臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第661號
上 訴 人 陳示玲
訴訟代理人 連鳳翔律師
被 上訴人 陳振龍
訴訟代理人 王信凱律師
蔡崧翰律師
被 上訴人 嘉泉建設股份有限公司
法定代理人 王凱裕
上列當事人間回復原狀等事件，上訴人對於中華民國105年5月31
日臺灣新北地方法院105年度重訴字第134號第一審判決提起上訴
，本院於106年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人於原審主張其受被上訴人共同詐欺而簽訂讓與同 意書及履約交付價金，依解除契約回復原狀及共同侵權行為 之法律關係， 請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）1,343 萬3,000元； 嗣上訴人於上訴時雖於上訴聲明第二項僅記載 被上訴人陳振龍（下稱陳振龍）應給付上開金額，惟將被上 訴人嘉泉建設股份有限公司（下稱嘉泉公司，與陳振龍合稱 為被上訴人）列為被上訴人，並於上訴聲明第一項記載原判 決廢棄（本院卷第8頁）， 且於本院民國105年10月7日準備 程序表示對嘉泉公司部分有上訴，請求權基礎與原審相同（ 同卷第62頁正、背面），應認上訴人係就原判決全部聲明不 服，其提起本件上訴之真意係請求被上訴人連帶負損害賠償 責任，爰將嘉泉公司併列為被上訴人，先予敘明。二、嘉泉公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請， 由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：陳振龍於102年9月14日將其所購自嘉泉公司， 並由嘉泉公司興建坐落於新北市中和區「嘉泉名璽」B7棟18 樓預售屋（下稱系爭房地）之買賣契約權利義務讓與伊，雙 方除簽署讓與同意書（下稱系爭同意書）外，陳振龍並保證 系爭房地有買賣履約保證，致伊誤認系爭房地有銀行履約保 證，購買預售屋獲十足保障，因而付清買賣價款1,343萬3,0 00元。嗣伊輾轉得知嘉泉公司發生嚴重財務問題，停止興建 系爭房地，且負債高達數億元，乃催告被上訴人交付履約保
證書，惟未獲置理，則被上訴人共同詐騙伊與其簽訂系爭同 意書並交付價金，涉嫌詐欺或背信，伊得解除契約，請求回 復原狀或賠償損害， 爰依民法第184條第1項前段、第185條 、第259條及第260條規定，請求被上訴人連帶給付上開金額 並加計自起訴狀送達翌日起算之遲延利息。
二、陳振龍則以：兩造間為權利讓售（轉讓）之法律關係，伊之 給付義務在辦理換約及移轉系爭房地之權利，已完全履行完 畢，並作成系爭同意書，自無詐欺、背信、侵權行為之情事 ，且伊未曾保證系爭房地有銀行買賣履約保證，系爭同意書 亦無如此記載；另依系爭同意書第1條約定， 伊與嘉泉公司 間就系爭房地買賣預定契約之一切權利義務關係，自轉讓日 起均由上訴人概括承受，且依民法第352條規定， 債權之出 賣人對於債務人之支付能力，不負擔保責任，則嘉泉公司欠 款、遲延完工等問題，不應由伊負責。況伊於102年2月27日 購買系爭房地時，嘉泉公司營運、財務狀況並無異常，嘉泉 公司係於103年底始發生欠款資訊，伊無從預見2年後財務問 題，且伊亦遭嘉泉公司跳票而損失高達1,200萬元， 迄今未 獲清償，上訴人指稱伊為詐騙共犯，實有誤會。再者，系爭 房地於102年9月14日轉售上訴人，迄今逾2年， 侵權行為請 求權顯已罹於時效等語置辯。嘉泉公司則未於言詞辯論期日 到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人1,343萬3,000元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。
陳振龍於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（本院卷第63頁，並由本院依相關卷證為部 分文字修正）：
㈠陳振龍於102年2月27日以916萬元買受嘉泉公司興建之系爭 房地， 並於同年9月14日將系爭房地之買賣契約權利與義務 讓與上訴人，有系爭同意書、房地暨土地預定買賣合約書可 證（原審卷第14、53至106頁）。
㈡上訴人已付清買賣價金。
㈢上訴人於104年1月12日、104年1月30日函請陳振龍提出履約 保證書，陳振龍於104年2月3日函覆上訴人， 本件契約並無 履約保證書，有上訴人律師函、陳振龍存證信函可證（原審 卷第22至27頁）。
