臺灣高等法院民事判決 106年度重上更㈠字第29號
上 訴 人 華熊營造股份有限公司
法定代理人 稻豊彥
訴訟代理人 陳建勳律師
被 上訴 人 鴻暘建設股份有限公司
法定代理人 張文安
訴訟代理人 姚文勝律師
高鳳英律師
上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國103
年11月10日臺灣臺北地方法院103年度仲訴字第6號判決提起上訴
，經最高法院發回更審，本院於106年4月12日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決除確定部分外及該訴訟費用部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
經廢棄之第一審訴訟費用及第二審（除確定部分外）、發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人承作伊發包之「鴻暘建設萬隆段集合 住宅新建工程」（下稱系爭工程）中土建、水電及電機工程 （不含被上訴人自辦工程項目），兩造於民國97年8月3日簽 訂系爭工程契約書（下稱系爭契約）。系爭工程接近完工時 ，兩造就伊應付而未付款之計算出現歧見，經兩造於101年6 月27日開會結算，同意系爭工程第45期工程尾款以新臺幣（ 下同）154萬968元結案，並無任何爭議事項未決。詎上訴人 以伊尚欠1,701萬3,655元工程款為由，向中華民國仲裁協會 （下稱仲裁協會）聲請仲裁，經該協會於103年5月5日作成1 02年度仲聲忠字第19號判斷書（下稱系爭仲裁判斷書），命 伊給付上訴人1,330萬5,023元本息與負擔仲裁費用3/4（下 稱系爭仲裁判斷）。惟兩造就爭議事項已協商解決，即無由 成立仲裁協議。又系爭仲裁判斷書關於結構體工程主體結構 鋼筋數量結算差異金額、結構體工程混凝土結算差異金額、 利潤管理費追加減差異金額等爭點，無任何判斷理由及過程 ，有仲裁法第38條第2款規定情形。另兩造並未明示合意得 為衡平仲裁，惟系爭仲裁庭於適用法律判斷，認定上訴人就 爭議項目得請求金額為1,476萬2,541元後，逕以主觀之公平 合理原則折算金額，准許上訴人請求金額之75％，顯係適用 衡平原則，違反仲裁法第31條規定。系爭仲裁判斷書形式上 既無民法第1條、第148條、第227條之2相關規定之記載，實 質上亦未適用該等規定，且系爭仲裁庭未於組成後9個月及
宣告詢問終結後10日內作成判斷書，亦違反仲裁法第21條第 1項、第33條第1項規定。爰依仲裁法第40條第1項第1款、第 2款、第4款規定，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決（被上訴人 逾上開範圍之請求，業經判決敗訴確定，不予贅述）。二、上訴人則以：系爭契約第26條第3項約定爭議處理以仲裁方 式進行，系爭仲裁庭於103年5月5日作成系爭仲裁判斷書， 並未逾越仲裁法第21條第1項規定之期限，且系爭仲裁判斷 書就伊各項請求，已逐一分項說明其心證形成之理由。系爭 仲裁庭以總金額75％准許伊之請求，係依據民法第1條、第1 48條、第227條之2規定及一般工程慣例等，調整兩造間權利 義務，並非適用衡平原則為判斷。另系爭仲裁判斷就爭議事 項第1項、第4項認為伊請求有理由，並依公平合理考量，將 部分項目金額准許75％，其結果係對被上訴人有利，被上訴 人訴請撤銷系爭仲裁判斷欠缺權利保護必要等語，資為抗辯 。
三、原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並依職權撤銷原法院 103年度仲執字第2號民事裁定。上訴人不服，提起上訴，聲 明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴駁回。被上訴人聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人承作被上訴人所發包系爭工程中土建、水電及電機工 程（不含被上訴人自辦工程項目），兩造於97年8月3日簽訂 系爭契約，契約總價暫定為10億8,979萬5,299元（見原審卷 第19至38頁）。
