違反證券交易法
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),重金上更(二)字,104年度,10號
TCHM,104,重金上更(二),10,20170425,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 104年度重金上更㈡字第10號
上　訴　人
即　被　告　曾鴻裘
選任辯護人　劉錦勳律師
上　訴　人
即　被　告　金怡和
選任辯護人　張簡勵如律師
上列上訴人即被告等因違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方
法院98年度金重訴字第1688號中華民國99年7 月30日第一審判決
(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第14457 號、
98年度偵字第880號，移送併辦案號：98年度偵字第12899號）提
起上訴，經判決後，最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於曾鴻裘、金怡和部分均撤銷。
曾鴻裘共同犯證券交易法第171條第2項之通謀買賣證券罪，處有期徒刑捌年；未扣案之如附表所示犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
金怡和共同犯證券交易法第171條第2項通謀買賣證券罪，處有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、鄭雅仁（經原審判處有期徒刑 2年，併科罰金新臺幣《下同 》5000萬元，緩刑 5年確定）為股票上市公司「全漢企業股 份有限公司」（址設改制前桃園縣○○市○○○路00號，股 票代號3015，於民國91年10月16日上市，資本額21億8900萬 元，主要營業項目為電源供應器製造及買賣，下稱「全漢公 司」）之董事長；鄭碧玲（經原審法院判處有期徒刑 1年10 月，併科罰金800萬元，緩刑3年確定）為「全漢公司」管理 處副處長，掌理財務、人事、資金調度等工作，與鄭雅仁為 兄妹關係；蔡連發（經原審判處有期徒刑 1年11月，併科罰 金1250萬元，緩刑 4年確定）曾任職臺灣證券交易所股份有 限公司（下稱「證交所」），後任職「倍利綜合證券股份有 限公司」(下稱「倍利證券」)期間，曾輔導「全漢公司」股 票上市事宜，鄭雅仁因借重其證券專業，於92年 8月間某日 ，延攬至「全漢公司」擔任副總經理職務，掌理行政管理、 會計督導、電腦中心、文件中心、企劃中心等工作，並為「 全漢公司」對外發言人，直接受鄭雅仁指揮監督；鄒宗達（ 經原審判處有期徒刑1年9月，併科罰金625萬元，緩刑2年確 定）曾任「兆豐國際高科技基金」經理人，另任職「倍利證 券」期間，曾為「全漢公司」股票上市前輔導研究員，因蔡 連發推薦及鄭雅仁欲借重其投資及產業研究專業，於94年 3



月間某日，被延攬至「全漢公司」，擔任董事長鄭雅仁之特 別助理及總經理室企劃中心主管，掌理內部稽核、法務、廠 務等工作，兼任代理發言人及投信法人諮詢之對應窗口，並 為鄭雅仁等「全漢公司」主要股東合資成立、用以掌控「全 漢公司」股權之「川漢投資有限公司」證券帳戶之操盤人。 曾鴻裘（曾因違反證券交易法案件，經臺灣高等法院以99年 度金上訴字第65號判決判處有期徒刑1年6月，再經最高法院 以101 年度台上字第3566號判決上訴駁回確定；另因偽造有 價證券案件，經本院以100 年度上更㈠字第69號判決判處有 期徒刑3年2月，再經最高法院以101 年度台上字第6036號判 決上訴駁回確定，均未到案執行而經檢察官通緝中）原從事 土地仲介業，自81年間某日起，以投資股票為業，對外以「 曾泰維」名義自稱，並為「金艏輪科技有限公司」（負責人 為曾鴻裘姪子曾清棋；前身為「艏輪工業股份有限公司」， 負責人為金怡和之父親金衛民）實際負責人。金怡和（曾因 偽造文書案件，經臺灣高等法院臺南分院以93年度上訴字第 278號判決判處有期徒刑1年10月，再經最高法院以96年度台 上字第2397號判決上訴駁回確定，又經減刑為有期徒刑11月 ，於97年6月5日縮短刑期假釋出監，97年 6月16日縮刑期滿 執行完畢；另因誣告案件，經臺灣臺中地方法院以 101年度 訴字第316號判決判處有期徒刑4月確定，於103年3月19日執 行完畢，於本案不構成累犯）於87、88年間曾任證券公司營 業助理，與曾鴻裘曾是男女朋友關係。