五、上訴人主張伊係受被上訴人共同詐騙系爭房地有銀行履約保 證書，始與陳振龍簽訂系爭同意書並交付價金，惟系爭房地 並無履約保證書，伊得依侵權行為及解除契約之法律關係， 請求賠償損害或返還價金；陳振龍則否認有履約保證，並以 前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之 1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後， 兩造同意就本 院105年10月7日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範 圍（本院卷第63頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述 如下：
㈠上訴人依民法第184條第1項前段、 第185條規定請求被上訴 人負賠償責任，有無理由？
⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠 償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。」 民法第184條第 1項前段、第185條第1項定有明文。又「債權之出賣人， 對 於債務人之支付能力，除契約另有訂定外，不負擔保責任， 出賣人就債務人之支付能力，負擔保責任者，推定其擔保債 權移轉時債務人之支付能力。」民法第352條規定參照。 ⒉上訴人主張兩造簽訂系爭同意書時，上訴人之仲介詢問有無 履約保證，嘉泉公司經理張菀欣當場表示有履約保證，陳振 龍亦在場，則其明知無履約保證，竟與張菀欣事前達成默契 ，由張菀欣誆稱有履約保證，致上訴人在誤認有履約保證之 情況下購買系爭預售屋權利，受有價金之損失。又張菀欣事 後已轉至陳振龍之公司上班，足證確有勾結情事。而陳振龍 確有口頭保證有履約保證，業經證人徐若琦、陳煌仁、羅悅 珊於原審證述一致，其證言自無疑義。兩造簽訂系爭同意書 時，早有強制履約保證制度，陳振龍預謀騙取轉讓金之行為 ，已構成刑事詐欺，當然構成民事侵權行為云云。惟履約保 證除另有約定外，係契約履行之條件並非契約成立或生效要 件，果若履約保證事關重大，當應慎重明載，然系爭同意書 無履約保證之隻字片語（原審卷㈠第14頁），而證人徐若綺 （原審卷㈠第171至172頁）、陳煌仁 （原審卷㈠第168頁背 面至170頁）、羅悅珊（原審卷㈠第170至171頁）、 張菀欣 （原審卷㈠第172頁背面至174頁）等人關於履約保證之證詞 ，徐若綺係向陳振龍購買他筆預售屋之人，未參與本件買賣 ，自與本件無關，所言無證據力，仲介陳煌仁、羅悅珊之履 約保證說詞與張畹欣未盡相同，仲介職司媒合，有償委任， 對於當事人有無履約保證，自屬重要，卻未在系爭同意書註 記，如屬必要，亦應當場手書或要求重新繕製系爭同意書以 杜紛爭，何以系爭同意書未提，卻於事後聲稱當時有口頭詢
問，不無疑義；且仲介所言均無法認定履約保證係契約必要 之點，為契約成立或生效要件，或事關重大，該履約保證非 存在不可，無履約保證即為侵權行為、得解除契約，該等仲 介所述內容均不足為上訴人有利之採酌，則上訴人以無履約 保證即謂陳振龍有侵權行為，尚無足取。又上訴人所稱履約 保證係陳振龍與嘉泉公司間之保證（本院卷第63頁背面）， 與一般係契約當事人間之履約保證迥異， 依民法第352條規 定，陳振龍並不擔保嘉泉公司之支付能力，縱有擔保亦推定 權利移轉時即102年9月14日本件權利讓與時之支付能力，上 訴人以104年嘉泉公司之財況為訴求，亦有未合。 何況，上 訴人未證實陳振龍如何保證其與嘉泉公司有履約保證，則上 訴人以無該履約保證，逕謂陳振龍與嘉泉公司共同侵權行為 ，洵難憑採。至於內政部頒布「預售屋買賣定型化契約應記 載事項」履約保證機制補充規定（本院卷第73頁），係行政 機關關於預售屋買賣時，強制規範建商或起造人應有履約保 證機制，違者由行政機關科以必要處分，但不影響私法自治 原則，如無約定，即無履約保證可言。
⒊上訴人另以陳振龍、嘉泉公司明知財務不良，卻詐騙上訴人 買受系爭房地，並以原證3之新聞為證。 然查，上訴人與陳 振龍於102年9月14日簽署系爭同意書，原證3之新聞為104年 4月5日發布，自難以認定陳振龍、嘉泉公司於102年9月間即 已預先知悉嘉泉公司日後財務困難之事實，亦難認定嘉泉公 司、陳振龍有何共同詐欺之情，而上訴人所提詐欺告訴，業 經不起訴處分、再議駁回在案，有該等處分書卷內可考（原 審卷㈠第204至213頁、本院卷第71至74頁），益證詐欺侵權 行為非實。況系爭同意書於102年9月14日簽署，上訴人已知 悉系爭房地有無履約保證之事實，迄105年1月11日提起本訴 ，已罹於2年侵權行為之請求權時效， 陳振龍已為時效抗辯 ，上訴人請求陳振龍應負共同侵權行為賠償責任，亦非有理 。