㈡系爭契約第26條第3項約定：「甲（被上訴人）、乙（上訴 人）雙方對本合約之履行發生爭議時，應本誠信原則經協商 後改善，若經協商仍不能解決時，雙方同意依照中華民國仲 裁法之規定於臺北市進行仲裁，倘仍無法取得共識，則以中 華民國臺北地方法院為第一審管轄法院進行訴訟，乙方保證 人不得異議」（見原審卷第35、36頁）。
㈢兩造101年6月27日會議紀錄決議事項第2項記載：「結構體 未估驗工程款（第45期），除結構爭議款外，雙方同意以1, 540,968元（含稅及利管費）結案」；第7項記載：「業主要 求第44期及第45期計價資料，乙方認為有爭議之字眼與金額 需移除，不可出現。甲方認為已依合約執行完畢，華熊（上 訴人）認為爭議部分有17,013,655元（含稅），將攜回請示 」（見原審卷第39、40頁）。
㈣上訴人已受領第45期工程款154萬968元（見原審卷第121至1 26頁）。
㈤系爭仲裁庭係於102年5月8日組成，被上訴人於102年7月11
日第一次詢問會表示：「合意仲裁我們沒有意見」；仲裁庭 於102年10月1日第三次詢問會宣示仲裁期限延長3個月，兩 造於102年12月6日第五次詢問會同意將仲裁期限延長至103 年5月8日，及仲裁庭於103年5月8日前作出仲裁判斷書（見 原審卷第164、177、181、193頁）。 ㈥系爭仲裁庭於103年5月5日作成系爭仲裁判斷書，命被上訴 人給付上訴人1,330萬5,023元，及自102年3月13日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息，暨負擔仲裁費用3/4，並 駁回上訴人其餘請求，命上訴人負擔其餘仲裁費用（見原審 卷第82至109頁）。
五、本院得心證之理由：
㈠被上訴人請求撤銷系爭仲裁判斷，未欠缺權利保護必要： 查仲裁判斷有仲裁法第40條第1項各款情形之一者，當事人 得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。系爭仲裁判斷係命被上 訴人給付上訴人1,330萬5,023元本息及負擔仲裁費用，被上 訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第1款、第2款 、第4款規定情形，對上訴人提起本件撤銷仲裁判斷之訴， 自有受判決之法律上利益，而有權利保護必要。上訴人抗辯 被上訴人訴請撤銷系爭仲裁判斷，欠卻權利保護必要云云， 尚非可採。
㈡系爭契約已合意成立仲裁協議，被上訴人依仲裁法第40條第 1項第2款規定請求撤銷系爭仲裁判斷，為無理由： 按仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效 或已失效者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲 裁法第40條第1項第2款定有明文。被上訴人主張兩造就系爭 爭議事項已於101年6月27日協商解決，無由成立仲裁協議等 語，為上訴人所否認。查系爭契約第26條第3項約定：「甲 （被上訴人）、乙（上訴人）雙方對本合約之履行發生爭議 時，應本誠信原則經協商後改善，若經協商仍不能解決時， 雙方同意依照中華民國仲裁法之規定於臺北市進行仲裁，倘 仍無法取得共識，則以中華民國臺北地方法院為第一審管轄 法院進行訴訟，乙方保證人不得異議」（見原審卷第35、36 頁），足認兩造業已合意關於系爭契約所生爭議，如先經協 商仍不能解決時，兩造得依仲裁法規定提交仲裁，自已成立 仲裁協議。兩造雖於101年6月27日召開會議，然其會議紀錄 第2項記載：「結構體未估驗工程款（第45期），除結構爭 議款外，雙方同意以1,540,968（含稅、利管費）結案」； 第3項記載：「結構及裝修工程保留款57,733,721元（不含 結構體爭議款部分）（含稅、利管費）雙方同意以此金額結 案」；第7項記載：「業主要求第44期及第45期估價資料，