二、曾鴻裘、金怡和（以上 2人下稱市場派）均明知依證券交易 法第155 條第1項第3款、第4款、第5款之規定，對於在證券 交易所上市之有價證券不得有「意圖抬高或壓低集中交易市 場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自 己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之 相對行為」（即「相對委託」）、「意圖抬高或壓低集中交 易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該 有價證券，連續以高價買入（即「高買證券」）、「意圖造 成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他 人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」（95年 1月 12日以前係指95年1月11日修正前證券交易法第155條第 1項 第6款規定，95年1月13日以後則指現行證券交易法第 155條 第1項第5款規定，即「相對成交」沖洗買賣）等行為。竟仍 共同基於「相對委託」、「相對成交」、「高買證券」等犯 意之聯絡，利用鄭雅仁、鄭碧玲、蔡連發、鄒宗達（以上 4 人下稱公司派，鄒宗達自95年 6月間始加入，在鄒宗達加入 前公司派係指鄭雅仁、鄭碧玲、蔡連發 3人）等人為抬高「



全漢公司」之股票交易價格，並造成「全漢公司」交易活絡 表象之機會，先後共同為下列行為：
㈠緣「全漢公司」於94年底間，資本額約僅12億4300萬元（約 12萬4300張股票，即約 1億2430萬股），其中鄭雅仁等公司 派成員掌控持股 7萬8838張，占股權比率約63.41%，法人持 股比率約15.31%，實際流通股票僅 2萬6000餘張。每股獲利 約介在3至5元之間，而該股票在集中交易市場之日成交量不 多，日平均成交量僅數百張之譜。而曾鴻裘為在公開交易市 場股票買賣上牟取不法利益，對外聲稱其受「美國首都安養 人壽集團」委託，代為洽詢購買「興農人壽股份有限公司」 （下稱「興農人壽」）股權事宜，並擬在取得「興農人壽」 經營權後，依法轉投資於績優上市股票，同時積極尋找績優 上市公司股票作為投資標的，並因此自顧東振處得知「全漢 公司」營運頗佳，乃透過顧東振引介，與「全漢公司」發言 人蔡連發取得聯繫，向顧東振表示有投資機構想要投資「全 漢公司」，並由顧東振帶至「全漢公司」拜訪；而鄭雅仁原 期望有機構法人投資「全漢公司」，提高機構法人投資「全 漢公司」比例，提升公司形象，乃指示蔡連發處理相關洽商 事宜。曾鴻裘與鄭雅仁、蔡連發（起訴書贅載鄒宗達）初步 洽談後，知悉「全漢公司」實際股權結構、營運狀況及獲利 情形，曾鴻裘認為有炒作「全漢公司」股價以賺取買賣股票 間差價利益之機會，雙方經協議通謀合作條件後，鄭雅仁同 意依94年底「全漢公司」股票在集中交易市場每股平均交易 價格35元，扣除6%佣金後，設算每股32.9元（每股35元乘以 94% ）為底價，由公司派釋出利用他人名義持有「全漢公司 」股票共計1萬2000張（約占當時該公司實收資本額10%）， 由曾鴻裘、金怡和利用市場派可掌控之第三人名義證券帳戶 （即人頭證券帳戶），在公司派約定賣出持股之同時為買進 ，以取得「全漢公司」股票，作為市場派為本件操縱、控制 、影響「全漢公司」股票在集中交易市場之交易價格，吸引 一般投資人進場買進，以伺機出脫持股牟利之籌碼，公司派 則不得再行私自出脫持股。然市場派本身可運用資金僅約15 00餘萬元，除自行尋找金主墊款取得資金外，雙方約定由公 司派借貸給市場派 1億9740萬元，市場派則提供「碧悠光電 公司」股票 2萬8000張，及「金艏輪科技有限公司」所簽發 、到期日為95年4月30日、票面金額為1億9740萬元本票 1紙 ，作為公司派提供股票交割資金之擔保，由蔡連發為協議及 執行窗口，並指示鄭碧玲將公司派成交賣出持股之資金，分 別以現金給付或以轉帳、匯款至曾鴻裘所指定銀行帳戶等方 式，結算佣金、通謀「相對委託」成交之實際成交價格與約



定底價之差額，或作為市場派「相對委託」成交買進股權之 交割股款。
㈡謀議既定，曾鴻裘與金怡和乃共同基於上開「相對委託」之 犯意聯絡；鄭雅仁、鄭碧玲、蔡連發 3人另行共同基於上述 「相對委託」之犯意聯絡，由鄭雅仁授權蔡連發全權處理相 關細節，再隨時向鄭雅仁報告處理情形。
