臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第49號
上 訴 人 趙淑娟
訴訟代理人 黃仕翰律師
複 代理人 游弘誠律師
訴訟代理人 蔡皇其律師
呂紹宏律師
被 上訴人 王元山
訴訟代理人 蕭仁杰律師
複 代理人 游泗淵律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國104
年11月25日臺灣新北地方法院104年度建字第44號第一審判決提
起上訴，本院於106年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明 文。上訴人於本院聲請訊問證人邱品榛、吳國坤（見本院卷 第52、75頁）、聲請向建惠營造有限公司函詢相關事宜（見 本院卷第52頁背面、第76頁），被上訴人於本院提出被上證 1、2（見本院卷第55-63頁、第124-129頁），均核屬對於在 第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，已據其等釋明在卷 ，均應准其等提出。
貳、實體方面
上訴人起訴主張：被上訴人委請伊就金門新村建案其中D、E、 F棟房屋，共152戶進行清潔工程（下稱清潔工程）及廚房、廁 所磁磚潑水漆工程（下稱潑水漆工程，兩者合稱系爭工程）。 伊於民國103年5月15日完成第一次工程並領得相關報酬後，被 上訴人復於同年8月10日前後，委請伊進行第二次工程，兩造 約定第二次工程之工作時間為103年8月11日至同年9月27日共 48天，且伊得於上開時間聘雇「點工」進行清潔工程，清潔工 程費用新臺幣（下同）510,500元，潑水漆工程費用304,000元 ，被上訴人僅給付伊136,800元，尚餘677,700元未給付，爰依 民法第490條、第505條、第179條等規定，求為命被上訴人如 數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決 。
被上訴人則以：伊雖有委請被上訴人就金門新村建案其中D、E
、F棟房屋，共152戶進行系爭工程，然清潔工程費用計算標準 為每戶3,000元，潑水漆工程費用計算標準為每戶900元，工程 款合計為592,800元，扣除5%營業稅後，上訴人可得請領之工 程款為563,160元，上訴人主張以「點工」人數及雇用之天數 、時數計算系爭工程費用並無可採。伊分別於103年5月27日給 付142,500元、103年9月19日給付10萬元、103年10月27日給付 15萬元、104年2月2日給付173,460元，合計565,960元工程款 予上訴人，無積欠工程款之情事，上訴人之請求自屬無據等語 ，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人677,700元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執事項：
㈠被上訴人委請上訴人就金門新村建案其中D、E、F棟房屋，共 152戶進行系爭工程。因上訴人未設立登記公司行號，無法開 立發票向業者請領工程報酬，故其委託被上訴人以其經營之曜 勝工程行為名義開立發票，作為向業者請領工程款之依據，上 訴人並同意被上訴人按向業者請款之金額扣除5%作為營業稅。㈡被上訴人給付上訴人之工程款合計為565,960元，給付明細如 下：
⒈103年5月27日給付142,500元。 ⒉103年9月19日給付10萬元。
⒊103年10月27日給付15萬元。
⒋104年2月2日給付173,460元。
上訴人主張其為被上訴人施作系爭工程，清潔工程費用510,50 0元，潑水漆工程費用304,000元，被上訴人僅給付136,800元 ，尚餘677,700元未給付，惟為被上訴人所否認，並以前揭情 詞置辯，則本件爭點厥為：㈠上訴人主張其係分兩次承攬金門 新村之清潔工程，其中第二次係以點工方式承攬等情，是否有 理由？㈡上訴人主張其係以每戶2,000元，承攬潑水漆工程等 情，是否有理由？㈢上訴人依承攬之法律關係請求被上訴人給 付677, 700元，是否有理由？茲分述如下：㈠上訴人主張其係分兩次承攬金門新村之清潔工程，其中第二次 係以點工方式承攬等情，為無理由：
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責， 若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 原告之請求；又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債