乙方認為有爭議之字眼與金額須移除，不可出現，甲方認為 已依合約執行完畢，華熊認為爭議部分有17,013,655元（含 稅），將攜回請示」；上訴人於翌日提出之第45期請款單說 明欄第6項記載：「華熊主張結構工程款及利管爭議保留：1 7,013,655」，有會議紀錄、工程請款單可稽（見原審卷第3 9、40、125頁），堪認兩造關於系爭工程結構工程款及利管 費1,701萬3,655元部分之爭議，並未經協商解決，且被上訴 人於於102年7月11日仲裁庭第一次詢問會亦陳明：「合意仲 裁我們沒有意見」（見原審卷第164頁反面）。則上訴人就 此爭議向仲裁協會提交仲裁，核與系爭契約第26條第3項約 定相符，系爭仲裁判斷並無仲裁法第40條第1項第2款規定之 情形，被上訴人此部分主張，自非有據。
㈢系爭仲裁判斷未違反仲裁法第21條第1項、第33條第1項，被 上訴人依同法第40條第1項第2款規定請求撤銷系爭仲裁判斷 ，為無理由：
被上訴人主張系爭仲裁庭未於組成後9個月內作成仲裁判斷 ，亦未於宣告詢問終結後10日作成判斷書，違反仲裁法第21 條第1項、第33條第1項規定，伊得依同法第40條第1項第4款 規定，請求撤銷系爭仲裁判斷等語，亦為上訴人所否認。按 仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當 事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1 項第4款固定有明文。又仲裁進行程序，當事人未約定者， 仲裁庭應於接獲被選為仲裁人之通知日起10日內，決定仲裁 處所及詢問期日，通知雙方當事人，並於6個月內作成判斷 書；必要時得延長3個月；仲裁庭逾第1項期間未作成判斷書 者，除強制仲裁事件外，當事人得逕行起訴或聲請續行訴訟 。其經當事人起訴或聲請續行訴訟者，仲裁程序視為終結； 仲裁庭認仲裁達於可為判斷之程度者，應宣告詢問終結，依 當事人聲明之事項，於10日內作成判斷書，亦為同法第21條 第1項、第3項及第33條第1項所明定。然依仲裁法第21條第3 項規定反面解釋，仲裁庭逾期未作成仲裁判斷，除係強制仲 裁事件外，當事人如未於仲裁判斷作成前起訴或聲請續行訴 訟，仲裁程序仍在繼續中，仲裁庭自得作成仲裁判斷，當事 人不得以仲裁庭逾期未作成判斷書為由提起撤銷仲裁判斷之 訴。被上訴人於系爭仲裁庭逾期未作成仲裁判斷前，既未起 訴以終結仲裁程序，系爭仲裁庭業於103年5月5日作成系爭 仲裁判斷書（見原審卷第109頁反面），被上訴人自不得以 系爭仲裁判斷違反仲裁法第21條第1項規定為由，請求撤銷 系爭仲裁判斷。又仲裁法第33條第1項規定，為訓示規定， 仲裁庭逾期作成判斷，不影響仲裁判斷之效力，非得據為請
求撤銷仲裁判斷之事由，僅涉及仲裁協會得否依中華民國仲 裁協會仲裁規則第41條規定，發函催告仲裁人交付仲裁判斷 書，及將仲裁人姓名公布於仲裁協會刊物之問題。是被上訴 人此部分主張，亦非可採。
㈣系爭仲裁判斷未違反仲裁法第38條第2款規定，被上訴人主 張依同法第40條第1項第1款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷， 為無理由：