㈡上訴人依民法第259條、第260條規定請求被上訴人返還價金 或賠償損害，有無理由？
⒈按契約解除時，當事人雙方有回復原狀之義務；解除權之行 使，不妨礙損害賠償之請求。民法第259條、第260條有明文 規定。
⒉上訴人主張兩造簽訂系爭同意書時，已有強制履約保證制度 ，陳振龍事後提不出履約保證，確有違約情事，上訴人得主 張解除契約及回復原狀云云。惟上訴人尚未證實陳振龍有擔 保其與嘉泉公司有履約保證存在，殊有未合，縱有亦僅擔保 102年9月14日之履約能力，上訴人並未證實陳振龍有擔保該
期日以後之履約能力，所稱陳振龍違約，尚非有據。且陳振 龍為時效抗辯有理由，業如前述，上訴人為解除契約，依法 不合。
⒊上訴人另稱系爭房屋之原始起造人為地主游仁宏，非陳振龍 、嘉泉公司所有，被上訴人並無出售或轉讓系爭房地之權利 ，被上訴人出售幽靈預售屋屬主觀給付不能，上訴人得請求 解除契約、回復原狀云云（本院卷第120至122、138至141頁 ）。惟查，系爭房地嘉泉公司應於100年6月30日前申報開工 ，並於開工核准之日起1,000個日曆天以前完工， 完工日期 以主管機關核發建物使用執照之日期為認定標準；嘉泉公司 應於領得使用執照六個月內通知買方交屋並辦妥交屋手續等 情，有被上訴人間之房地暨土地預定買賣合約書（下稱系爭 契約）第8、15、16條可據（原審卷㈠第60、64頁）， 上訴 人受讓自陳振龍關於系爭房地之權利，當依系爭契約履行， 而使用執照取得與否，攸關系爭契約之履行期屆至否，上訴 人未證實履行期已屆至或應屆至，即謂本件已給付不能，殊 嫌無據，且觀諸上訴人所稱起訴狀送達為解除契約之意思表 示（本院卷第62頁背面），該起訴狀均以前揭履約保證闕如 為違約主張，非以主觀給付不能為解除契約，而履約保證非 侵權行為亦無違約，前已述及，該起訴狀自不生解除契約之 效力。何況上訴人所稱履約保證係指陳振龍與嘉泉公司之保 證，同前所述，則上訴人如何解除陳振龍與嘉泉公司之契約 ，不無疑義。既系爭同意書無履行期之約定，起訴狀亦無催 告陳振龍何時應如何履行，上訴人尚未證實系爭契約履行期 已或應到之違約，亦未見上訴人催告嘉泉公司何時應如何履 行，上訴人直以起訴狀為解除其與陳振龍或嘉泉公司之契約 ，即有未合，自不生效。至於上訴人所稱幽靈預售屋云云， 於預售屋未興建或完成之前，尚無實物可住，在未第一次登 記前，所有權歸屬未一，或為地主、建商、起造人或其他關 係人，端視建商與地主合建時如何約定，建商可為預售屋買 賣，地主、起造人或關係人亦同，買主僅取得請求登記該房 地為所有權人之請求權，非關物權，而建商、地主等人於出 售預售屋後亦得登記自己或直接登記予買主或第三人，或再 輾轉由其他人為移轉登記予買主，情況不一，上訴人所述幽 靈預售屋，要屬臆測，為不足採。是以，上訴人聲請向新北 市工務局建管處調閱系爭房地最初起造人名義、是否有變動 （本院卷第125頁），以明所有權歸屬，認無必要。 既上訴 人未合法解除契約，其請求回復原狀或損害賠償，即失所據 ，洵非可許。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條、第2
59條及第260條規定，請求被上訴人給付上訴人1,343萬3,00 0元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算 之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，暨上訴人聲請命陳振龍提供購屋付款資料（本院卷第12 6頁），經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一論列；另上訴人主張原審訴訟程序有重大瑕疵，請 求發回原審（本院卷第141頁、第155頁背面），同無可採， 附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶
法 官 周祖民
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
書記官 劉文珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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