臺灣高等法院民事判決 105年度重上更㈢字第55號
上 訴 人 李陳呅
李仍解
李棟榮
李錦銘
李振齡
李振成
共 同
訴訟代理人 王文成律師
林莅薰律師
被上訴人 李玉娥
李玉美
李春梅
李明宗
李明光
李明道
李世清
李國雄（兼李雲騰之承受訴訟人）
李竹雄（即李雲騰之承受訴訟人）
李松雄（即李雲騰之承受訴訟人）
李秋雄（即李雲騰之承受訴訟人）
李仍潭（即李雲騰之承受訴訟人）
李虹麗（即李雲騰之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 王桂樹律師
追加被告 祭祀公業法人臺北市仙景李德茂
法定代理人 李明宗
訴訟代理人 郭令立律師
上列當事人間請求房屋所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國97年7月17日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第790號第一審
判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，並為訴之追加及減
縮，本院於106年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被上訴人李春梅應將如附表編號一所示建物於民國七十七年八月十八日第一次所有權登記，及被上訴人李玉娥、李玉美應將如附表編號二、三所示建物於民國七十七年八月十八日第一次所有權登記暨民國八十八年四月十二日以繼承為原因之移轉登記（所有權應有部分各二分之一）均予以塗銷，回復登記為追加被告祭祀公業法人臺北市仙景李德茂所有後，祭祀公業法人臺北市仙景李德茂應將如附表所示建物所有權全部移轉登記予上訴人李陳呅、
李仍解、李棟榮、李錦銘、李振齡、李振成及被上訴人李春梅、李明宗、李明光、李明道、李世清、李竹雄、李松雄、李秋雄、李國雄、李仍潭、李虹麗公同共有。
上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人李春梅、李明宗、李明光、李明道、李世清、李竹雄、李松雄、李秋雄、李國雄、李仍潭、李虹麗負擔四分之一；追加被告祭祀公業法人臺北市仙景李德茂負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基 礎事實同一；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限 ，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。又第二審訴 之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項 第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明 定。查上訴人原起訴請求被上訴人李春梅（下稱逕稱其姓名 ）應將如附表編號一所示建物（下稱2294號屋）所有權全部 ，及被上訴人李玉娥、李玉美（下稱李玉娥等2人）應將如 附表所示編號二、三所示建物（下分稱2295號屋、2274號屋 ）應有部分各1/2，辦理移轉登記為上訴人與被上訴人李春 梅、李明宗、李明光、李明道、李世清、李雲騰（已歿）、 李國雄（下稱李春梅等7人）公同共有，並由上訴人與李春 梅等7人將該公同共有變更登記為分別共有，即上訴人應有 部分1/2為公同共有、李春梅等7人應有部分1/2為公同共有 。嗣於本院更二審追加備位聲明請求李春梅應將2294號屋所 有權全部，及李玉娥等2人應將2295號屋、2274號屋應有部 分各1/2，辦理移轉登記予追加被告祭祀公業法人臺北市仙 景李德茂（下稱系爭公業），並由系爭公業辦理移轉登記為 上訴人與李春梅等7人公同共有，再由上訴人與李春梅等7人 將該公同共有變更登記為分別共有，即上訴人應有部分1/2 為公同共有、李春梅等7人應有部分1/ 2為公同共有（見本 院101年度重上更㈡字第25號卷㈠第147、148頁）。復於本 院更三審105年8月4日、同年9月5日減縮聲明為㈠先位聲明 ：李春梅應將2294號屋所有權全部，及李玉娥等2人應將229 5、2274號屋應有部分各1/2，辦理移轉登記為上訴人與被上 訴人李春梅以次11人（下稱李春梅等11人）公同共有。㈡備 位聲明：李春梅應將2294號屋所有權全部，及李玉娥等2人 應將2295、2274號屋應有部分各1/2，辦理移轉登記予系爭 公業，並由系爭公業辦理移轉登記為上訴人與李春梅等11人