按仲裁判斷書應附理由而未附者，當事人得對於他方提起撤 銷仲裁判斷之訴，固為仲裁法第38條第2款、第40條第1項第 1款所明定。惟所謂「仲裁判斷書應附理由而未附理由」， 係指仲裁判斷書於當事人未依仲裁法第33條第2項第5款但書 約定無庸記載其理由時，就聲請仲裁標的之判斷應附理由而 完全未附理由，且未經仲裁庭依同法第38條第2款但書規定 補正之情形而言，倘已附理由，縱其理由不完備，亦不得謂 其未附理由，據以請求撤銷仲裁判斷。被上訴人主張系爭仲 裁判斷書就結構體工程主體結構鋼筋數量結算差異金額、結 構體工程混凝土結算差異金額、利潤管理費追加減差異金額 等爭點，並未記載任何判斷理由及過程，且對於系爭契約第 4條第4項約定之定性與理由矛盾，係應附理由而未附理由等 語，並提出仲裁聲請狀、仲裁綜合言詞辯論意旨狀及續㈢狀 、仲裁爭點整理狀、仲裁陳述意見狀、仲裁庭102年8月16日 第二次詢問會紀錄為證（見原審卷第41至80、110至125、13 0至138、255頁），惟為上訴人所否認。查系爭仲裁判斷書 關於結構體工程主體結構鋼筋數量結算差異金額部分記載： 上訴人主張依系爭契約第4條第2項總價承攬之約定，雖實際 使用之鋼筋數量增加，仍不應就數量誤差部分辦理追加工程 款，故此項工程項目應追加之工程款為0元，系爭仲裁庭審 酌兩造主張、陳述及卷內資料，認上訴人此部分主張可採， 因認此項追加之工程款為零等語（見原審卷第107頁）；關 於結構體工程混凝土結算差異金額部分記載：本項混凝土縱 採實作實算，按實際施作數量及發包單價結算工程款，被上 訴人主張之實際施作數量、發包單價亦有錯誤，故被上訴人 追減622萬8,098元無理由，加計上訴人主張追加30萬4,989 元，此部分被上訴人應給付653萬3,087元（見原審卷第108 頁）；關於系爭工程利潤管理費追加減差異金額部分，兩造 爭執除「中庭鋼骨」（結構體部分）變更設計追減36萬8,00 0元、「水電消防設備」變更設計追減941萬3,105元，應併 同追減10.5％之利潤管理費102萬7,016元外，有無其他應辦 理追加減利潤管理費，而未辦理之工程項目（見同上卷第10 2頁以下），系爭仲裁判斷書載明上訴人請求結構體工程連
續壁鋼筋材料價格822萬8,454元、結構體工程混凝土結算差 異653萬3,087元，共1,476萬2,541元部分，依公平合理考量 ，認其中75％之請求金額1,107萬1,906元部分，應予准許， 另上訴人請求設計變更應追加而未追加之43萬6,994元部分 ，亦為有理由，合計1,150萬8,900元，並此數額乘以10.5％ 計算，得出利潤管理費為116萬2,550元，加計營業稅5％後 ，總金額為1,330萬5,023元（見同上卷第109頁）。則系爭 仲裁判斷書固未具體敘明系爭契約第4條第4項所謂「暫定金 額」，究係指單價暫定或複價暫定（即單價、數量均暫定） ，且未逐一臚列應否辦理追加減利潤管理費之工程項目、計 價方式，然此僅屬是否理由未盡之問題，並非全未附理由。 至被上訴人主張系爭仲裁判斷理由矛盾部分，縱屬實在，尚 非得請求撤銷仲裁判斷之事由（司法院大法官會議釋字第 591號解釋意旨參照）。是被上訴人執此請求撤銷系爭仲裁 判斷，委非可採。
㈤系爭仲裁判斷未違反仲裁法第31條規定，被上訴人主張依同 法第40條第1項第4款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，為無理 由：
⒈按仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷，仲 裁法第31條定有明文。該條規定之衡平仲裁，乃指仲裁判斷 如嚴格適用法律之規定，於當事人間將產生不公平之結果時 ，當事人得明示授權仲裁庭故意不適用法律之嚴格規定而為 判斷者而言，與所謂衡平判決，係法院於法律無明文規定之 情形下，探求立法之真意，本於一般原則，類推適用相關法 律規定而作成之判決者，二者並不相同。蓋現行法律因衡平 理念已融入法律，經由「抽象衡平」具體化為法律之一部分 ，形成法律之基本原則，如誠實信用原則、情事變更原則、 公益違反禁止原則、權利濫用禁止原則等法律明文化之基本 原則規定時，自不以經當事人明示合意為必要。是若仲裁庭 僅依民法第1條、第148條及第227條之2規定之法理、誠實信 用原則或情事變更原則等進一步探究、解釋而為判斷，並未 將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬法律仲裁判斷之範疇， 不生須經當事人明示合意始得為衡平仲裁之問題（最高法院 106年度台上字第104號判決）。
