詐欺
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上易字,105年度,1308號
TCHM,105,上易,1308,20170412,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上易字第1308號
上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　温傳正
選任辯護人　王通顯律師
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院104年度
易字第427號中華民國105年10月4日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署103年度撤緩偵字第269號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、温傳正於民國99年5月14日與吳信宏簽訂協議書，約定合資 購買櫻花建設股份有限公司（下稱櫻花建設公司）興建之「 草葉集」建案房屋，雙方各出資百分之50，以總價新臺幣（ 下同）822萬元購買「草葉集」建案C2棟10樓之房屋1戶（含 B3-7車位，即門牌臺中市○區○○街00號10樓之7、臺中市 ○區○○○段0000○號建物，下稱本案房地），及依據出資 比例分配投資損益，並由温傳正處理本案房地出售及利潤分 配事宜。詎温傳正明知本案房地業已出售予蔡宗岳而獲有利 益，且已於99年12月28日辦理所有權移轉登記予蔡宗岳，竟 意圖為自己不法之所有，隱瞞本案房地已出售之事實，於99 年12月29日向吳信宏謊稱：本案房地無法順利出售，將於10 0年1月2日先行將本案房地自櫻花建設公司過戶予李睿哲， 吳信宏應分擔該房屋之定金、簽約金、各分期款及交屋款等 金額共計136萬元，扣除吳信宏已繳金額後，仍須繳納31萬 8500元云云，致使吳信宏陷於錯誤，而於100年1月4日將上 開款項匯入温傳正所有之合作金庫銀行五權分行帳號000000 0000000號帳戶內，温傳正因之詐得31萬8,500元之財物，並 使吳信宏未向温傳正要求原應依約分配之售屋利潤51萬5000 元，亦致温傳正詐得上開利益。其後，吳信宏於100年4月至 5月間，因聽聞本案房地所屬之管理委員會稱該房地業已售 出，經吳信宏調取本案房地之建物登記第二類謄本後，發現 本案房地業於99年12月28日出售給蔡宗岳，始知受騙。二、案經吳信宏告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15



9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認 定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及 辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言 詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況 ，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證 據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能 力。
貳、實體方面
一、訊據被告温傳正固坦承於99年5月間與告訴人吳信宏約定， 共同以822萬元合資購買本案房地用以出售獲利，獲利由其 與告訴人均分，嗣被告於99年12月28日將本案房地出售予案 外人蔡宗岳卻未告知告訴人等情不諱，惟矢口否認有何詐欺 取財、詐欺得利之犯行，辯稱：本案房地出售後，尚有人頭 費用、財產交易所得稅、可能應納之奢侈稅、及買方蔡宗岳 加購一個車位等費用，而告訴人與其間的投資有好幾筆房地 ，其欲待上開費用金額確定後再與告訴人結算，並無詐欺犯 意云云。然查：
㈠、被告經營之崗石廣告有限公司於99年間，以人力派遣方式承 攬案外人世界鴻廣告事業股份有限公司之「櫻花草葉集」建 案房地銷售事宜，銷售期間2月，期滿續行簽約，合計銷售 期間至99年12月31日止，而告訴人與被告於99年5月14日簽 定協議書，約定各出資50％購買櫻花草葉集之本案房地（含 B3-7車位乙位），總價822萬元，告訴人將款項直接交付被 告，由被告負責尋找買方，如獲利超過40萬元以上即出售， 告訴人亦同時以1120萬元購買同建案編號A2-2樓之房地一戶 ，被告於99年12月29日製作會算表，向告訴人稱其所購買之 A2-2樓房地及本案房地需繳納之自備款項為「房屋定金、簽 約金、使用執照申請費用、對保費用、交屋費用及暫計之自 付款」，其中A2-2樓自備款為330萬元、本案房地則為136萬