權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證 之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證 明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第91 7號、43年台上字第377號判例參照）。上訴人主張其於103年 5月15日完成第一次工程並領得相關報酬後，被上訴人復於同 年8月10日前後，委請伊進行第二次工程，並約定第二次工程 之工作時間為103年8月11日至同年9月27日以點工方式進行清 潔工程云云，既為被上訴人所否認，並抗辯上訴人係以每戶3, 000元承攬系爭清潔工程等情，則上訴人自應就其與被上訴人 間有第二次清潔工程之承攬及係以點工方式計酬之約定負舉證 之責。
⒉經查：
⑴證人即業主建惠營造有限公司（下稱建惠公司）總經理吳國坤 證稱：建惠公司是向榮民工程承攬金門新村之修繕工作，包括 清潔、油漆等工作，再發包給被上訴人，這是雜費，不像新工 程可以總報價，做多少就付多少；103年2月請被上訴人來做， 持續施工，至8、9月發現磁磚有間題，再要求被上訴人做潑水 漆工程，103年2月就已經跟被上訴人說，交屋前把所有工作處 理完畢（見原審卷第63-64頁），和被上訴人係約定實作實算 ，所謂實作實算，就是一戶多少錢，看做了幾戶，就計算出給 付的金額。金門新村分別在5月21日到23日、28、29日、6月4 日到5日，及9月1日到9月5日及9月9日到9月10日，有二次驗屋 ，驗屋前只是簡單整理一下，看完有缺失，重新修繕後再完整 清潔交給住戶，不分初驗、複驗，最後就是要乾淨交給住戶， 1戶算給被上訴人是4,500元，也就是這些錢；潑水漆1戶900元 ，清潔費1戶4,500元，潑水漆與清潔費是分開計算。採點工方 式計價，僅在驗屋時，因住戶一次來了幾十個，才會請被上訴 人找6、7個帶客戶驗屋，而用點工的方式計價，除了上開的狀 況需要點工，其餘不需要點工等語（見本院卷第82-85頁）。 是以被上訴人既係以每戶分別為4,500元、900元之價格向建惠 公司承攬金門新村之清潔工程、潑水漆工程，且清潔工程並未 區分初驗、複驗，而係以1戶4,500元之總價承攬方式，則依吳 國坤上開證述之內容，自無法作為認定兩造就上訴人於103年8 月間進場施作清潔工程，有達成以點工方式計價之合意。⑵證人即曾受僱上訴人之員工周珽智證稱：上訴人指派伊至金門 新村施作清潔工作，於103年3月至5月做完有停一段時間，8月 初繼續做到8月中，3月是做洗地板、拆窗戶清洗，8月做潑水 漆工程、清踢腳板的油漆，103年6、7月沒有做清潔工程，當 時伊有問老闆，老闆說被上訴人要休息，老闆說要停一段時間 ，後面看時間老闆再叫伊去做，老闆說裡面有其他瑕疵要先做
，例如磁磚破裂、其他地方要先改善等語（見原審卷第65-66 頁）。是依周珽智上開證述之內容觀之，103年3月是做洗地板 、拆窗戶清洗，103年6、7月因要先進行其他瑕疵之改善而停 止清潔工程，103年8月再進場清踢腳板之油漆等情，核與吳國 坤前述清潔工程係驗屋前進行清潔，5、6月驗屋看完缺失並重 新修繕後，再進行清潔後交屋等情大致相符，則被上訴人以1 戶4,500元之價格向建惠公司承攬金門新村之清潔工程，其施 作期間固有因驗屋看完缺失並重新修繕而暫停清潔工程之進行 ，但之後於103年8月再進場施作清潔工程，顯係同一清潔工程 之接續進行，自難依周珽智前揭證言作為認定兩造就上訴人於 103年3月至5月，與103年8月間前後二次進場施作清潔工程， 係屬兩次清潔工程之約定。
⑶雖證人即上訴人之子邱品臻到庭證稱：「（103年4、5月間兩 造間的清潔工程是否由你出面與被上訴人接洽？）是。在工地 中，當下只有大量的灰塵，我與被上訴人的約定是去除塵，並 沒有除漆的工作，原本被上訴人說有別人要承包，希望我們將 價錢壓低，讓他比較好包到這個工程，所以我們預計只有算 3000元一戶。（有無約定施作時間？）原本約定是在驗屋前清 潔，讓人好驗屋，有包含玻璃上的灰塵洗掉。（驗屋前的清潔 係指何時？）6月1日之前那次開始。（在103年6月之前，你們 在金門新村進行的清潔工程內容，實際上做了哪些工作？）清 洗玻璃、機器洗地板、擦掉門上的灰塵，將衛浴設備全部清潔 過1次。（為何上訴人與你在103年8月之後又再進場清潔1次？ ）6月初的驗屋，是我與上訴人及之前的工人帶看驗屋。在看 驗屋時發現磁磚會滲水進去，因此才有8月開始的潑水漆的工 作，潑水漆工作期間，發現油漆滴的到處都是包含門片、鋁門 窗、地板、踢腳板還有廁所的磁磚，因此在施作潑水漆的時候 ，討論讓我們作除漆的工作，我們才會並非除塵而是除漆的工 程開始。