⒈市場派與蔡連發事前約定通謀「相對委託」成交之時間（約 在95年1月2日至95年1月20日，起訴書誤為至95年1月18日） 、數量（合計 1萬2000張）及以集中交易市場之市況價格成 交，而後蔡連發即指示鄭碧玲自95年1月2日起，依上開通謀 「相對委託」成交之時間、數量、市況價格，陸續自公司派 所支配、使用之「王宗瑩、張佩茹、川漢投資有限公司、李 美秀、張曉微、鄺森波、林秀眉、鄭碧玲、翁蘇萬嘉、劉妙 芬、王淑華、王嘉齡」等證券帳戶，賣出「全漢公司」股票 。曾鴻裘、金怡和等市場派為解決單一證券帳戶買進股票金 額限制，乃由曾鴻裘借用「曾清棋、鄭明同、張桐聲、賴惠 玲、凃隆琪(起訴書誤為涂隆琪)、張林淑貞」等證券帳戶， 金怡和提供「郭昶呈」證券帳戶，並由「群益證券」桃園分 公司不知情營業員徐國書提供「楊欣龍、林寶鳳、徐沐衡、 簡瑞騰、陳涼時、徐文川」等證券帳戶，由「台証證券公司 」不知情營業部經理(起訴書誤為營業員)彭秋明提供「顧彭 春敏、闕妙娟、陳新宇」等證券帳戶。曾鴻裘、金怡和等市 場派另為解決自有資金不足，由金主陳平提供「邵華娟（起 訴書誤為劭華娟）、李玉寶、劉芳瑩」，金主范炎強提供「 范炎強、范創堯、星華鐘錶工業公司」等墊款交割資金之證 券帳戶，為買進之相對行為（詳如附件一，不含顧東振部分 ）。總計自95年1月2日起至同月20日止，公司派（不包括鄒 宗達）自上開持有、支配之證券帳戶大量賣出「全漢公司」 股票 1萬2182張，經電腦撮合結果，與市場派順利「相對委 託」成交7725張（起訴書誤為9743張），且公司派（不包括 鄒宗達）雖在短期內大量出脫持股，但因與市場派間有上開 「相對委託」約定，故「全漢公司」股價並未大幅下降，由 95年1月2日每股收盤價38.8元（當日最高價39元，最低價37 .5元），微幅上漲至同月20日之每股收盤價39.75 元（當日 最高價39.9元，最低價39.4元）。其間，蔡連發同時指示鄭 碧玲在公司派賣出持股取得股款後，自95年1月2日至95年 2 月22日止，陸續匯款合計5億3690萬5360元(按市場派在95年 1月間向公司派借貸1億9740萬元，在95年2月中旬借得1億39 45萬3890元，在95年2月22日借貸1億6745萬1470元，3 次借 款合計5億430萬5360元，鄭碧玲大部分以匯款支付之。起訴



書誤為匯款2億5200萬元)到市場派指定之「鄭明同、曾清棋 」等人在「中國國際商業銀行」、「農民銀行」等銀行開設 帳戶內，再由市場派轉匯至所支配、使用之證券交割銀行帳 戶內。蔡連發另指示鄭碧玲提領現金2000萬元，再通知顧東 振、曾鴻裘分別於95年1月9日、1 月18日，至「全漢公司」 簽收領取各1000萬元。
⒉公司派（不包括鄒宗達）在「相對委託」移轉「全漢公司」 股票後（市場派另利用所支配、使用第三人證券帳戶為「相 對成交」，詳後述），因公司派（不包括鄒宗達）在95年 1 月19日至同年 5月間之期間內，仍陸續小量賣出持股，市場 派因投資人追價買進意願不高，日成交量逐漸回歸數百張低 迷狀態，股價拉抬並不順利，且資金週轉逐漸吃緊，乃質疑 公司派（不包括鄒宗達）違反約定，暗中出脫持股，數度向 蔡連發抱怨，並數度要求與鄭雅仁協商，由公司派（不包括 鄒宗達）買回部分股票。鄭雅仁囿於前已陸續貸給市場派逾 5 億元，市場派就前所提供「金艏輪科技有限公司」為發票 人、到期日為95年4月30日、票面金額為1億9740萬元之本票 1 紙屆期又未依約清償，故在曾鴻裘提議將先前借貸其他債 務時設質給公司派、以「鄭明同」證券帳戶買入「全漢公司 」股票3352張出售，以清償前述 1.3億餘元借款，再由公司 派(不包括鄒宗達)以此還款融資，買進市場派所持有「全漢 公司」股票5000餘張時，鄭雅仁為求減少損失，並買回市場 派持股（包括質押3352張，及市場派另外要求買回5000餘張 ），便應允之，且指示蔡連發及鄒宗達（95年 6月間之後與 鄭雅仁、鄭碧玲、蔡連發有「相對委託」之犯意聯絡）參與 協議，由鄭碧玲調度公司派支配、使用證券帳戶及資金，公 司派即接續承前同一「相對委託」之犯意聯絡，市場派亦接 續承前同一「相對委託」之犯意聯絡，由鄒宗達依照與市場 派協議之時間（95年6月8日起至同年 6月23日、同年8月9日 《起訴書誤為95年8月8日》至同年 8月25日）、數量（8000 餘張）、市況價格，執行與市場派通謀「相對委託」之協議 。故市場派在上開期間，乃以所支配、使用「鄭明同、金艏 輪科技有限公司、曾清棋、薛智玲、石麗英、張林淑貞、賴 惠玲、凃隆琪、薛智慧、張桐聲」等證券帳戶，金怡和提供 「金怡和、郭昶呈、郭盈良」等證券帳戶，金主陳平提供「 劉芳瑩、沈蕙芳、陳亮伊、陳平」等證券帳戶，陸續賣出「 全漢公司」股票合計8323張，公司派則以「李美秀、張佩茹 、川漢投資有限公司、張曉微、王淑華、劉妙芬、成效投資 有限公司、王宗瑩」等證券帳戶及資金，經由電腦撮合結果 ，買回 1萬1182張，其中與市場派順利「相對委託」買入之