元，因告訴人已支付434萬1500元，故尚須給付31萬8500元 等語，告訴人遂於100年1月4日匯款31萬8500元至被告設於 合作金庫銀行五權分行帳號0000000000000號帳戶等情，有 另案本院101年度上易字第607號刑事判決、協議書影本1份 、三信商業銀行匯款申請書影本1紙、被告於99年12月29日 製作之結算記錄1紙為據（見101年度他字第3039號卷第6頁 、10頁、11頁、原審102年度易字第1857號卷第29頁至第38 頁）。足見被告確與告訴人共同投資本案房地（含車位乙位 ）並由被告負責銷售，被告於99年12月29日，向告訴人收取 本案房地不足之自備款31萬8500元【計算式：0000000元－ 〔0000000元－0000000元（即A2-2樓之款項）〕＝318500元 】。
㈡、本案房地於99年11月24日由櫻花建設公司以買賣為原因移轉 予李睿哲，再於同年12月28日以買賣為原因移轉予蔡宗岳； 櫻花建設公司與李睿哲之買賣契約簽定時間為99年9月12日 ，買賣標的為本案房地及編號39之車位（共二車位）、總價 為885萬元，買受人李睿哲已於99年8月30日、同年9月13日 、同年月30日繳付價金20萬元、69萬元、7萬5000元、94萬 元、90萬元（以上自備款共280萬5000元），並於同年11月 29日以銀行貸款之方式繳付618萬元、同年12月3日繳付現金 4萬9094元而付款完畢；李睿哲與蔡宗岳則於99年12月2日簽 定不動產買賣契約書，買賣標的為本案房地及編號39之車位 （共二車位）、總價金為988萬元，蔡宗岳於99年10月29日 繳付簽約款120萬元、同年12月7日繳付用印款100萬元及外 水、外電、契稅、規費等暫收款22萬元、同年月31日以銀行 貸款之方式支付尾款768萬元，蔡宗岳並於99年12月16日與 大眾銀行簽定不動產擔保借款約定書，以本案房地為擔保向 大眾銀行貸款816萬元，大眾銀行已於100年1月3日代償李睿 哲向合作金庫西屯分行借款之618萬1790元借款及利息債務 等情，有臺中市中正地政事務所異動索引、不動產買賣契約 書影本1份、本票影本1紙、房屋土地預定買賣合約書影本1 份、客戶繳款明細表1份、櫻花建設公司統一發票影本6紙、 合作金庫商業銀行西屯分行104年12月30日合金西屯字第104 0004357函檢附之授信戶結案資料查詢單、消費者貸款申請 暨批覆書、消費者貸款申請書、大眾銀行眾個通密發字第10 40009609號函檢附之消費性抵押貸款申請書、不動產擔保借 款撥款暨委託代償約定書、不動產擔保借款約定書他項權利 證明書附卷足憑（見臺中地檢署101年度他字第3039號卷第7 頁；原審卷第66頁至第80頁、第82頁至第95頁、第136頁至 第145頁、第229頁反面至第235頁反面）。足認被告於99年9



月間即以總價金885萬元，及買受人為李睿哲之名義，與櫻 花建設公司簽定本案房地並加購一個車位之買賣契約，並於 同年11月24日付清價金受移轉為所有權人。又被告於同年10 月29日即尋得買方，並收受買受人蔡宗岳給付之簽約款、同 年12月2日簽定總價金為988萬元之買賣契約，同年12月7月 收受用印款，待買受人蔡宗岳於99年12月底取得銀行貸款後 即完成本案房地之買賣，而買受人蔡宗岳確實於同年月28日 受移轉登記為所有權人。
㈢、被告於99年12月29日，以本案房地無法順利出售，建設公司 需先過戶予被告找來之人頭李睿哲，故要求告訴人繳納應負 擔之投資款項31萬8500元等情，業據告訴人即證人吳信宏於 偵查中及本院審理時證述明確（見臺中地檢署101年度他字 第3039號卷第27頁反面、103年度撤緩偵字第269號卷第25頁 反面；本院卷第71至72頁）。惟衡以：⑴證人吳信宏於原審 審理時亦證稱：其與被告係以預售屋方式訂購本案房地，預 計在交屋之前就要賣掉，中途獲利就不需要持有這麼久，出 售後應該要告知並分配獲利，一直到要交屋了，被告說賣不 掉，要找一個人頭過戶，等到事後比較好的時間點再來賣， 其只好把交屋的款項補齊，其不知道這間房子已經賣出去了 ，後來到100年3月22日其想要退股，都不知道被告已經賣掉 本案房地，故當時其只要求被告退還其繳交之投資金額，而 未要求分配利潤等語（原審卷第121頁反面、125頁、126頁 反面）。⑵證人李睿哲於原審審理時證稱：其與被告曾是南 山人壽公司的同事，認識10幾年了，後來被告在賣櫻花草葉 集的專案，說不能用自己的名字（買受），要其當人頭，其 當時有借被告購買3戶，被告支付人頭費用3萬元、3萬元、5 萬元，其有把身分證及合作金庫銀行、華南銀行的存摺正本 交給被告，被告另外再刻一個印章，要簽定買賣契約時被告 要其出面，但其只是出個名字，相關契約當事人、價金、條 件，其都沒有參與，印象中有一戶賣給蔡宗岳，當時他好像 是學生等語（見原審卷第127頁反面至第130頁反面）。⑶證 人蔡宗岳於原審審理時證稱：當時是該社區在銷售，進去詢 問後被告說還剩幾間，被告是那邊銷售負責人之類的職位， 之後是與被告談價錢，簽約時被告、李睿哲、其父親、其與 代書在場，但其沒有見過告訴人等語（見原審卷第132頁至 第133頁反面）。依上開證人證述與相關買賣契約、貸款契 約可知，被告於99年11月底即已將本案房地過戶予證人即借 名登記之名義人李睿哲，同年12月底則已將本案房地出售予 證人即買受人蔡宗岳而獲有獲利，並無本案房地於99年12月 29日仍無法出售，需由建設公司移轉予人頭並於嗣後再予出