公同共有（見本院卷第50頁反面、第105頁反面）。再於105 年12月13日具狀更正（即追加）聲明為：㈠原判決關於駁回 後開第㈢項之訴部分廢棄。㈡先位：李春梅應將2294號屋、 李玉娥等2人應將2295、2274號屋，均於77年8月18日第一次 所有權登記，及李玉娥等2人應將2295、2274號屋於88年4月 12日以繼承分割為原因之登記，均予以塗銷，回復登記為上 訴人與李春梅等11人公同共有。㈢第一備位：李春梅應將22 94號屋所有權全部，及李玉娥等2人應將2295、2274號屋應 有部分各1/2，辦理移轉登記為上訴人與李春梅等11人公同 共有。㈣第二備位：李春梅應將2294號屋、李玉娥等2人應 將2295、2274號屋，均於77年8月18日第一次所有權登記， 及李玉娥等2人應將2295、2274號屋於88年4月12日以繼承分 割為原因之登記，均予以塗銷，回復登記為系爭公業所有， 並由系爭公業移轉登記予上訴人與李春梅等11人公同共有。 ㈤第三備位：李春梅應將2294號屋所有權全部，及李玉娥等 2人應將2295、2274號屋應有部分各1/2，辦理移轉登記予系 爭公業，並由系爭公業辦理移轉登記為上訴人與李春梅等11 人公同共有（見本院卷第162至163頁）。經核其減縮部分起 訴聲明；另追加請求之基礎事實同屬如附表所示建物（下合 稱系爭房屋）所有權歸屬爭議，依上開說明，均毋庸他造之 同意，應予准許。是以被上訴人抗辯稱上訴人逾時提出塗銷 及回復登記系爭房屋之聲明，本院不得審酌云云，尚無可採 。
乙、實體方面
一、上訴人主張：系爭公業下分李媽福、李旺、李來發、李永傳 、李永樹、李朝枝等七大房，李媽福房（下稱媽福房）下分 長子李啟明、次子李清泉二房。伊等係媽福房李啟明之派下 子孫，被上訴人李春梅以次11人（下稱李春梅等11人）為媽 福房李清泉之派下子孫。系爭公業前與建商合建分得房屋， 於75年8月3日先行開會決議分配房屋所有權歸屬，並將其中 系爭房屋分配予媽福房。因該公業無法擔任合建原始起造人 ，乃借用其管理人即訴外人李四海名義，俟房屋竣工後，即 由各大房逕自辦理所分配房屋之第一次所有權登記，而原始 取得房屋所有權，故系爭房屋由媽福房派下原始取得，係李 啟明派下子孫及李清泉派下子孫公同共有。惟李清泉派下未 得李啟明派下同意，於78年間將2294號屋及2295、2274號屋 分別登記為李春梅及李四海名義，係無權處分，違反土地法 第34條之1規定，應為無效。嗣李四海於84年11月26日死亡 ，其繼承人即李玉娥等2人將2295、2274號屋登記為共有（ 應有部分各1/2）。又被上訴人李世清、李國雄、李雲騰及
李春梅（下稱李世清等4人）與李四海之繼承人於89年10月 30日就2295、2274號屋所訂定之分管協議書，未經伊等同意 ，已違反民法第820條第1項規定而無效。為此，爰依民法第 767條第1項中段、第828條第2項準用同法第821條、第113條 、第242條之規定，先位求為命李春梅應將2294號屋於77年8 月18日第一次所有權登記、李玉娥等2人應將2295、2274號 屋於77年8月18日第一次所有權登記及88年4月12日繼承登記 ，均予以塗銷，並回復登記為伊等及李春梅等11人公同共有 之判決。第一備位求為命李春梅將2294號屋所有權全部、李 玉娥等2人將2295、2274號屋應有部分各1/2辦理移轉登記予 伊等及李春梅等11人公同共有之判決。第二備位求為命李春 梅應將2294號屋於77年8月18日第一次所有權登記、李玉娥 等2人應將2295、2274號屋於77年8月18日第一次所有權登記 及88年4月12日繼承登記，均予以塗銷，並回復登記為系爭 公業所有，再由系爭公業移轉登記為伊等及李春梅等11人公 同共有之判決。第三備位求為命李春梅將2294號屋所有權全 部、李玉娥等2人將2295、2274號屋應有部分各1/2辦理移轉 登記予系爭公業，再由系爭公業移轉登記予伊等及李春梅等 11人公同共有之判決。（原審就上開第一備位部分為上訴人 敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加。至上訴 人之請求超逾上開部分，業經上訴人為訴之減縮及本院前審 及最高法院判決敗訴確定，非本院審理範圍。）並於本院上 訴聲明如前述甲、所示。