股數計6139張（詳如附件二），且因公司派與市場派有上述 「相對委託」之通謀，雖市場派密集在6月、8月大量出脫持 股，但「全漢公司」股票卻由95年6月8日之每股收盤價37.2 元（當日最高價39.5元，最低價37.2元，期間最高價為95年 6月19日之39.8元），微幅上漲至同年月23日收盤價每股39. 2元（當日最高價39.5元，最低價37.6元）；再由同年8月 9 日每股收盤價37.65元（當日最高價37.65元，最低價36.5元 ），些微下滑至95年8月25日每股收盤價36.75元（當日最高 價36.95元，最低價36.2元）。
⒊之後，雖市場派持續以自己支配、使用之數個帳戶「相對成 交」，加以拉抬「全漢公司」股價，但「全漢公司」股價仍 由95年8月25日之每股收盤價36.75元，微幅下滑至95年 8月 31日之每股收盤價35.85元(當日最高價36.5元，最低價35.8 元)，市場派乃要求公司派再買回「全漢公司」股票1萬張。 鄭雅仁因感於市場派前向「全漢公司」借貸尚有數億元未能 依約清償，欲終止雙方合作，便應允之，並與市場派約定以 每股38元為找補價格，公司派遂由鄭碧玲調度可支配、使用 證券帳戶及資金，再由鄒宗達依照與市場派通謀之時間（95 年9月13日至同年9月19日）、數量（1 萬張）、市況價格， 執行與市場派間通謀「相對委託」之協議。故市場派又接續 承前同一「相對委託」之犯意聯絡，在95年9月13日至同年9 月19日之期間內，陸續由市場派以所支配、使用「鄭明同、 金艏輪科技有限公司、曾清棋、薛智玲、石麗英、張林淑貞 、賴惠玲、凃隆琪、薛智慧、張桐聲、王芬芳」等證券帳戶 ，金怡和提供之「金怡和、郭昶呈、郭盈良」等證券帳戶， 金主陳平提供「劉芳瑩、沈蕙芳、陳亮伊、陳平」等證券帳 戶，賣出「全漢公司」股票合計 1萬5059張，公司派亦接續 承前同一「相對委託」犯意聯絡，接續以所支配、使用「李 美秀、張佩茹、川漢投資有限公司、張曉微、王淑華、劉妙 芬、成效投資有限公司、王宗瑩」等證券帳戶，經由電腦撮 合結果，與市場派順利「相對委託」買入8075張（詳如附件 三），且因公司派與市場派有上述「相對委託」之通謀，雖 市場派大量出脫持股，「全漢公司」之股票卻由95年 9月13 日之收盤價每股38.8元(當日最高價38.8元，最低價37.35元 ），上漲至同年9月19日之收盤價每股41.65元（當日最高價 41.8元，最低價40.9元）。而市場派藉由公司派買回部分股 票後，資金壓力大減，更得以有效控制、操縱、影響「全漢 公司」股票在集中交易市場之交易價格。經以市場派所支配 、使用上述人頭證券帳戶連續委託買賣而「相對成交」結果 ，「全漢公司」股價自95年 9月20日之收盤價每股41.3元（



當日最高價42.5元，最低價40.9元），上漲至同年11月24日 之收盤價每股48.5元（當日最高價51.2元，最低價47.7元） ，市場派待投資人追價買進之同時，伺機出脫部分持股，獲 取不法差價利益。
㈢曾鴻裘與金怡和等市場派為操縱「全漢公司」股價，以控制 、操縱、拉抬「全漢公司」股票在集中市場交易價格，誘使 一般投資人追高買進，伺機出脫持股，獲取不法差價利益， 乃共同基於上開「相對成交」之犯意聯絡，利用所支配、使 用之下述證券帳戶，自95年1月3日起至95年11月29日止，為 帳戶間一方買進「全漢公司」股票，一方賣出「全漢公司」 股票之委託買賣，彼此間為「相對成交」（屬修正前證券交 易法第155 條第1項第6款之操縱行為，現行法以證券交易法 第155條第1項第5款規範之，即所謂「沖洗買賣（WASH SALE 」）。其中：