售情事，亦即告訴人或被告均無需於99年12月底支付任何款 項與建設公司，被告竟向告訴人謊稱本案房地無法出售，尚 需繳交自備款云云，顯以不實之事項使告訴人陷於錯誤，以 為需付款31萬8500元與櫻花建設公司，已難謂無詐術之實施 。況被告縱然因購買本案房地並登記在人頭李睿哲名下，並 因而支付相關必要費用，然而在將本案房地出售給蔡宗岳後 ，實際上已由蔡宗岳處取得出售本案房地之價款，已足以填 補回收其支付之價款，自無再向告訴人收取所稱「自備款」 之必要。且被告以885萬元向櫻花公司買受本案房地及加購 一個車位，被告與告訴人間之投資協議則為822萬元購買本 案房地，是被告加購之車位價額應為63萬元（計算式：885 萬元－822萬元＝63萬元），而被告係以988萬元出售本案房 地及加購之車位與蔡宗岳，依告訴人與被告之協議，被告應 分配所賺差額之50％與告訴人，即51萬5000元（計算式〔（ 988萬元－63萬元）－822萬元〕×1/2＝51萬5000元），被 告隱瞞本案房地已出售之事實，謊稱本案房地尚未出售，致 告訴人陷於錯誤，亦未向被告要求分配出售利益，使被告受 有應歸屬於告訴人之利益51萬5000元，亦有得利之事實。㈣、按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他 人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要 件，而何種行為該當於詐術行為之實施，其具體方式亦不外 下述二種情形：其一為「締約詐欺」，即被告於訂約之際， 使用詐騙手段，俾締約相對人對於締約之基礎事實發生錯誤 之認知，從而締結對價顯失均衡之契約。其行為方式均屬作 為犯，而詐欺成立與否之判斷，也著重在被告取得物品之過 程中，有無實施該當於詐騙行為之積極作為。另一形態則為 「履約詐欺」，意即被告自始即無履約之真意，僅打算收取 告訴人給付之款項，據為己有，無意依約履行義務。其行為 方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之 違反，故在詐欺成立與否之判斷上，偏重在被告取得財物後 之行為，而由事後之作為反向判斷其取得財物之始，是否即 抱著將來不履約之故意。查被告於告訴人提告後，101年6月 22日偵查時供稱：當時其有缺錢，本案房地的獲利其沒有給 告訴人，也沒有跟告訴人說，蔡宗岳交付的購屋款其缺錢就 先用掉了，跟告訴人拿錢是因為手頭緊，先跟告訴人拿錢來 用，事後會再結算等語（見臺中地檢署101年度他字第3039 號卷第23頁反面至第24頁反面）。又至雙方於100年3月22日 協議退股時，被告仍未告知告訴人本案房地業已出售，如非 告訴人自行查得地籍謄本，尚無從知悉被告已出售本案房地 且已獲利，告訴人於101年5月10日提起本案告訴後，被告始



