意聯絡及行為分擔，卷 內亦無證據足認「南哥」有何共同加重竊取森林主產物之 犯行，自無從論以本案共同正犯，併此敘明。
四、本院維持原判駁回上訴之理由：
（一）原審認被告等人前揭違反森林法犯行，事證明確，援引森 林法第52條第3項、第1項第1款、第4款、第6款、刑法第 11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第5項、修正後 刑法第2條第2項、第38條第2項前段等規定，並審酌被告 丙○○自陳其家中有配偶及4名子女、目前在種菜、經濟 狀況勉持之生活狀況、國小畢業之智識程度；被告甲○○ 自陳其未婚、與姊姊及姊姊之子女同住、目前在貨運行擔 任助手、經濟狀況勉持之生活狀況、高職畢業之智識程度 ；被告丁○○自陳與母親、配偶及2名未成年子女同住、 之前為台電外包工人、經濟狀況勉持之生活狀況、高職肄 業之智識程度；被告乙○○自陳家中有配偶及1名現就讀 大四之子女、其餘5名子女均已成家立業、目前無業、經 濟狀況勉持之生活狀況、國小畢業之智識程度（原審卷第 292頁），另衡以被告丙○○、丁○○前已有因違反森林 法案件經判處罪刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可憑，並考量被告等人就本案竊取森林主產物 犯行之分工情節及犯後態度，暨參酌渠等竊取臺灣扁柏及 紅檜之材積合計0.30立方公尺，重量合計252.61公斤，山 價合計42萬6672元，均已發還南投林區管理處等情，並敘 明森林法第52條第3項規定：「第一項森林主產物為貴重 木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以 下罰金。」。另森林法第52條第1項所載併科之罰金，其 贓額之計算，以原木山價為準（最高法院47年台上字第 1095號判例意旨參照）。又森林法第52條第1項之竊取森 林主副產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（即山價） 之倍數為準據，自屬刑法第33條第5款之特別規定，不得 將百元以下之金額不計，以致併科罰金之數額不及贓額之
2倍（最高法院95年度台上字第2020號判決意旨參照）。 再按森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已 修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條罰金刑未予 修正，然考其原因，應係森林主（副）產物之山價（贓額 ），隨個案而有不同，無法確定金額，致未修正，並非有 意保留銀元為計價單位，同法之罰金條文既均已修正為以 新臺幣為貨幣單位，解釋上同法第52條之貨幣單位亦應與 其他條文相同（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會 刑事類提案第20號研討結果參照）。查被告等人結夥竊取 之森林主產物紅檜4根、臺灣扁柏3根，總材積為0.30立方 公尺，查定之山價則為42萬6672元，有國有林產物被害價 金查定書在卷為憑（偵卷第124至127頁），爰依森林法第 52條第3項之規定，參酌被告等人就本案竊取森林主產物 犯行分擔實施犯罪程度，就被告丙○○併科贓額即山價12 倍之罰金，被告甲○○、丁○○、乙○○併科贓額即山價 11倍之罰金等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑1 年6月，併科罰金新臺幣512萬零64元；被告甲○○處有期 徒刑1年3月，併科罰金新臺幣469萬3392元；被告丁○○ 處有期徒刑1年3月，併科罰金新臺幣469萬3392元；被告 乙○○處有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣469萬3392元 ；且均諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比 例折算。復就沒收部分說明被告等人行為後，刑法關於沒 收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1 日施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律。」，是關於沒收之法律 適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適 用新法之相關規定。另按中華民國104年12月17日修正之 刑法，自105年7月1日施行；105年7月1日前施行之其他法 律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法 施行法第10條之3定有明文。本案扣案之頭燈1個、行動電 話4支（含門號0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000號SIM卡4張）分屬被告等人所有，且均係供渠 等犯本案加重竊取森林主產物罪所用之物，業據渠等供承 在卷，爰均依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收 之。又因犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒 收或追徵，修正後刑法第38條之1第5項定有明文。本件被 告等人竊盜所得之紅檜4塊、扁柏3塊業已發還被害人南投 林區管理處，有前揭贓物認領保管單在卷可考，揆諸上開 規定，自毋庸宣告沒收等情。經核原判決認事用法，並無 違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
（二）被告等人上訴意旨請求依刑法第59條之規定酌減其刑，並 請求從輕量刑或諭知緩刑云云。惟按刑法第59條之酌量減 輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀 上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得 減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始 有其適用。至被告之家庭狀況、犯罪動機、目的、手段暨 犯罪所生危害等犯罪情節，以及犯罪後之態度等事項，僅 屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事 項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足 堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑（最高法院103 年度台上字第3413號判決意旨參照）。本院經審酌被告等 人上揭竊取國家森林主產物貴重木之相關犯罪情節，難認 有何情堪憫恕，而有情輕法重之情狀，核無適用刑法第59 條酌予減輕其刑之餘地；另被告甲○○、乙○○均為累犯 ，核與緩刑之構成要件不符，又被告丙○○、丁○○前已 有因違反森林法案件經判處罪刑確定之紀錄，亦不適宜宣 告緩刑，且原審量刑時已充分審酌全案相關情狀，亦核無 量刑過重或過輕之情形，被告等人上訴意旨仍執前詞請求 酌減其刑、從輕量刑或宣告緩刑，均核無足採，其等所提 上訴，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 李 進 清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 成 育
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日