⒈市場派以所支配、使用之「王芬芳、曾清棋、鄭明同、張桐 聲、賴惠玲、石麗英、凃隆琪、薛智玲、薛智慧、張林淑貞 、金艏輪科技有限公司」等證券帳戶，金怡和提供「金怡和 、郭昶呈、郭盈良」等證券帳戶，金主范炎強提供「星華鐘 錶工業公司、范炎強、范創堯」等證券帳戶，及金主陳平提 供「陳平、邵華娟、李玉寶、陳亮伊、沈蕙芳、劉芳瑩」等 證券帳戶，自95年1月3日至96年11月29日期間內之95年1月3 日等 205日，連續為帳戶間一方買進「全漢公司」股票、一 方賣出「全漢公司」股票之委託買賣，彼此間為「相對成交 」，「相對成交」數量為9萬7848千股（又零股127股），占 同期間「全漢公司」股票市場成交量之17.23%，又分占其買 進、賣出數量之52.33%及53.51%（如附件四之一）。 ⒉市場派另以所支配、使用，並由不知情之「群益證券桃園分 公司」營業員徐國書提供「楊欣龍、林寶鳳、陳仁嶽、徐沐 衡、簡瑞騰、陳涼時、徐文川」，及由不知情「台証證券公 司」營業部經理彭秋明提供「顧彭春敏、闕妙娟」等證券帳 戶，自95年2月8日至95年4月6日期間內之95年2月8日等35日 ，連續為帳戶間一方買進「全漢公司」股票、一方賣出「全 漢公司」股票之委託買賣，彼此間為「相對成交」，「相對 成交」數量為1萬1775千股，占同期間「全漢公司」股票市 場成交量之2.07%，相對成交數量1萬1775千股，又分占其買 進、賣出數量之52.44%及51.62%（如附件四之二）。 ⒊市場派即以上開所支配、使用證券帳戶自行為「相對成交」 之方式，操縱、控制「全漢公司」股票在集中交易市場之交 易價格，製造交易熱絡之表象，吸引一般投資人之注意，進 而追價買進，以出脫部分持股，獲取不法之差價利益，致「



全漢公司」股票價格由95年1月3日每股收盤價39.2元（當日 最高價39.8元，最低價38.65元），攀升至95年4月24日每股 收盤價46元（當日最高價 46.65元，最低價45.5元），幾經 盤整，再上漲至95年11月24日每股收盤價48.5元（當日最高 價51.2元，最低價47.7元）。
㈣曾鴻裘與金怡和等市場派為操縱「全漢公司」股價，以控制 、操縱、拉抬「全漢公司」股票在集中市場交易價格，誘使 一般投資人追高買進，伺機出脫持股，獲取不法差價利益， 乃共同基於上開「高買證券」之犯意聯絡，自95年1月2日起 ，與公司派（鄒宗達在95年 6月間加入前）各自利用所支配 、使用之上開人頭證券帳戶，在95年1月2日起至95年11月29 日等135天買進或賣出「全漢公司」股票之比率已逾50%以上 （如附件五之一以陰影加底線標示者）。而在該 135個營業 日，其中95年1月16日、17日、23日、2月10日、15日、17日 、20日、 3月24日、27日、28日、4月7日、13日、18日、27 日、5月3日、4日、5日、24日、25日、6月1日、2日、6日、 8日、9日、12日、16日、30日、7月11日、17日、8月2日、3 日、 7日、10日、24日、9月5日、14日、15日、18日、19日 、20日、21日、25日、26日、29日、10月 3日、4日、5日、 11日、13日、14日、16日、17日、23日、24日、25日、26日 、27日、30日、31日、11月1日、2日、6日、7日、8日、9日 、15日、24日、27日等68天之買賣委託行為，共同以高於委 託當時揭示成交價委託買進，致有影響「全漢公司」股票成 交價格上漲情事（詳如附件五之二所示）。
三、歷經95年 1月間公司派與市場派通謀以「相對委託」移轉「 全漢公司」股票，市場派則以操縱、控制、影響「全漢公司 」股票在集中交易市場交易價格，復在同年 6月及8、9月間 雙方協議通謀「相對委託」，由公司派買回部分市場派持股 ；由市場派以所支配、使用多個他人證券帳戶，大量為帳戶 間之「相對成交」，製造「全漢公司」股票交易活絡表象， 以高價買入「全漢公司」股票手法，操縱、控制、影響「全 漢公司」股票在集中交易市場交易價格，吸引一般投資人進 場追價買進，市場派得以順利出脫持股，獲取差價利益。迄 至96年 1月31日止，經設算除權、除息對持有股數及持有成 本影響，再扣除買賣手續費及證券交易稅後，市場派獲取不 法差價利益為如附表所示（起訴書誤為 2億9090萬6670元） 。
四、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官，及該署檢察官指揮該署檢察事務官、法務部調查 局中部機動工作組報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查