誠實告知上情（見臺中地檢署103年度撤緩偵字第29號卷第 27頁），顯見被告主觀上毫無履行協議書之忱，僅打算收取 告訴人給付之款項供己花用，並隱瞞應給付予告訴人之獲利 ，拒絕分配獲利與告訴人之狀，至為灼然。復審酌被告於99 年9月間銷售「櫻花草葉集」建案，亦曾因斯時其本身之其 他債務資金困窘，而將案外人即買受人趙玉謹、劉文山繳交 之價金挪為己用，未用以塗銷房地抵押權一事，經臺中地檢 署檢察官提起公訴，為本院以101年度上易字第607號案件判 決犯有詐欺取財罪，處有期徒刑1年6月確定，有該案判決書 附卷為憑（見原審法院102年度易字第1857號卷第29頁至第 38頁）。益徵被告於本案發生時確實需款孔急，其因己身之 資金需求，而向告訴人虛偽告稱本案房地無法出售，隱瞞本 案房地已出售且有獲利之事，避免告訴人要求分配獲利，以 遂行支用獲利款項填補其他資金缺口，並再向告訴人要求支 付款項，俱徵被告實乏履行協議書之真意，其具為自己不法 所有之意圖及詐欺之犯意，堪予認定。
㈤、被告雖辯稱告訴人需繳交自備款始得辦理過戶，過戶後再由 人頭李睿哲移轉予買方，且本案投資尚有稅金、人頭費用、 可能有罰鍰的問題，到年底才會知道，又其與告訴人尚有其 他投資案尚未結束，故至結算時再與報告結清，其並無詐欺 故意云云。然查，被告於99年12月29日，已將本案房地出售 予蔡宗岳而無繳交自備款與建設公司之必要，猶仍向告訴人 謊稱房地未出售，尚須繳款31萬8500元云云，已屬施用詐術 業如前述。且被告因有資金缺口，主觀上謊稱未出售之目的 不僅在於要求告訴人支付款項，亦在隱瞞告訴人可分配獲利 之事，使被告保有出售利益供己使用，是被告於本案房地出 售後向告訴人佯稱未出售，並將告訴人交付之款項及本案獲 利均挪為己用，實已彰顯被告無意履行協議書之約定，其具 為自己不法所有之意圖已屬明確，亦足見被告既已無履約之 真意，卻要求告訴人依協議書之約定繳交自備款乙節，主觀 上實具有施用詐術之故意，如被告主觀上無詐欺之意，自應 誠實告知本案房地業已出售且有獲利，然告訴人尚有投資款 未給付，應扣除該未給付款項後將獲利交付告訴人，縱其經 濟情況不佳，亦應取得告訴人同意後，雙方協議應予結算交 付之時點，而非謊稱尚未出售，是被告辯稱其無詐欺故意云 云，實無足採。再查，特種貨物及勞務稅條例第2條第1項雖 就持有期間在二年以內之房屋及其坐落基地或依法得核發建 造執照之都市土地及非都市土地之工業區土地課徵特種貨物 及勞務稅，然該條例係於100年6月1日始實行，又所得稅法 第4條之4雖規定個人與營利事業交易房地之所得應課徵所得



稅，然該課徵之標的乃103年1月1日之後始取得之房地，被 告辯稱本案房地出售予蔡宗岳亦有課徵奢侈稅、財產交易所 得稅之疑慮，故未於出售後即予結算云云，應屬卸責之詞， 難為有據，自不足採。況被告縱因本案房地交易而存有稅金 之問題，亦可對告訴人據實以告，甚而在結算告訴人應得之 獲利同時，就該部分稅款先行試算、預扣，殊無隱瞞本案房 地已順利出售予蔡宗岳且有獲利情形之必要，其刻意隱瞞此 情，甚且向告訴人訛稱尚需支付31萬8500元之必備款，明顯 即係為自己不法所有之詐欺行為。
㈥、綜上所述，被告確有詐欺取財、詐欺得利之犯行，其所辯無 非飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪予認定。二、論罪科刑
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條之規定業於 103年6月18日修正公布、同年月20日生效施行。修正前刑法 第339條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐 術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、 拘役或科或併科1,000元以下罰金。」修正後規定為「意圖 為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以 下罰金。」經比較新舊法，修正後刑法第339條第1項規定並 未更動詐欺取財罪之構成要件，惟將得科或併科之罰金刑上 限由「銀元1,000元即新臺幣3萬元以下」提高至「新臺幣50 萬元以下」，修正前刑法第339條第1項之規定顯較有利於被 告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用103年6月20日 修正施行前刑法第339條第1項之規定論處。㈡、刑法第339條第2項之詐欺得利罪，係以使用詐術而圖得財產 上不法之利益為構成要件，故加害人如有不法取得債權、免 除債務、延期清償或提供勞務等財物以外之財產上不法利益 之意思，實施詐欺行為，被害人因此行為陷於錯誤而處分財 產，受有損害，即成立該罪。查被告於99年12月29日，明知 本案房地業已出售而獲有利益，竟向告訴人謊稱尚未出售， 使告訴人陷於錯誤而交付31萬8500元，告訴人並因此未向被 告要求分配獲利，使被告受有未將房地獲利51萬5000元分配 與告訴人之利益。故核被告所為，係犯修正前刑法第339條 第1項之詐欺取財罪及同法條第2項之詐欺得利罪。被告係以 一詐欺行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定從一重處斷，惟因兩罪刑罰相同，故應依犯罪 情節而定其輕重，而本件被告所犯詐欺取財之財物所得為31