二、李春梅等11人、李玉娥等2人（下合稱被上訴人）則以：系 爭公業原始取得合建房屋所有權後，依75年8月3日決議將分 配予媽福房之系爭房屋，由李清泉全體派下指定登記為李春 梅、李四海名義，係有權處分，且系爭房屋無公同共有關係 ，不受土地法第34條之1規定之限制。又李玉娥等2人於辦理 2295、2274號屋之繼承登記後，李清泉派下由李世清等4人 訂定協議書委任其等繼續管理，為有權占有等語，資為抗辯 。並於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。三、系爭公業則以：系爭房屋係伊原始取得，因合建當時伊無法 登記所有權，乃依媽福房李清泉派下李四海及李世清等4人 指定，將系爭房屋分別登記為李春梅、李四海名義，並未違 反土地法第34條之1規定。伊與李春梅、李四海間並無借名 登記或信託之法律關係。又上訴人於75年8月3日分配後即得 行使移轉登記請求權，遲至96年5月30日始提起本件訴訟， 已逾15年時效期間等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：追 加之訴駁回。
四、上訴人主張伊等為系爭公業之派下員，依系爭公業75年8月3
日決議，由媽福房派下原始取得系爭房屋所有權而公同共有 ，詎系爭房屋第一次所有權登記為李春梅及李四海名義，應 屬無效，而依民法第767條第1項中段、第113條、第828條第 2 項準用第821條、第242條之規定，為上開先備位聲明請求 等語，為被上訴人及系爭公業所否認，並以前揭情詞置辯。 經本院於105年8月4日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見 本院卷第51頁反面，並依本院論述之妥適，而調整其內容） ：
㈠系爭房屋究為系爭公業或媽福房派下原始取得？ ㈡系爭房屋是否為系爭公業（或媽福房派下）借名（或信託） 登記在李四海、李春梅名下？上訴人對系爭公業之請求權是 否已罹於時效？
五、茲論述如下：
㈠按房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權 利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件。 土地所有人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地價 額與房屋建築費用之比例，以分配房、地之約定，地主如以 自己之名義領取建造執照，而由建築商為其建築，自為該建 物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，而建築商為地 主建造房屋所分得之土地，即為其報酬，合建契約分歸地主 部分之房屋，其建造執造以地主名義領取者，應解為承攬性 質，房屋為地主原始取得，至地主移轉予建商之土地，則屬 承攬之報酬。合建契約屬承攬性質者，地主與建方得各自取 得契約約定分得房屋之原始所有權。又主管機關核發建造執 照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人而已，未辦理 建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建 築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取 得其所有權之人。未為法人登記之祭祀公業其財產為其派下 成員所公同共有（最高法院89年度台上字第1480號、96年度 台上字第2851號、76年度台上字第1273號、72年度台上字第 4883號、104年度台上字第1985號、102年度台上字第1987號 、105年度台上字第775號判決意旨參照）。