起訴，及法務部調查局中部機動工作組報告臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查移送併辦。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 而同法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。 此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較 可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始 有適用之餘地。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」， 係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的 ，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取 得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替 ，亦無從達到同一目的之情形而言。是以倘其陳述與審判中 相符時，即應採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據， 毋庸併採審判外陳述之傳聞證據（最高法院 103年度台上字 第2622號刑事判決參照）。故被告以外之人於審判中所為之 陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為陳述不符時，如其先前所為陳述具備特別可信性及必 要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形，得為證據。如 被告以外之人於審判中所為之陳述，與其於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述相符時，自應 以其於審判中所為陳述，為判斷依據，其先前於審判外所為 之陳述，即欠缺必要性要件，而與上揭法條規定之傳聞法則 例外情形不符（最高法院103 年度台上字第2377號刑事判決 參照）。查同案被告鄭雅仁、鄭碧玲、蔡連發、鄒宗達於調 查人員詢問時之供述，及證人黃士晉、陳平、范炎強、顧東 振於調查人員詢問時之證詞，均屬被告以外之人在審判外所 為之陳述，惟因上開證人或同案被告均已於偵查中或審理時 到庭證述，且彼等嗣後所述內容亦屬詳盡，與先前在調查人 員詢問時所言相較，更無明顯不符，則前揭調查人員詢問時 所述即已欠缺證據使用之必要性。又證人羅郁棋並未於法院 審理時到庭接受詰問，以擔保其在調查人員訊問時所述之真 實性，且上訴人即被告曾鴻裘、金怡和（下稱被告曾鴻裘、 金怡和）之選任辯護人亦主張上開人等在調查人員詢問時之 陳述不具有證據能力等語（被告曾鴻裘之辯護人對羅郁棋部 分並不爭執，被告金怡和之辯護人對顧東振部分並不爭執，



詳參本院上更㈡卷㈠第 206頁正面，本院上訴卷㈡第58至63 頁，本院上更㈠卷㈠第339至346頁），故上開人等在調查中 之陳述，對被告曾鴻裘（不含證人羅郁棋）、被告金怡和（ 不含證人顧東振）均不具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定 有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程 序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其 偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其 證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度 之釋明，非許空泛指摘（最高法院 102 年度台上字第 1792 號判決參照）。本件被告曾鴻裘、金怡和之辯護人雖均主張 同案被告鄭雅仁、鄭碧玲、蔡連發、鄒宗達；證人陳平、范 炎強（被告曾鴻裘之辯護人另主張證人楊富安、顧東振）等 人於檢察官訊問時之證述為審判外之陳述，並無證據能力等 語，然查同案被告鄭雅仁、鄭碧玲、蔡連發、鄒宗達；證人 陳平、范炎強、楊富安、顧東振等人於偵查中向檢察官所為 之陳述，業經告以具結義務及偽證處罰等事項，而於具結後 陳述，而同案被告鄭雅仁、鄭碧玲、蔡連發、鄒宗達；證人 陳平、范炎強、顧東振等人復於原審審理時已經傳喚到庭， 經檢察官及辯護人、被告曾鴻裘、金怡和進行交互詰問，足 資保障渠等被告之反對詰問權，況其等於法院審理時，亦未 證述其等於偵查中之陳述，有何非出於自由意願而為陳述或 遭違法取供之情形，而係單純就其等所見所聞向檢察官所為 之陳述，衡情檢察官亦無以不當方法而為取供之必要，並無 顯不可信之情況。又辯護人並未舉證其等於檢察官訊問時所 為證述有何「顯有不可信」之情況，參照上開說明，同案被 告鄭雅仁、鄭碧玲、蔡連發、鄒宗達；證人陳平、范炎強、 楊富安、顧東振等人於檢察官訊問時經具結之證述內容，應 有證據能力。