萬5000元，詐欺得利之利益價值則為51萬5000元，其詐欺得 利罪之犯罪情節較重於詐欺取財罪，自應從情節較重之詐欺 得利罪處斷，檢察官認應依詐欺取財罪論處，應有誤會，爰 變更其起訴法條。
三、原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第300條、刑法第2條 第1項前段、第2項、第339條第1項、第2項（修正前）、第 55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、刑 法施行法第1條之1第1項、第2項、第10條之3等規定，審酌 被告利用代銷本案房地所在建案之機會，使告訴人信任被告 得以高價出售獲利，而將投資款項交付與被告，然被告卻利 用告訴人對其之信任，未誠實告知房地之出售情形，擅將告 訴人之投資款項挪為己用，甚至於告訴人主動要求退股返還 投資款時，仍持續隱瞞本案房地已出售之事，無欲分配獲利 與告訴人，經告訴人提起本案告訴並於101年6月25日於原審 民事簡易庭調解室協商，被告始願返還告訴人繳付之投資金 額128萬元（見臺中地檢署101年度他字第3039號卷第34頁） ，所為殊值非難，且犯後飾詞狡辯，難謂犯後態度良好，惟 兼衡被告已返還68萬元予告訴人，暨被告犯罪之動機、手段 、告訴人所受損害及被告為崗石廣告公司之負責人，該公司 亦有欠稅情形（見原審卷第56頁），經濟狀況不佳，告訴人 請求處以最重之刑等語（見原審卷第242頁反面）等一切情 狀，暨檢察官具體求處有期徒刑10月尚屬過重，爰量處有期 徒刑6月，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準 。復為後述四、「沒收部分」之說明，經核原判決認事用法 並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨猶執前 詞否認犯罪暨檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，均為無 理由，應予駁回。
四、沒收部分：
㈠、被告行為後，刑法業於104年12月30日、105年6月22日修正 公布，105年7月1日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比 較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行 後，應一律適用新法第2條第2項之規定，並就沒收部分逕行 適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。又「新 法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果 ，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應 滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連 結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍 循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告



。
㈡、次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所 得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」、「犯罪所得已 實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38 條之1第1項、第3項、第4項、第5項定有明文。考其立法目 的，在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義， 而無法預防犯罪，並基於澈底剝奪犯罪所得，以達根絕犯罪 誘因之意旨。蓋由法秩序之一體性觀之，不當得利中因不法 原因而為之給付不得請求返還，而不法成本亦係一種不法原 因所為之給付；其次，不法成本本身欠缺值得保護之信賴； 又一般投資均有風險，然傳統之淨利原則，會使不法成本不 在沒收範圍內，形同投資犯罪行為在規範上毫無風險，顯有 不平；末以就規範目的而言，對於透過不法行為之利得，不 扣除成本予以沒收，將在合理範圍內產生較佳之嚇阻效果。 是在104年12月30日、105年6月22日刑法修正，並於105年7 月1日施行後，應採總額沒收原則，即所得金錢無論已否扣 案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。㈢、經查，本案若非被告刻意隱瞞並提供不實資訊，告訴人斷無 可能於100年1月4日繳付本案房地之自備款31萬8500元，且 任由被告取得應歸屬於告訴人之利益51萬5000元，故83萬35 00元（計算式：318500元＋515000元＝833500元）即為被告 本件犯罪所得之財物與利益。然被告業與告訴人合意解除本 件投資契約，被告應返還投資款項128萬元與告訴人，雙方 並已成立民事調解，故告訴人於100年1月4日繳付之投資款 項31萬8500元應屬兩造上開調解範圍，此部分被告依約應負 返還義務（本院按：且應認被告所返還之68萬元已包括該31 萬8500元），難認被告得最終保有該犯罪所得。至於被告所 犯詐欺得利罪所取得之51萬5000元利益，告訴人既已解除契 約，即無法律上依據得請求被告給付上開獲利，自屬被告因 犯本案之罪所取得之利益，揆諸上開說明，應予以沒收，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被 告雖辯稱本案尚有人頭費用、代墊費用、銷售佣金等成本費 用，實際犯罪所得僅8萬2500元云云（見原審卷第182頁）， 然揆諸上開說明，不法成本欠缺值得保護之利益，犯罪行為 人本應自行負擔犯罪行為中應支出之不法成本，故被告抗辯 上開費用應由犯罪所得中予以扣除云云，洵屬無據，尚無足 採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。



本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 何 志 通
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 恒 宏

中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。