經查： ⒈系爭公業於74年間提供土地與建商合建，因當時系爭公業 尚未為法人登記，不得登記為不動產所有權人，乃以李四 海為地主代表並為合建分得建物之起造人，合建完成後分 得39戶，其中24戶分給各房派下，除李旺房外，其餘均逕 以各大房所指定之人為第一次所有權人登記，其中8戶保 留作為系爭公業祠堂，以李四海為第一次所有權人登記， 迄系爭公業於100年8月間為法人登記後，始移轉登記至系 爭公業名下，為兩造所不爭執（見本院卷第174頁反面）
，且有該合建案建造執照等資料、建物基地分配清冊、公 業分配房屋及基地登記一覽表暨建物登記簿謄本、系爭公 業法人登記證書及章程等在卷可憑（見本院100年度重上 更㈠字第21號卷㈡第15至23頁、101年度重上更㈡字第25 號卷〈下稱更二卷〉㈠第38至45頁、原審卷㈠第109至114 頁、更二卷㈠第46至133頁、㈢第147至149頁、最高法院 101年度台上字第108號卷第111頁）。由此可知，系爭公 業提供土地與建商合建應屬承攬性質，各自取得契約約定 分得房屋之原始所有權，系爭公業所分得39戶房屋，應屬 全體派下員公同共有；惟因當時系爭公業尚未具法人資格 ，乃借用李四海名義為起造人及登記分得8戶之所有權人 ，嗣成立法人後，始將該8戶移轉登記至系爭公業名下； 至其餘決議分配各大房之房屋，則逕將第一次所有權登記 為各大房所指定之人。是以上訴人主張系爭公業借用其管 理人李四海名義為合建原始起造人，系爭房屋則逕由媽福 房派下為第一次所有權登記，而屬媽福房派下原始取得云 云，委無足取。
⒉又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就 訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論 之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出 新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與 該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張， 法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則 而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且 前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出 新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（97年度台上 字第1783號、99年度台上字第781號、104年度台上字第13 7號判決意旨參照）。查李玉娥等2人曾訴請李棟榮遷讓22 74號屋及給付不當得利等，迭經本院99年度上更㈡字第69 號判決（下稱69號判決）、最高法院99年度台上字第798 號、本院100年度上更㈢字第43號、最高法院101年度台上 字第520號等判決李棟榮敗訴確定，有各該判決書附卷可 憑（見原審卷㈠第42至77頁、更二卷㈠第366至400頁）。 第69號判決雖認：「應分配予李媽福房派下，以李媽福房 派下為真正起造人而原始取得所有權」（見更二卷㈠第 372頁），惟該案係李玉娥等2人訴請李棟榮遷讓2274號屋 ，嗣李陳呅、李仍解、李錦銘、李振齡、李振成於該案更 三審時為輔助參加，核與本件當事人未盡一致，且媽福房 派下均未出資興建系爭房屋，為兩造所不爭（見本院卷第 175頁），縱第一次所有權登記為其派下之李四海、李春
梅，亦非媽福房派下原始取得，依上開說明，自無爭點效 之適用。是以上訴人另主張69號判決已認定系爭房屋係媽 福房派下原始取得所有權，本院應受其拘束云云，亦無可 採。
