臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第942號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇崇民
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
被 告 林伯蔚
指定辯護人 楊傳珍律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰
化地方法院104年度訴字第513號中華民國105年5月11日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第2367、
2370號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蘇崇民共同犯如附表所示之罪，各處如附表「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年，沒收部分併執行之。林伯蔚共同犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表「主文欄」所示之刑，應執行有期徒刑柒年拾月。
事 實
一、林伯蔚前因強盜及違反毒品危害防制條例等案件，經本院及 臺灣彰化地方法院分別判處罪刑在案，嗣經減刑及另定應執 行有期徒刑8年確定，於民國97年9月5日假釋出監付保護管 束，至99年12月12日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑 ，以已執行論。
二、蘇崇民、林伯蔚均明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第 一級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第一級毒 品以營利之犯意聯絡，先後為下列犯行：
㈠103年9月12日某時，何畯瑋因陳俊傑要購買海洛因，2人遂 各出資新臺幣（下同）500元，共計1000元，由何畯瑋前往 蘇崇民位在彰化縣○○市○○○路000巷00弄0號住處交易， 適蘇崇民施打「大象針」後精神不濟不便交付毒品，遂由蘇 崇民將毒品海洛因交付給綽號「阿淵」之林伯蔚，再由林伯 蔚轉交何畯瑋收受，何畯瑋逕將價金1000元放置在床頭櫃完 成交易後離去。
㈡103年9月15日某時，何畯瑋因陳俊傑要購買海洛因，2人各 出資500元，共計1000元，由何畯瑋前往蘇崇民上址住處交 易，適蘇崇民施打「大象針」後精神不濟不便交付毒品，遂 由蘇崇民將毒品海洛因交付林伯蔚，再由林伯蔚轉交何畯瑋 收受，何畯瑋則將價金1000元放置在床頭櫃完成交易後離去 。
三、嗣因何畯瑋涉嫌販賣海洛因予陳俊傑，經警調查後循線查悉
上情。
四、案經彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）蘇崇民經合法傳喚，無正當之理 由不於審判期日到庭，依刑事訴訟法第371條規定，爰不待 其陳述，逕行判決。
二、本判決用以認定被告蘇崇民、林伯蔚犯罪事實之供述證據或 非供述證據，未據當事人及被告等之指定辯護人於言詞辯論 終結前聲明異議，經查各該證據取證過程無違法或不當，而 有證據力過低之瑕疵，俱與待證事實相關，認作為證據適當 ，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
㈠上開2次共同販賣第一級毒品海洛因之事實，迭據被告蘇崇 民、林伯蔚於警詢、偵查、原審及本院坦認犯行不諱，核與 購毒者即證人何畯瑋於警詢及偵查時之指證情節大致相同， 足認被告蘇崇民及林伯蔚之自白與客觀事實相符。惟關於被 告蘇崇民、林伯蔚共同販賣海洛因予何畯瑋之時間，起訴書 僅籠統記載「103年9月12日至103年9月15日間之某時許…共 2次」等語，惟本院依下列證據認定毒品交易時間如下： ⑴本件查獲經過，係因購毒者何畯瑋涉嫌販賣海洛因予陳俊傑 ，經警跟監攝得雙方分別於103年9月12日上午8時30分至8時 50分、9月12日下午2時32分至2時45分，在彰化縣彰化市中 華西路195巷口接觸之過程（見臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第2370號卷【下稱2370號偵卷】第17至25頁之蒐證 照片），因未當場查獲任何毒品，乃先後詢問陳俊傑、何畯 瑋。而經陳俊傑證稱伊分別於103年9月12日上午8時50分、 103年9月15日8時35分及103年9月15日14時45分，3次都拿 500元給何畯瑋去向綽號「阿明」男子購買海洛因（見臺灣 彰化地方法院檢察署103年度偵字第10834號影卷第7頁）， 核與何畯瑋於警詢陳述（見同卷第4頁）大致符合，因此可 認定本案毒品交易時間，分別係在103年9月12日、15日，應 可排除13日、14日等2日。
⑵惟何畯瑋於103年12月16日檢察官訊問時，指稱伊與「藥頭 阿明」均在彰化縣彰化市中華西路195巷口對面的「7-11便 利商店」交易（見上開影卷第51頁背面）。嗣於104年1月28 日警詢中方指認其前述所稱「藥頭阿明」為被告蘇崇民，並 改稱：「…（問：陳俊傑請你向蘇崇民購買毒品時，你有無
