臺灣高等法院民事判決 105年度再字第54號
再 審原 告 陳顯炎
訴訟代理人 陳鄭權律師
複代理人 何豐行律師
再 審被 告 羅富美
訴訟代理人 邱奕澄律師
鄧智勇律師
上列當事人間請求拆屋還地再審之訴事件，再審原告對於中華民
國105年6月28日本院104年度上字第1468號確定判決提起再審之
訴，本院於106年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄，民事訴訟法第499 條第1項固有明文。惟最高法院65年台上字第1276號判例意 旨，所稱當事人對第二審判決已提起上訴，並經第三審法院 以第二審法院之判決認事用法均無不當，而維持第二審法院 之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴 ，僅得對第三審法院之判決為之等語，係指該事件經第三審 法院為實體判決(上訴有無理由之判決)而言，並不包括因上 訴不合法以裁定駁回上訴之情形(最高法院84年度台抗字第 609號裁定意旨參照)。準此，當事人對第二審判決提起上訴 ，經最高法院以「判決」駁回上訴者，當事人嗣以適用法規 顯有錯誤為由提起再審之訴，係由為判決之最高法院管轄； 惟最高法院以上訴不合法「裁定」駁回上訴者，當事人以適 用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，則由第二審法院管轄。 經查，再審原告不服本院前審104年度上字第1468號判決(下 稱原確定判決)，提起上訴，經最高法院以再審原告上訴不 合法，裁定駁回其上訴，有最高法院105年度台上字第1811 號民事裁定可按。再審原告嗣以本院原確定判決，有適用法 規顯有錯誤為由，提起再審之訴，揆諸上開說明，應由本院 管轄。
二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事 訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。經查，再審原 告不服本院原確定判決提起第三審上訴，經最高法院以上開 裁定駁回上訴確定，並於民國(下同)105年11月11日送達再 審原告(最高法院卷第185頁)，再審原告於105年11月30日對
原確定判決提起本件再審之訴(見本院卷第1頁)，未逾30日 之法定不變期間。
貳、實體部分：
一、再審原告主張：㈠伊為坐落桃園市○鎮區○○○段000○000 00○000000○00○地號土地(下稱16筆土地)之共有人之一， 其中123、123-1、123-3、123-6、123-9、123-11、123-12 等7筆土地於38年即設定有地上權(下稱地上權等7筆土地)， 123及123-9地號之地上權人為陳賢齡，123-1之地上權人為 陳賢隆等4人，123-3、123-11及123-12之地上權人為陳接亮 等2人，123-6之地上權人為陳宏亮、陳四妹、陳靜宥，權利 範圍除123-6土地為各1/3外，其餘均為1分之1，有再證1土 地登記謄本他項權利部「地上權」之登記及再證2「地籍圖 」可稽。而民法第832條之地上權，係以在他人之土地上有 建築物為目的而使用土地之權，實際上前開地上權等7筆土 地上已蓋有3棟房屋，門牌號碼分別為桃園縣○鎮鄉○○村 00號(占用123-1、123-2、123-3、123-11、123-12土地)、 91號(占用123、123-9土地)、93號(占用123-6土地)，足見 上開16筆土地於38年間，全體共有人已有分管協議，否則為 何設定地上權並蓋有房屋。㈡陳坤亮、陳接亮、陳雲亮等3 兄弟，即依分管協議，於38年在123-1、123-2、123-3、123 -11、123-12等5筆土地興建桃園縣○鎮鄉○○村00號房屋居 住，嗣於55年出售上開16筆土地予張阿文，張阿文再於75年 將123-1、123-2、123-3、123-11、123-12等5筆土地及房屋 一併出售予伊，伊依共有人間之分管協議，有權使用系爭12 3-1、123-2土地(下稱系爭土地)。縱伊於100年5、6月修建 門牌號碼為桃園市○鎮區○○路000巷0弄00○0號房屋(下稱 系爭房屋)時，未經再審被告或其他已歿共有人繼承人之同 意，參酌司法院大法官會議釋字第349號解釋文(下稱349號 解釋文)，系爭房屋仍有權占有系爭土地。原確定判決漏未 審酌上開再證1「土地登記謄本」及再證2「地籍圖」等重要 證據，亦未審酌349號解釋文、民法第767條、832條之規定 ，逕認系爭土地共有人間無分管協議，系爭房屋無占有之權 源，判命伊應拆屋還地云云，顯有民事訴訟法第496條第1項 第1款、第13款之再審事由。
爰於本院起訴聲明：
(一)原確定判決及桃園地院104年度訴字第473號確定判決均 廢棄。
(二)再審被告在前訴訟程序第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
二、再審被告則以：㈠再審原告僅就原確定判決對於系爭土地有
無分管協議之事實認定、斟酌證據而為指摘，且泛言原確定 判決有適用法規顯有錯誤，並未敘明原確定判決有何適用或 不適用法規顯然錯誤或顯有違反現尚有效之司法院解釋、司 法院大法官會議解釋、最高法院判例之情，與民事訴訟法第 496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由有別。㈡再 審原告所提出之再證1「土地登記謄本」於前訴訟程序第二 審言詞辯論終結(105年6月7日)前即已存在，衡以再審原告 為共有人之一，對上開地上權登記難諉為不知，且土地登記 謄本亦無不能使用之情事存在，與民事訴訟法第496條第1項 第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物之要 件不符。㈢而伊取得系爭土地應有部分時，系爭土地並無任 何建物存在，無從知悉系爭土地之使用狀況。伊之前手陳顯 良亦未對伊陳明有分管契約協議，則各共有人間就系爭土地 有無默示分管契約或是否默示同意張阿文使用特定部分，自 非伊所得知悉或可得而知，依349號解釋文，再審原告所稱 分管或同意使用特定部分之協議，即無拘束伊之效力。是以 ，縱經斟酌再審原告提出之再證1「土地登記謄本」、再審2 「地籍圖」，亦不能認為再審原告可受較有利之認定等語置 辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。
三、經查：
(一)原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由 ：