三、再按刑事訴訟法第 159條之4第2款之業務文書，除依文書本 身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為 準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可 信之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷 之資料。證交所自75年開始實施股市監視制度，迨至77年12 月13日主管機關修訂證券交易所管理規則，該管理規則第22 條第 1項明定，證券交易所對集中交易市場，應建立監視制 度並擬具辦法，並確實執行。此即實施股市監視制度之法源 依據。證券交易所據此乃訂定「實施股市監視制度辦法」（ 嗣經多次修正），並依該辦法第4條、第5條訂定「公布或通



知注意交易資訊暨處置作業要點」，於證券交易集中市場每 日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情 形，針對集中市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與 離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。依該 2 套監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之 監視報告（現稱交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄 之記載，既係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載， 具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問，而依據股票 交易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結 陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既 與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一 部，允許其具有證據能力，並不違背本條款規定之意旨。至 於分析意見之是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之別 一問題，此有最高法院 100年度台上字第2965號刑事判決可 資參照（最高法院 102年度台上字第1177號刑事判決同旨） 。是以，證交所交易分析意見書之製作，係依組織層級簽核 ，經核定提出，乃該公司業務之一，且係依法規之規定，於 業務上應予紀錄之文書，並非承辦人員之個人判斷。查被告 曾鴻裘、金怡和等人之辯護人對本案證交所製作之分析意見 書，雖均認無證據能力。然查：證交所98年 4月20日臺證密 字第0980003601號函送之交易分析意見書（詳參偵字第0000 0 號卷㈢第258至290-1頁），是由臺灣臺中地方法院檢察署 函請證交所，就⑴公司派支配、使用之「川漢投資有限公司 、王宗瑩、成效投資有限公司、林秀眉、翁蘇萬嘉、鄺森波 、鄭碧玲、王嘉齡、王淑華、劉妙芬、張曉微、李美秀、張 佩茹」等13個證券帳戶；⑵市場派所使用「王芬芳、曾清棋 、鄭明同、張桐聲、賴惠玲、石麗英、凃隆琪、薛智玲、薛 智慧、張林淑貞、金艏輪科技有限公司、金怡和、郭昶呈、 郭盈良、陳平、陳亮伊、沈蕙芳、邵華娟、李玉寶、劉芳瑩 、王月華、范炎強、范創堯、星華鐘錶工業公司」等24個證 券帳戶；⑶其他系統所使用之「顧東振、楊欣龍、林寶鳳、 陳仁嶽、徐沐衡、簡瑞騰、陳涼時、徐文川、顧彭春敏、闕 妙娟、陳新宇」等11個證券帳戶，自95年1月1日起至96年 1 月31日止，買賣「全漢公司」股票之監視報告。該分析意見 書所載影響股價分析之交易日期、證券帳戶、委託及買賣成 交時間、價格數量、前一盤揭示價格、成交價格變化情形、 成交量佔該時段比重、集團成交買進、賣出數量、該檔股票 收盤價及漲跌幅等數據內容，均係從事業務之人按電腦作業 予以紀錄，乃業務上客觀紀錄之數字，誤差機會甚小。另上 開交易分析意見書之承辦人即證交所高級專員江逸鴻亦已在