先使用行動電話或其他通訊方式聯絡？）沒有先行聯絡…（ 問：如果蘇崇民不在家，你如何替陳俊傑購買毒品？）蘇崇 民大部分時間都在家裡，另外有一位綽號（阿淵）之男子住 在蘇崇民家裡，大部分我都是向他購買海洛因…每當我要向 蘇崇民購買毒品時，因蘇崇民大多時間都在睡覺，我就向林 伯蔚說要『要東西』，林伯蔚就知道我要購買海洛因…沒多 久就將海洛因交給我」等語（見同卷86頁背面）。其後，警 方前至彰化監獄借提詢問被告林伯蔚，其自承綽號「阿淵」 無誤，並供認「總共販賣2-3次海洛因毒品給何畯瑋…地點 都是在蘇崇民的住處…何畯瑋是來蘇崇民的住處，剛好我在 裡面，他就向我表示要跟蘇崇民『買東西』…如果蘇崇民在 施打大象針，就會要我將海洛因毒品交給他，之後錢就放在 蘇崇民的床頭櫃上…何畯瑋都是直接來蘇崇民的住處…都是 蘇崇民要我拿（海洛因）給他…數量都是1000元1小包」等 語（見同卷第87頁背面至88頁）、偵查時亦為前開相同之陳 述（見臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第2367號卷第 41頁正反面），核與蘇崇民於104年2月2日警詢時供稱「… 何畯瑋都是直接來我住處找我購買毒品海落因，沒有透過電 話聯絡，如果我不在或是施用『大象』時，就由當時都住在 我住處的朋友林伯蔚跟何畯瑋交易」（見上開影卷第84頁背 面）及原審105年3月8日準備程序時供稱：「何畯瑋是在103 年9月12日到9月15日中間有兩次，他好像自己跑來我家…何 畯瑋到我家找我，我就知道他是要來找我買1包1000元的海 洛因，當時因為我在打大象針，頭暈暈的，我才拜託林伯蔚 幫我把海洛因交給何畯瑋…」等語吻合一致。
⑶雖原審就卷附103年9月12日上午11時33分28秒，被告蘇崇民 與其兄蘇崇成之通訊監察譯文中被告蘇崇民稱「『阿偉』來 家裡找我」暨103年9月15日下午5時11分58秒000000000號公 共電話與被告蘇崇民之通訊監察譯文內自稱「阿偉」之人， 經提示證人何畯瑋閱覽後證稱確實係其本人無誤，然亦證稱 該2次均與購毒無關，換言之，上開2筆通訊監察譯文除僅得 以證實證人何畯瑋前往購毒前，均未先以電話與被告蘇崇民 或林伯蔚聯繫外，尚難以通話譯文認定2次交易之確切時間 。原審復依前開蒐證照片顯示時間對照上開通訊監察譯文之 通話時間，質之證人何畯瑋究竟何時向被告蘇崇民購買毒品 ？證人何畯瑋固證稱：「…（審判長問：你是不是在這些跟 監照片【103年9月12日】8點半到8點50分的中間拿到毒品？ ）是…（審判長問：【103年9月15日】當天兩點多你拿毒品 就走，五點多你又打電話給蘇崇民要帶人去找蘇崇民有何意 見？）應該是」等語，證人似乎直指2次購毒時間，足以特
定在「103年9月12日上午8時30分至8時50分間之某時」及「 103年9月15日下午2時32分至2時45分間之某時」，惟證人何 畯瑋為前開證述時亦證稱：「…（審判長問：9月12日你去 蘇崇民家拿毒品，你看到蘇崇民家裡有什麼人？）我在外面 叫他走出來…出來接洽的有時是蘇崇民，有時是林伯蔚，我 印象中林伯蔚出來兩、三次，但我不確定是哪幾次…（審判 長問：你【103年9月15日】兩點多去蘇崇民家拿到毒品，是 跟蘇崇民拿的，還是跟林伯蔚拿的？）我把錢給他們，他們 出去再回來，再把毒品給我；（審判長問：你肯定9月15日 那次有看到林伯蔚嗎？）我不確定」等語（以上見原審卷 179頁至181頁），則證人前開證詞除與被告2人自始坦認之 交易情節不符外，亦與證人自己於偵查中證稱「我去時蘇崇 民都在睡覺，都是林伯蔚拿毒品給我的」等語迥異不同，由 此可見證人何畯瑋於原審因順應審判長質問所為購毒時間之 確認，即難信實。此外，被告2人於103年間尚有多次單獨販 賣及共同販賣第一級毒品之情事，有原審另案104年度訴字 第428號判決在卷可憑（見原審卷第76至89頁），其中被告2 人於103年9月13日15時許共同在被告蘇崇民上址住處販賣海 洛因予蔡至清之犯行，恰恰發生在本案2次犯行之間，是以 ，被告2人均自白販賣海洛因予何畯瑋之事實，至堪採信， 而均供稱不記得確切時間，或因販賣次數繁多、或可能與他 案混淆或記憶不清所致，亦屬人情之常，非不可採，徒憑證 人何畯瑋與陳俊傑接觸時經警拍攝之照片，實難確認何畯瑋 係於該蒐證時間內向被告等取得毒品，故綜合上情本案2次 販賣海洛因予何畯瑋之時間，僅能概括認定於103年9月12日 及15日各1次，確切時、分尚無從認定之。
㈡準此，被告林伯蔚之辯護人以被告蘇崇民販賣海洛因予何畯 瑋之時間係特定於「103年9月12日上午8時30分至8時50分間 之某時」及「103年9月15日下午2時32分至2時45分間之某時 」，故以卷附通聯紀錄所示被告林伯蔚之行動電話於上開特 定時間之基地台位置係在「彰化縣秀水鄉」不可能在被告蘇 崇民上址住處交易毒品，而為被告林伯蔚未交付海洛因予何 畯瑋之辯護（見105年12月14日刑事辯護意旨狀），自難採 取。
㈢另按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所 參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之 行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其 所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。再者，