㈡次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者 ，非經登記，不生效力。祭祀公業為派下員公同共有祀產之 總稱，有關祭祀公業財產之處分，除依公同關係所由規定之 法律或契約另有約定者外，應得全體公同共有人同意為之。 民法第758條第1項、第828條定有明文。換言之，倘祭祀公 業就其財產之處分，其規約另有約定，自應從其約定，並應 經登記始生效力。又臺灣祭祀公業之祀產，遇必要情形經全 體派下同意處分變賣或因政府徵收而得之價金或補償費，如 得全體派下同意分析者，其分配之方法及比例，應依該公業 之規約或習慣定之。共有人成立不動產協議分割契約後，其 分得部分所有權移轉請求權，係請求履行協議分割契約之權 利，既有民法第125條消滅時效規定之適用，該協議分割契 約即屬債權契約。關於公同共有土地之處分，依土地法第34 條之1第1項、第5項之規定，祇須共有人過半數及其權利（ 潛在應有部分）合計過半數之同意即可為之。此為民法之特 別法，應優先適用，故關於祭祀公業土地之處分，除公業規 約另有規定外，非不可由該公業派下員以派下員過半數及其 潛在的應有部分（即派下權比率）合計過半數之同意為之（ 最高法院84年度台上字第2740號判決、67年台上字第2647號 判例、89年度台上字第333號、98年度台上字第1372號判決 意旨參照）。準此，祭祀公業以祀產土地與建商合建所分得 之房屋，自亦得經全體派下（或規約所定全體派下員比例） 同意予以分析，其分割之方法及比例，即依規約或習慣定之 ，並經登記後始生物權移轉之效力。經查：
⒈系爭公業財產之處分，應經全體派下員過半數之同意，此 觀系爭公業成立法人前之規約第7條約定甚明（見原審卷 ㈠第41頁）。
⒉又系爭公業所分得合建39戶房地，於75年8月3日經第一屆 管理委員會第25次會議決議將分得房地其中8戶作祠堂、7 戶出售以現金分配派下7大房、24戶房地分配予派下7大房 ，系爭房屋及其基地由媽福房分得，並經全體派下員過半 數同意乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第51頁、第176 頁），且有系爭公業第一屆管理委員會75年8月3日第25次 委員會議紀錄、建物分配登記名冊在卷可按（見原審卷㈠ 第78至85頁、第109至114頁）。
⒊系爭公業提供土地與建商合建所分得包含系爭房屋在內之
39戶房屋，屬系爭公業全體派下員原始取得之祀產，已如 前述，嗣經全體派下員過半數同意予以分析（分割），除 保留8戶作為系爭公業祠堂使用、7戶變價分配予七大房， 其餘24戶分配予七大房，系爭房屋及其基地則分配予媽福 房，惟依民法第758條第1項之規定，仍須經登記始生所有 權移轉之效力。
㈢再按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律 或契約定之。除前項法律或契約另有規定外，公同共有物之 處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。98 年1月23日修正前民法第828條定有明文。數人以公同共有之 型態，而共同享有所有權以外之財產權，如債權、地上權等 權利，即應準用前揭規定，此觀民法第831條規定甚明。次 按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始 生效力。民法第118條第1項亦有明定。又共有人成立不動產 協議分割契約後，其分得部分所有權移轉請求權，係請求履 行協議分割契約之權利，既有民法第125條消滅時效規定之 適用，該協議分割契約即屬債權契約（最高法院67年台上字 第2647號判例、89年度台上字第333號判決意旨參照）。準 此，數人以公同共有之型態，而共同享有其等就分割協議所 分得部分所有權移轉請求權，公同共有人之一人或數人行使 此公同共有之債權，在未得全體公同共有人之同意前，其效 力未定，倘他公同共有人已拒絕同意或承認，自屬無效。經 查：
⒈系爭房屋係依系爭公業規約第7條約定，由系爭公業全體 派下員過半數同意分配予媽福房，已如前述，則依此分割 協議，系爭公業負有移轉登記系爭房屋所有權予媽福房之 義務。換言之，媽福房派下得請求系爭公業移轉登記系爭 房屋，對此請求移轉登記之債權，應僅具潛在應有部分， 核屬媽福房派下所公同共有，自應經全體媽福房派下員同 意行使之。