１、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者 ，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司 法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例 顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者， 但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取 捨證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院釋字第177號解 釋、最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例 、92年度台上字第320號判決意旨參照）。２、經查，再審原告主張，前揭16筆土地之共有人，於38年間將 其中7筆土地設定地上權予其前前手陳接亮等人蓋屋居住， 可見最初之共有人，於38年間已就上開16筆土地之使用有口 頭分管協議存在。而伊向陳接亮之後手張阿文買受上開16筆 土地及房屋，而繼受該分管協議，有權使用系爭土地之特定 部分。原確定判決未審酌最初共有人間就系爭土地之實際使 用情況，亦未審酌對再審原告有利之證據，據為判決再審原 告敗訴，有適用法規顯有錯誤之再審事由云云，均係對原確 定判決就系爭土地有無分管協議之事實認定及證據之斟酌、 取捨等情，重為爭執及指摘不服之理由，對於原確定判決究
有如何合於民事訴訟法第496條第1項第1款規定之具體情事 ，則未據敘明。而原確定判決已依證人陳顯良、陳猷然之證 詞及歷年之空照圖，認自再審原告75年間取得系爭土地應有 部分起，至再審被告96年8月間取得系爭土地應有部分止， 系爭土地並無任何建物，縱共有人間有分管協議，再審被告 亦無從知悉共有人間有分管協議存在，依349號解釋文意旨 ，再審被告不受分管協議之拘束。及兩造間既無分管協議， 再審被告不受分管協議之拘束，再審被告為系爭土地之共有 人，自得依民法第767條之規定，請求再審原告拆屋還地等 語(原確定判決第4-5、7頁)，已審酌第349號解釋文意旨及 民法第767條規定。再審原告僅泛言原確定判決未審酌第349 號解釋文、民法第767條、第832條(後詳)之規定，亦未明確 說明原確定判決有何適用法規、不適用法規顯然錯誤或顯有 違反現尚有效之司法院解釋、司法院大法官會議解釋、最高 法院判例之情，則再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第 496條第1項第1款規定之再審事由，即無可採。(二)原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由 ：
１、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且以如經斟 酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局 判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。 所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴 訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不 知有此，致未經斟酌，現始知之者；或雖知有此證物而不能 使用，現始得使用者而言，且尚須該證物如經斟酌，當事人 可受較有利益之裁判為要件。若在前訴訟程序事實審言詞辯 論終結前，業已提出經法院審核不予採取，或縱經斟酌，仍 不能認為當事人可受較有利之裁判，或當時尚未存在者，自 不得據為再審之理由(最高法院29年上字第1005號判例、32 年上字第1247號判例、101年度台上字第1422號判決意旨參 照)。
２、經查，再審原告主張，依再證2之地籍圖及再證1之土地登記 簿謄本地上權之登記，上開16筆土地之共有人於38年間已有 分管協議存在，原確定判決未經斟酌再證1、再證2之證物， 遽為不利於再審原告之判決，有民事訴訟法第496條第1項第 13款之再審理由云云。惟查：
(1)再證1所示7筆土地之地上權登記，係地政事務所於38年收件 並登記，而再審原告係於75年因買賣登記為該7筆土地應有 部分之所有權人，可見再證1之土地登記謄本及再證2之地籍 圖等資料，於105年6月7日第二審言詞辯論終結前已存在，
再審原告為共有人之一，對上開情事自難諉為不知。況再審 被告於原審已提出有地上權登記之123-1土地登記謄本為證 據(原審卷第9頁反面)，再審原告自無不能使用再證1、再證 2之情形，從而再證1、再證2即非當事人發現未經斟酌之證 物或得使用該證物。
(2)次查，依再證1之土地登記簿謄本記載，123-1土地之地上權 人為陳賢隆等4人、123-3、123-11及123-12之地上權人為陳 接亮等2人(本院卷第23、25、34、35頁)，123-2土地則無地 上權登記。而再審原告已自承，陳接亮3兄弟出售16筆土地 予張阿文，張阿文再將123-1、123-2、123-3、123-11、123 -12等5筆土地及房屋出售予再審原告，故再審原告已輾轉繼 受陳接亮與共有人間分管協議等語(本院卷第152頁)。倘再 審原告所陳繼受陳接亮之分管協議為真，亦僅能在陳接亮登 記地上權之土地即123-3、123-11及123-12等3筆土地上建屋 使用，然123-1土地之地上權人為陳賢隆等4人，123-2則無 地上權登記，已如前述，則再審原告在系爭之123-1、123-2 土地蓋屋，即違反地主最初之分管協議。而再證2之地籍圖 ，僅為16筆土地之坐落位置，無從證明分管協議存在，則縱 原確定判決斟酌再證1、再證2之證據，亦不能為再審原告較 有利益之裁判，揆諸上揭最高法院裁判及判例意旨，再審原 告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審 事由，及違反民法第832條地上權之規定，有同條項第1款之 再審事由，均無足採信。又再審原告雖聲請傳喚證人陳春蓉 到庭作證，然證人並非該款所稱之證物，自無傳訊之必要， 附此敘明。
四、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第1款、第13款之再審事由，提起本件再審之訴，均為無 理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述，併此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德
法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
書記官 楊秋鈴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。