（除漆工程的開始有無約定從何時開始施作？及施工 的價格如何計算？）除漆工程是潑水漆結束之後緊接開始，我 們那時候定的價格是分開計算，好比1片門多少錢，1個窗戶多 少錢，1間房子地板多少錢、踢腳板多少錢。王元山說建惠老 闆不可能這樣領得到錢，所以要求我們以點工來計算，才會有 點工單來計價……（除漆工程內容為何？與潑水漆有無關連？ ）沒有關連，潑水漆是透明的，潑水漆有滴到地板上，我們就 以清潔劑將之清理，所以這是在潑水漆工程內，除漆工程是除 去白色油漆，就是在施工中補漆時所滴下的白色油漆……（10 3年4、5月除塵的工作，你們何時拿到報酬？）104年2月付清 。（103年8月你們還沒有拿到4、5月的工程款？）有，但不是 全部。（既然沒有拿到全部，為何8月還願意幫被上訴人作？
）因為被上訴人說要4、5月的錢拿齊的的話，必須8、9月幫他 繼續作下去，他才能在8、9月的錢全部結清給我們。被上訴人 壓我們的錢幫他作後面的工作。（你方才所被上訴人才能在8 、9月將錢結清給我們係何意？）是結清4、5月除塵款項。（ 有無說8、9月除漆工程何時給錢？）一開始在約定時說按月給 付，到8、9月時就開始說建惠沒有將工程款撥給他，所以他沒 有辦法付齊我們工程款」等語（見本院卷第85-87頁），惟查 ，上訴人主張兩造間有二次之清潔工程，惟其就二次承攬清潔 工程成立之緣由，顯與邱品臻所述不符。蓋上訴人起訴時主張 103年4月25日被上訴人表示希望上訴人就金門新村進行清潔及 廁所磁磚潑水漆工程之工作，其於同年5月15日為其完工，領 得相關報酬，使上訴人對被上訴人產生信任，其後，被上訴人 於103年8月10日前後，再度向上訴人要約進行金門新村相關清 潔及潑水漆工程之工作，因被上訴人早先工程付款準時，上訴 人便爽快答應此第二次工程之要約，並約定工作時間為103年8 月11日至同年9月27日，共48天等語（見原審卷第3頁之起訴狀 ），是依上訴人前揭主張，其同意被上訴人第二次工程之要約 ，係因被上訴人已付清第一次之報酬，使其對被上訴人產生信 任云云，此與邱品臻所述「（103年4、5月除塵的工作，你們 何時拿到報酬？）104年2月付清。（103年8月你們還沒有拿到 4、5月的工程款？）有，但不是全部。（既然沒有拿到全部， 為何8月還願意幫被上訴人作？）因為被上訴人說要4、5月的 錢拿齊的的話，必須8、9月幫他繼續作下去，他才能在8、9月 的錢全部結清給我們。被上訴人壓我們的錢幫他作後面的工作 。（你方才所被上訴人才能在8、9月將錢結清給我們係何意？ ）是結清4、5月除塵款項」等情顯不相符，且上訴人於原審及 本院歷次陳述及書狀中均未曾表明其103年8月進行施作清潔工 程係因邱品臻所述之前揭緣由，且衡諸交易常情，如兩造就系 爭清潔工程確有先後二次清潔工程之約定，則在被上訴人未依 約付清第一次工程款時，上訴人當不致貿然接受被上訴人第二 次清潔工程之要約，是邱品臻前揭所述除與上訴人之主張不符 外，亦與交易常情有違，參以邱品臻為上訴人之子，其與上訴 人之關係匪淺，所為前揭陳述難認無偏頗之虞，因此邱品臻前 揭證言自無從作為有利上訴人事實之認定。
⑷又上訴人主張兩造已於起訴前會同驗算，被上訴人應按會算單 之計算標準給付第二次之清潔工程款項等云云，並提出會算單 為證（見原審卷第10頁），然會算單上有關點工方式、5月份 每戶3000元及戶數等記載，係上訴人片面所為，其將會算單交 被上訴人後，被上訴人另行以潑水漆工程每戶900元、清潔工 程每戶3,000元計算，而在會算單右下方記載「潑水漆152x900
=136,800，152/456,000-242,500/213,500+123,600/350,300 」等情，為兩造所不爭執（見本院卷第49-50頁），準此，上 訴人於會算單上有關點工方式、5月份每戶3000元及戶數等記 載，既係其片面所為，而其將會算單交被上訴人後，被上訴人 另行以潑水漆工程每戶900元、清潔工程每戶3,000元計算工程 款，自難認以該會算單之記載而得推論兩造間另有第二次清潔 工程及約定以點工計酬方式之合意。