⒉媽福房下分李啟明、李清泉2房，上訴人、李春梅等11人 分屬李啟明、李清泉派下，均屬媽福房派下，而上訴人李 陳呅、李仍解、李棟榮、李錦銘及訴外人李仍洲、李政信 等6人曾於84年間對系爭公業提起確認其等派下權存在之 訴，經本院90年度上更㈢字第257號為其等勝訴之判決， 並經最高法院以92年度台上字第418號判決駁回系爭公業 此部分上訴而確定，為兩造所不爭執（見本院卷第51頁） ，且有各該判決附卷可憑（見原審卷㈠第42至77頁）。惟 系爭公業管理人李四海於71年1月16日申報並公告派下系 統表時，僅列次男李清泉子孫為媽福房派下員，而將長男
李啟明子孫全部排除，經李啟明子孫於同年2月24日向臺 北市政府提出異議，系爭公業則於同年5月24日提出申覆 ，且系爭公業於75年11月2日召開管理委員會第一屆第31 次會議，依該會議紀錄第6點代書吳石登報告部分並記載 ：「…惟前造報公告系統表係依出生戶籍資料編撰與族譜 實際有所不符，茲關李媽福與李旺子孫傳下房份開更正如 表…」等語，有系爭公業管理人變更登記申請書、臺北市 政府民政局公告、臺北市政府民政局73年4月17日北市民 三字第4887號函、系爭公業派下員名冊、75年11月2日會 議紀錄、本院92年度上更㈣字第64號、93年度上更㈤字第 226號、最高法院94年度台上字第1964號判決在卷可參（ 見原審卷㈢第333至370頁、本院卷第101至102頁、原審卷 ㈢第128至135頁、第254至263頁），足認系爭公業於71年 間申報並公告派下系統表時，即排除李啟明子孫為媽福房 派下，李啟明子孫並已提出異議，此為系爭公業所明知。 ⒊系爭房屋於77年8月18日第1次所有權登記時，分別以李春 梅（2294號屋）、李四海（2295、2274號屋）名義登記， 嗣李四海於84年11月26日死亡後，其繼承人再於88年4月 12日以分割繼承為原因，將2295、2274號屋所有權登記為 李玉娥等2人分別共有（應有部分各1/2），為兩造所不爭 執（見本院卷第51頁），且有系爭公業分配房屋及基地登 記一覽表、臺北市松山地政事務所異動索引、建物及土地 登記謄本在卷可稽（見更二卷㈠第46頁、原審卷㈠第89至 95頁、第115至116頁）。又系爭房屋第一次所有權登記時 ，李清泉之孫李四海為系爭公業管理人，更曾於71年間申 報並公告派下系統表時，將李啟明子孫全部排除於媽福房 派下之外，且系爭公業始終堅稱：伊已依當時媽福房之李 清泉派下指示，將系爭房屋分別以李春梅、李四海名義為 第一次所有權登記，而完成移轉登記之義務（見本院100 年度重上更㈠字第21號卷㈡第114頁、第117至121頁、本 院卷第52頁、第176頁反面）等語，參以李明宗於另案李 玉娥等2人前曾訴請李棟榮遷讓2274號屋等事件中證稱： 系爭公業因與建商合建，可分得建商新建之建物，乃預先 按七大房以抽籤分配，至於應以各房派下何人名義辦理建 物第一次所有權登記，則由各房自行協商，並提供資料予 系爭公業，俾辦理登記予各房之名義人，系爭公業對於各 房之派下間或與登記名義人間因分配之建物所生爭執，不 予過問；系爭公業因法令規定，乃以李四海為起造人，嗣 2274號屋係以李四海之名義為第一次所有權登記（見更二 卷㈠第371頁）等語，足見系爭房屋於77年間第一次所有
權登記時，因李啟明子孫被排除於媽福房派下，僅由李清 泉子孫代表全體媽福房派下員，逕指示系爭公業將系爭房 屋分別登記在李清泉派下之李春梅、李四海名下，顯未經 媽福房派下之李啟明子孫同意，依上開說明，應屬效力未 定之法律行為，上訴人既已拒絕承認（見本院卷第176頁 反面），自確定不生效力。
㈣復按85年1月間信託法公布施行前所成立之信託行為，須委 託人以設立信託之意思，與受託人訂定契約，並將財產權移 轉或為其他處分予受託人，使受託人依信託本旨，為受益人 之利益或為特定目的，管理或處分信託財產之要物行為。稱 借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登 記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名 登記之契約（最高法院95年度台上字第500號、100年度台上 字第798號、99年度台上字第1662號判決意旨參照）。準此 ，當事人約定一方將財產以他方名義登記，並由該受託登記 之他方為受益人管理、使用、收益或處分該信託財產，並非 單純借名登記，而屬信託。惟當事人若無設立信託之意思， 而由一方將所有財產移轉登記予他方，並由他方管理、使用 、處分，其原因關係自非信託。經查：