原審審理中，到庭結證係據實製作無訛（詳參原審卷㈢第89 至 105頁）。則上開股票分析意見書係證交所就前開股票分 別記載股市交易之客觀事實，與證券業者提供證券帳戶往來 資料無異，乃依其業務上所製作之紀錄文書，其數據資料並 無失真或顯不可信之狀況，被告曾鴻裘、金怡和之辯護人亦 未指出上開交易分析意見書有何顯不可信之具體狀況，應具 有證據能力。
四、被告金怡和之辯護人雖主張被告金怡和在96年12月17日在臺 灣臺南監獄臺南分監接受臺北市調查站人員詢問，於監所環 境之下，又處於所有監所長官注目之情形下接受調查員詢問 ，此將造成被告重大之心理負擔，故被告本次詢問結果實已 無法居於自由意志下而為陳述，調查站人員難謂係以正當方 法取得被告之自白，且未有律師在場即為訊問，該調查筆錄 應不具有證據能力等語。惟查：本案臺北市調站調查員於96 年12月17日到臺灣臺南監獄臺南分監製作金怡和之調查筆錄 ，而被告金怡和調查筆錄經本院上訴審於 100年5月9日勘驗 結果，並無該調查員對被告金怡和訊問是出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法而製作該調查筆錄 情事（詳參本院上訴卷㈤第36至44頁）；且被告金怡和在該 調查筆錄中已明確表示「我已委請家屬代為選任辯護人，但 目前仍未到場，我願意現在開始接受詢問」等語（詳參偵字 第14457號卷㈢第8頁），是被告金怡和顯係出於自由意志同 意製作上開調查筆錄。又查被告金怡和係自96年 7月31日入 監執行，迄臺北市調站調查員於96年12月17日前往詢問時， 業已在監執行 4個多月，並非處於身體自由甫受限制、對周 遭環境尚屬陌生之適應期階段。自難以其身陷囹圄，即遽認 在監所長官注目之情形下，無法以自由意志接受詢問，否則 ，豈非謂所有在監所之被告或證人之任何陳述均不可採？況 查製作該調查筆錄調查員於詢問被告時，又未有以強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法而製作該調查 筆錄情形，該調查筆錄，自應具有證據能力。
五、按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄 影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所 載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情 形外，其不符之部分，不得作為證據」，刑事訴訟法第 100 條之 1第1項、第2項定有明文。查被告金怡和之辯護人主張 被告金怡和於96年12月17日在臺灣臺南監獄臺南分監所製作 之調查筆錄關於被告金怡和就「（問：據陳平於96年11月27 日在本處供述略以：95年 9月間，妳與曾泰維配合股票上市 之『全漢公司』，股票代號：3015，由該公司先釋出1500張



股票，由妳等在公開交易市場鎖碼炒作圖利，並由曾泰維出 面向陳平洽商提供丙種墊款資金，是否確有其事？詳情為何 ？）我最近2、3年才開始投資『全漢公司』股票，都是透過 證券公司營業員下單，每次都買賣幾十張股票，投資金額總 計約數百萬元，這些股票是我都是依曾泰維的指示所購入， 另我知道曾泰維有跟一位陳先生電話談論過匯款事宜，但是 不是陳平我不清楚。」，與「（問：妳是否認識王芬芳？） 我曾聽過王芬芳，但我沒有見過王芬芳本人，曾泰維曾經要 曾清棋把王芬芳的帳戶存摺交給我，以便在曾泰維通知我辦 理相關匯款，我每次匯款完都會將存簿交給曾泰維過目對帳 。」等語（詳參偵字第14457號卷㈢第9頁）之筆錄記載與錄 音不符。而關於被告金怡和上開二項調查筆錄陳述內容，經 本院上訴審於100 年5月9日行準備程序中勘驗結果如下： ㈠「（問：那陳平呢？）陳平？陳先生？嘿，怎樣？」 「（問：沒有！我是問妳認不認識這些人？）陳先生聽過。 」
「（問：邵華娟？）不曉得。」
「（問：沒聽過？）對。」
「（問：曾清棋？）清棋知道。」
「（問：就是金艏輪科技的負責人？）對。」