⑸再上訴人主張依據兩造簡訊來往之訊息記錄，可知被上訴人僅 係以他人未給予款項為由拖延上訴人之請款，惟對於上訴人請 求之金額從未爭執，足認雙方確實有共同計算上訴人第二次清 潔工程之款項，且亦為被上訴人所同意云云，並提出簡訊為證 （見原審卷第11-12頁）。惟查，稽之前揭兩造往來訊息內容 ，兩造於簡訊中均未提及積欠之工程款數額，而斯時被上訴人 亦確尚有工程款未付清，是該簡訊內容或可證明上訴人有向被 上訴人催討系爭工程款之事實，但無從作為認定兩造間有第二 次清潔工程及採點工方式計酬約定之判斷基礎。⑹綜上，被上訴人係以每戶4500元之價格向建惠公司承攬金門新 村之清潔工程，且清潔工程並未區分初驗、複驗，而係以1戶 4500元之總價承攬方式，已如前述，又上訴人不爭執曾就金門 新村建案開立清潔工程之報價單與被上訴人，其上約定以每戶 為單位，每戶以3,000元計價（見原審卷第82頁），則被上訴 人以每戶4,500元向建惠公司承攬系爭清潔工程後，再以每戶 3,000元之價格轉包予上訴人，核與交易常情尚無違背，被上 訴人抗辯其係以每戶3,000元委由上訴人施作金門新村之清潔 工程等情，應屬可採。此外，上訴人所舉其餘證據，尚不足以 使本院形成兩造間另有第二次清潔工程之約定及採點工方式計 酬之心證，準此，上訴人主張兩造間另有第二次清潔工程約定 之合意，且有就第二次清潔工程約定以點工方式計酬云云，尚 難認有理由。
㈡被上訴人抗辯被上訴人係以每戶900元，承攬潑水漆工程等情 ，應為可採：
⒈上訴人主張兩造約定潑水漆工程以每戶2,000元為單位計酬， 並提出估價單為證（見本院卷第50頁），然為被上訴人所否認 ，並辯稱兩造就潑水漆工程僅有口頭約定，約定以每戶900元 為單位計酬等語，則上訴人自應就其主張潑水漆工程係以每戶 2,000元計酬之有利於己之事實，負舉證之責。⒉經查：
⑴被上訴人係以每戶900元之價格向建惠公司承攬潑水漆工程， 已據證人吳國坤證述明確，另被上訴人所提出其向建惠公司之 請款單，其中潑水漆施工每戶單價報價900元，並記載數量為
146戶（見原審卷第96頁），且依上訴人提出之會算單觀之， 被上訴人於右下角清楚載明「潑水漆152x900=136,800」等字 樣，核與被上訴人抗辯：其報價給建惠公司每戶900元，當初 與上訴人約定每戶600元，但上訴人後來請款時說沒有辦法， 工資太少，其跟上訴人說請款900元全部給上訴人，所以當時 會算單右下角才會寫900元，其向建惠請款時，當下是報146戶 ，後來上訴人改說152戶，已經來不及請款，但其還是給原告 152戶的錢等語（見原審卷第100頁）相符，堪信兩造間就潑水 漆工程係約定以每戶900元計算報酬，且被上訴人同意給付上 訴人施作152戶之潑水漆工程報酬等情為真正。⑵雖上訴人主張兩造約定潑水漆工程以每戶2,000元為單位計酬 ，並提出報價單為證，然該報價單係上訴人片面所製作，尚不 足以憑此推論被上訴人已同意許估價單之內容，且被上訴人係 以每戶900元之價格向建惠公司承攬系爭潑水漆工程，倘謂被 上訴人嗣後以每戶2,000元之價格轉包予上訴人，豈非謂被上 訴人承攬該工程非但毫無利潤外，每戶尚應賠付1,100元？此 顯與交易常情有違，佐以邱品臻為上訴人之子，與上訴人關係 匪淺，所為前揭陳述難認無偏頗之虞，因此邱品臻之證言及估 價單等證據，尚難採為上訴人有利事實之認定，上訴人主張每 戶2,000元計酬云云，自不足採。
㈢上訴人依承攬之法律關係請求被上訴人給付677,700元，為無 理由：
承前所述，兩造約定金門新村清潔工程、潑水漆工程之報酬分 別為每戶3,000元、900元，共計152戶，依此計算，被上訴人 應給付之報酬為592,800元（計算式：3,000×152+900×152＝ 592,800），扣除兩造約定自承攬報酬之金額扣除5%即29,640 元（計算式：592,800×5%＝29,640）作為營業稅，被上訴人 應給付之清潔工程、潑水漆工程合計為563,160元（計算式： 592,800-29,640＝563,160）。又被上訴人業已給付上訴人之 工程款合計為565,960元，亦如前述，因此，上訴人依承攬之 法律關係請求被上訴人給付677,700元，自屬無據。綜上所述，上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付677, 700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利 息，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回 假執行之聲請，即無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、
第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 14 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 黃裕仁
法 官 謝永昌
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 17 日
書記官 王增華
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