⒈系爭公業前管理人李雲輝於另案本院89年度重上更㈠字第 153號事件中證稱：房屋分配予7大房後，房屋所有權登記 名義由7大房各自決定，因為當時李媽福房派下員內部未 商量好要登記誰的名義，就登記在李四海、李春梅名下（ 見原審卷㈡第323頁）等語，惟系爭房屋第一次所有權登 記時，李啟明子孫遭排除於媽福房派下之外，故其所稱「 當時李媽福房派下員內部未商量好要登記誰的名義」，應 係指李清泉子孫所代表之媽福房而言，自不包括李啟明子 孫。
⒉又李清泉之子孫李世清、李春梅、李雲騰、李國雄與李四 海之繼承人李劉梅、李玉娥、李玉美、李玉珠，於89年10 月30日立有協議書記載：「查坐落台北市○○路0段00號 及同市路段00巷00號5樓房屋（按即2295、2274號房）為 祭祀公業李德茂分配予媽福房登記為李四海名義，如認應 屬媽福房派下信託登記為李四海名義，李四海死亡後媽福 房派下員全體（按此指李清泉派下）亦同意信託李四海之 繼承人李劉梅、李玉娥、李玉美、李玉珠繼續管理、處分 、行使權利屬實。」（見本院97年度重上字第517號卷㈠ 第190頁）等語，顯見係以李清泉子孫所代表之媽福房有 將2295、2274號房信託登記為李四海名義為前提。惟依前 所述，系爭房屋係李清泉子孫所代表之媽福房指示系爭公
業，依第一屆管理委員會75年8月3日第25次委員會議決議 及系爭公業全體派下員過半數同意，逕將系爭房屋分別登 記在李春梅、李四海名下，乃系爭公業履行分割協議之所 有權移轉行為，且系爭房屋經登記後，亦非由系爭公業管 理、使用及處分，為兩造所不爭執（見本院卷第176頁） ，自無信託或借名登記可言。是以被上訴人及系爭公業抗 辯稱：系爭房屋登記予李春梅、李四海名下，既無信託亦 無借名登記之法律關係，尚堪採信。
⒊至69號判決固認：「系爭房屋（按即2295、2274號房）係 系爭公業分配予『李媽福』房派下全體，而非分配予李四 海，系爭房屋之所以登記於李四海名下，確因『李媽福』 房之派下權糾紛未定，其派下員姓名、人數尚無從確定， 致無法逕登記予『李媽福』房派下全體，而由系爭公業暫 先登記予李四海名下。是系爭房屋為系爭公業提供派下公 同共有之土地與建商合建而應分配予李媽福房派下，…僅 暫時借用李四海名義為起造人」等情（見更二卷㈠第371 至372頁），惟該案與本件當事人未盡相同，對於本件並 無爭點效之適用，業如前述。至本院102年度上字第341號 之事實與本件不同，自不得比附援引。
⒋準此，系爭房屋既為系爭公業原始取得，復無信託或借名 登記予李春梅、李四海之情事。從而，上訴人以系爭房屋 為媽福房派下原始取得，李清泉子孫擅將系爭房屋借名或 信託登記為李春梅、李四海名義，違反土地法第34條之1 、民法第820條之規定，而屬自始當然確定無效為由，依 民法第767條第1項中段、第828條第2項、第821條、第113 條之規定，先位請求李春梅應將2294號屋於77年8月18日 第一次所有權登記、李玉娥等2人應將2295、2274號屋於 77年8月18日第一次所有權登記及88年4月12日繼承登記， 均予以塗銷，並回復登記為伊等及李春梅等11人公同共有 ；另主張倘認媽福房全體派下與李春梅、李四海間，就系 爭房屋之信託或借名契約及第一次所有權移轉登記均合法 有效，則依民法第767條第1項前段、第828條第2項、第82 1條之規定，第一備位請求李春梅將2294號屋所有權全部 、李玉娥等2人將2295、2274號屋應有部分各1/2辦理移轉 登記予伊等及李春梅等11人公同共有，均屬無據。 ㈤按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。又各公同共 有人對於第三人之權利，則依民法第828條第2項準用民法第 821條之規定，得分別就公同共有物之全部為本於所有權之 請求，但有關回復公同共有物之請求，僅得為公同共有人全