⒉按民法第148條第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實 及信用方法。此項誠實信用原則，乃法律倫理價值之最高表 現，具有補充、驗證實證法之機能，更為法解釋之基準，旨 在實踐法律關係上之公平妥當，應斟酌各該事件情形衡量 當事人利益，具體實現正義。此項原則不僅於權利人直接實 現權利內容的行為有其適用，即於整個法領域，無論公法、
私法及訴訟法，對於一切權利均有適用之餘地，故所稱「行 使權利」者，應涵攝仲裁行為在內。又仲裁法第40條第1項 第4款規定，僅係就程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方 法，至仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適，則不在上開條 款規範之列。
⒊被上訴人主張系爭仲裁過程並無權利濫用情形，系爭仲裁判 斷書形式上未載明援引民法第1條、第148條或第227條之2規 定，亦無實質適用上開規定，其未經兩造合意，逕行調整給 付比例而為衡平仲裁，違反仲裁法第31條規定等語，為上訴 人所否認。查被上訴人主張伊於系爭仲裁程序表明不同意仲 裁庭適用衡平原則為判斷等語，為上訴人所不爭執，並有被 上訴人102年8月1日仲裁爭點整理狀、仲裁庭102年8月16日 第二次詢問會會議紀錄可憑（見原審卷第112、119頁）；系 爭仲裁庭主任仲裁人於上開詢問會詢問兩造後，亦陳述：「 衡平仲裁有一方都不願意了」（見同上卷第119頁反面）， 固堪認兩造並未明示合意仲裁庭得適用衡平原則為判斷，且 為系爭仲裁庭所明知。而觀諸系爭仲裁判斷書雖未記載援引 民法第148條等規定，然系爭仲裁庭係斟酌兩造關於系爭契 約約定真意、變更設計加減帳、計價方式及項目之陳述，依 爭執項目分別論斷，認上訴人關於結構體工程連續壁鋼筋材 料價格結算差異及結構體工程混凝土結算差異合計1,476萬2 ,541元之請求有理由，然另「基於公平合理考量」，認上開 有理由部分中相當於75％之請求金額即1,107萬1,906元部分 應予准許，超過部分則不予准許，為其作成系爭仲裁判斷之 理由，顯係就系爭契約內容真意或約定不明而有爭議者，依 民法第148條第2項規定之誠實信用原則而為探究、解釋，認 應就上開爭執項目比例調整上訴人得請求之金額而為判斷， 並未明示摒除何種法律之嚴格規定，自仍屬法律仲裁判斷之 範疇，而非衡平仲裁。至仲裁庭適用誠信原則所為判斷結果 及內容之當否，尚非得據以請求撤銷仲裁判斷之事由。是被 上訴人此部分主張，亦無可採。
六、綜上所述，被上訴人依仲裁法第40條第1項第1款、第2款、 第4款規定，求為撤銷系爭仲裁判斷，為無理由，不應准許 。原審就上開部分判決撤銷系爭仲裁判斷，並依職權撤銷原 法院103年度仲執字第2號裁定，自有未洽。上訴意旨，指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7
8條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
民事第十四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 丁蓓蓓
法 官 蕭錫証
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
書記官 戴伯勳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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