聯絡毒品買賣事宜、交付毒品、收取價金等行為，均屬販賣 毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔 實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院104年 度台上字第2810號、105年度臺上字第2265號判決意旨參照 ）。查被告林伯蔚自始供稱受被告蘇崇民之託，轉交海洛因 予何畯瑋，已如前述，並於本院105年12月14日審理時坦認 知悉「蘇崇民與何畯瑋之間是買賣毒品」等語（見本院卷第 75頁），因此，被告林伯蔚知悉何畯瑋前來向被告蘇崇民購 毒，而在被告蘇崇民不便交付毒品之時，參與交付毒品之構 成要件行為，自屬販賣毒品之共同正犯無誤，是被告林伯蔚 之辯護人為其「幫助犯」之辯護亦非可採。
㈣又被告蘇崇民係向上游藥頭購得海洛因後從中抽取部分供己 施用，再摻入葡萄糖販賣予何畯瑋賺取毒品「量差」乙事， 亦經被告蘇崇民於原審準備程序時供認無誤（見原審卷第 110頁背面），堪認其主觀上確有營利意圖。從而，本案事 證已臻明確，被告2人犯行足堪認定，應依法論罪科刑。二、論罪：
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，依法不得持有、販賣。核被告蘇崇民、林伯蔚所為 2次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。被告蘇崇民、林伯蔚因販賣而持有第一級毒品之 低度行為，為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。 ㈡被告蘇崇民、林伯蔚就販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡、 行為分擔為共同正犯，所犯上開2罪，時間不同，犯意各別 ，應分論併罰。
㈢刑之加重或減輕：
⑴被告林伯蔚有事實欄所載前案科刑及假釋期滿未經撤銷，未 執行之刑以已執行論之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可查。是其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，除法定刑 為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，得併科罰金部分 ，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⑵按犯毒品危害防制條例第4條之罪，於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告蘇崇 民、林伯蔚於偵查、審理中均自白共同販賣海洛因之犯行， 各應依前開規定，減輕其刑（被告林伯蔚得併科罰金部分， 依法先加重後減輕之）。
⑶被告蘇崇民雖於警詢時供稱其毒品來源係本名王○裕之「宗 義」（見2370號偵卷第5頁），惟王○裕所涉販賣毒品罪嫌 ，業據臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第303
3號不起訴處分確定（見原審卷第90頁），故被告蘇崇民無 從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減免其刑，附此 敘明。
⑷又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經審酌被告 販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣1千萬元以下罰金」，不可謂之不重，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 能斟酌至當，符合比例原則，最高法院著有95年度台上字第 788號判決意旨可資參照。被告蘇崇民、林伯蔚所犯2次販賣 海洛因犯行，均屬小額販賣，所得皆1000元，對象僅何畯瑋 1人，被告蘇崇民為賺取其中些微毒品量差、被告林伯蔚所 犯止於毒品交付行為，對社會造成之危害難與販賣毒品之大 盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第1 項之罪之法定本刑，不免過苛，縱依毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑，其最輕本刑仍為15年以上有期徒刑，實 有輕重失衡之嫌，客觀上均足以引起一般人之同情，是參照 上開最高法院判決意旨，爰就被告2人均依刑法第59條規定 ，酌量減輕其刑，並遞減之。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告蘇崇民罪證明確，予以論罪科刑，並就其2次販 賣毒品所得價金各1000元，均依（修正前）毒品危害防制法 第19條第1項之規定宣告沒收或以財產抵償之。復將2次販賣