體之利益為之。經查：
⒈系爭房屋為系爭公業全體派下員原始取得，嗣於77年間依 李清泉子孫指示逕為第一次所有權登記在李春梅、李四海 名下，未經媽福房全體派下員同意，該無權處分行為，既 經上訴人明示拒絕承認而無效，已如前述，且系爭公業已 於100年8月間成立法人，為兩造所不爭執（見本院卷第17 4頁反面），並有法人登記證書可證（見最高法院101年度 台上字第108號卷第111頁），則系爭房屋應屬系爭公業所 有，而李四海既非2295、2274號屋之所有權人，李玉娥等 2人亦無從因繼承而取得2295、2274號屋之所有權。本件 系爭公業既為系爭房屋之所有權人，且系爭公業全體派下 員原負有移轉登記系爭房屋予媽福房全體派下員之義務， 惟該權利義務為事後成立法人之系爭公業所當然承受，卻 怠於請求李春梅及李玉娥等2人塗銷系爭房屋第一次所有 權登記及2295、2274號屋分割繼承登記，以辦理移轉登記 予媽福房全體派下員，則依上開規定，上訴人自得代位系 爭公業請求塗銷系爭房屋於77年8月18日第一次所有權登 記及2295、2274號屋於88年4月12日繼承登記，再由系爭 公業移轉登記為上訴人及李春梅等11人公同共有。 ⒉按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權 可行使時起算。民法第125條、第128條前段定有明文。所 謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態，已 無法律上障礙而言，至於義務人實際能否為給付，則非所 問，亦與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。倘請求 權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上 障礙，不能行使請求權者，則時效之進行不因此而受影響 （最高法院63年台上字第1885號判例、101年度台上字第 1030號裁定意旨參照）。查李啟明子孫既為媽福房派下員 ，曾於71年間李四海造冊申報時提出異議，更於系爭公業 管理委員會75年8月3日決議將系爭房屋及其基地分配予媽 福房時，即已向系爭公業主張其等為媽福房派下員，且李 陳呅、李仍解、李棟榮、李錦銘、李仍洲（92年1月14日 歿，由李振齡、李振成繼承其派下權）早於84年6月7日以 系爭公業、李世清等4人、李四海為被告，起訴請求確認 其等派下權存在，及系爭公業應將出售房地之徵收補償款 、價款按房份比例分配予其等，暨李春梅應將2294號屋、 李四海應將2295、2274號屋之所有權應有部分1/2移轉登 記予其等，則於系爭房屋77年8月18日第一次所有權登記 時，李啟明子孫即得本於民法第242條、第828條第2項準 用民法第821條之規定，代位系爭公業請求李春梅、李四
海塗銷系爭房屋第一次所有權登記，並請求系爭公業移轉 登記系爭房屋為媽福房全體派下員公同共有，自不因上訴 人派下權未經法院判決確定等事實上障礙而影響時效之進 行，亦與系爭公業實際能否給付無涉。又李陳呅、李仍解 、李棟榮、李錦銘、李仍洲於84年間僅係請求李春梅、李 四海移轉系爭房屋所有權應有部分各1/2，對於系爭公業 自無中斷時效可言。是以系爭公業抗辯稱75年間決議分配 系爭房屋予媽福房，上訴人即得請求伊移轉登記，迄101 年間始追加伊為被告請求移轉登記系爭房屋，已罹於15年 時效等語，要非無據。
⒊次按時效完成後，債務人僅取得拒絕給付之抗辯權，債權 人之債權並不因而消滅（民法第144條規定參照）。是否 行使時效抗辯權，雖為債務人之權利，惟依民法第148條 第2項規定，其行使權利，仍應依誠實及信用方法，如有 違反，即為權利之不法行使，自應予以禁止。又誠信原則 原具有衡平機能，因債務人之行為，妨礙債權人行使權利 ，致其請求權罹於時效，如許債務人為時效之抗辯，依其 情形有失公允者，法院自得本於該特殊情事，禁止債務人 行使該抗辯權（最高法院103年度台上字第2501號判決意 旨參照）。查系爭公業自承七大房分得之房屋，除有爭議