毒品之時間特定在「103年9月12日上午8時30分至8時50分間 之某時」及「103年9月15日下午2時32分至2時45分間之某時 」，因而判決被告林伯蔚無罪，固非無見。惟本案並無證據 足以明確認定證人何畯瑋取得毒品之時間確為「103年9月12 日上午8時30分至8時50分間之某時」及「103年9月15日下午 2時32分至2時45分間之某時」，已如前述，是原審未詳細勾 稽被告蘇崇民、林伯蔚自始坦認本案係由被告林伯蔚交付海 洛因予何畯瑋，其彼此所述與出面購毒之何畯瑋於警詢、偵 查之指證吻合一致，犯行已堪認定，卻囿於被告林伯蔚行動 電話在上開時間點之基地台位置，遽認被告林伯蔚客觀上不 可能在被告蘇崇民家中交付毒品給何畯瑋云云，自有違誤， 是檢察官及被告蘇崇民均以此提起上訴（蘇崇民之原審選任 辯護人以原判決未認定共同販賣上訴，蘇崇民於本院105年7 月11日準備程序以原審量刑過重為由，指摘原審判決不當） ，即有理由。又關於被告蘇崇民販毒所得2000元沒收之依據 ，原審判決後刑法第一編第五章之一關於沒收之規定自105 年7月1日起施行。且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用；修正後之刑法第2條第2項、 刑法施行法第10條之3分別定有明文。又105年5月27日修正 之毒品危害防制條例第19條規定：犯第4條…之罪者，其供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（即將 修正前之「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」文字予以刪除， 回歸刑法規定），修正條文自105年7月1日施行。是上開條 文既同於105年7月1日起施行，即無所謂後法優於前法原則 之適用，但本於特別法優先普通法適用原則，105年5月27日 修正之毒品危害防制條例第18條前段、第19條第1項之規定 ，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收之適用，並因刑法 第2條第2項規定，其餘有關沒收之規定則回歸適用修正後 刑法第五章之一規定。從而，原審法院未及審酌上開相關「 沒收」規定之修正及增訂，致被告蘇崇民販毒所得2000元之 沒收，仍適用修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定， 亦有未當，原判決無從予以維持，應由本院將原判決全部予 以撤銷改判。
㈡量刑及沒收：
⑴爰審酌被告蘇崇民、林伯蔚之素行非佳，均明知海洛因係第 一級毒品，竟為牟取不法利益而將毒品擴散他人，使施毒者 有來源管道繼續沈淪於毒癮而無法自拔或可能因缺錢購毒而 引發各式犯罪，對國民健康及社會秩序俱有潛在危害，犯行
應予非難，惟念被告2人2次販賣毒品金額各為1000元，屬同 為施毒者互通有無之小額販賣，所得利益非鉅，及被告2人 犯後於偵查、審理中均自白犯行，知所悔悟，犯後態度尚稱 良好，被告2人參與情節輕重暨其等智識程度及生活狀況等 一切情狀，分別量處如附表「主文欄」所示之刑，並斟酌被 告2人前述犯罪情節、行為次數及可責性諸情，就所犯2罪為 整體非難評價，被告蘇崇民部分定其應執行有期徒刑8年； 被告林伯蔚部分定其應執行有期徒刑7年10月。另就被告蘇 崇民下述犯罪所得沒收部分，依修正後刑法第40條之2第1項 規定併執行之。
⑵被告蘇崇民2次販賣毒品所得各1000元（無證據證明被告林 伯蔚亦有犯罪所得）均未扣案，各應依修正後刑法第38條之 1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、（修正後）刑法第38條之1第1項前段、第3項、（修正後）刑法第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬
法 官 王 邁 揚
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 ( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾 煜 智
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
附表
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│編號│ 犯罪事實 │ 主文 │
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│ │事實欄二、㈠│蘇崇民共同販賣第一級毒品，處有期│
│ 1 │（即103年9月│徒刑柒年玖月。未扣案之販賣毒品所│
│ │12日） │得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部│
│ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │價額。 │
│ │ │林伯蔚共同販賣第一級毒品，累犯，│
│ │ │處有期徒刑柒年捌月。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│ 2 │事實欄二、㈡│蘇崇民共同販賣第一級毒品，處有期│
│ │（即103年9月│徒刑柒年玖月。未扣案之販賣毒品所│
│ │15日） │得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部│
│ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │價額。 │
│ │ │林伯蔚共同販賣第一級毒品，累犯，│
│ │ │處有期徒刑柒年捌月。 │
└──┴──────┴────────────────┘