臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第246號
上 訴 人 桃園市政府
法定代理人 鄭文燦
訴訟代理人 簡良夙律師
邱天一律師
上 一 人
複 代理人 徐棠娜律師
被 上訴人 王興掠
訴訟代理人 李佳翰律師
複 代理人 陳俊瑋律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國104年
12月30日臺灣桃園地方法院104年度訴字第1115號第一審判決提
起上訴，本院於106年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、被上訴人主張：坐落桃園市○○區○○段000○0地號土地為 伊所有，乃屬住宅用地，其中如原審判決附圖所示綠色部分 （面積39.79 平方公尺，下稱系爭土地），雖位於中壢市○ ○○0○000○00 ○○○○○○○○○○區○○段00000地號 土地）旁，惟並非現有巷道或既成道路，未有公用地役關係 ，上訴人未經伊同意且未有合法徵收即無權占用系爭土地並 於其上鋪設柏油，伊自得依民法第767 條請求上訴人刨除系 爭土地上鋪設之柏油返還系爭土地予伊。又上訴人無正當使 用權源，占用系爭土地，屬無法律上原因而受利益，伊因此 受有無法使用系爭土地之損害，爰依不當得利之法律關係， 請求上訴人返還相當於系爭土地租金之利益（即按占用面積 及當年度土地申報地價年息8%計算），其中99年4月11 日起 至104年4月10日止5年金額共計為新臺幣（下同）44,890 元 ，另自104年4月11日起至返還前開土地之日止，按年給付伊 1,132 元，並於原審聲明：㈠上訴人應將系爭土地上之柏油 拆除並將系爭土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人 44,890 元及其自102年12月10日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，暨自102年12月1日起至返還前項土地之日止 ，按年給付被上訴人1,132 元。㈢願供擔保請准宣告假執行 。（原審判決上訴人應將系爭土地之柏油路面刨除，並將占 用之土地返還予被上訴人，上訴人並應給付被上訴人35,320 元及自104年4月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息，暨應自104年4月11日起至返還前項土地之日止，
按年給付被上訴人1,132 元，且為准、免假執行之宣告，另 駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部 分全部上訴。至被上訴人敗訴部分未據聲明不服，非本院審 理範圍，不贅。）並於本院答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：系爭土地所在屬桃園市中壢區龍岡路3段124巷 45弄道路（下稱系爭道路）之一部分，且系爭道路於60年代 起即已鋪設柏油，供不特定公眾通行，迄今未曾加寬。依原 判決附圖所示系爭道路現場舖設柏油之寬度，前段為5.58公 尺（含系爭土地1.73公尺），後段為6.55公尺（含系爭土地 2.10公尺，見本院卷第96頁），對照系爭道路於79年間經桃 園市○○區○○段000地號土地（下稱240地號土地）申請指 示建築線所繪製之配置圖（本院卷第50頁）所示系爭道路之 前段寬度為6.3公尺，後段為6.9公尺，顯然現今系爭道路上 鋪設柏油寬度面積較79年間未寬反窄；可見被上訴人所有系 爭土地早於60 年間即已鋪設柏油，與相鄰同地段181-5地號 土地同為供公眾通行所必要之既成道路。又系爭道路除該巷 弄之居民外，尚有進出幼稚園及公寓大廈停車場之不特定公 眾，符合為不特定公眾通行所必要之既成道路要件。則被上 訴人訴請刨除柏油返還土地，自無理由。又縱認伊於系爭土 地舖設柏油為無法律上之原因，惟受有公用地役關係之反射 利益者為通行道路之不特定公眾，行政機關無不當得利可言 ，被上訴人亦不得向伊請求返還相當於租金之不當得利等語 ，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造之爭點及論斷：
被上訴人主張：上訴人於伊所有系爭土地上鋪設柏油，係無 權占有，依民法第767 條得請求上訴人刨除及返還占用土地 ，並依不當得利之規定請求給付相當於租金之不當得利等語 ，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
㈠按以無權占有為原因，請求排除侵害返還土地者，占有人以 非無權占有抗辯者，應就其取得占有，係有正當權源之事實 ，負舉證責任（最高法院98 年度台上字第863號判決意旨參 照）。次按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨 在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分 之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人 自由、發展人格及維護尊嚴；雖個人行使財產權仍應依法受 社會責任及環境生態責任之限制，致使財產之利用有所限制 ，而形成個人利益之特別犧牲，以成就社會公眾之受益，惟 關於個人利益是否應為特別犧牲，當應謹慎嚴格審認。是以 ，私有土地成為既成道路而成立公用地役關係，將使個人土
地所有權之自由使用受有限制，而成就社會公眾通行之利益 ，故於損益權衡之下，則其成立之要件，當應符合下列要件 ，即為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或 省時；於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事； 須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限 定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起 始，僅能知其梗概為必要等，始可成立（大法官會議釋字第 400 號解釋理由參照），倘未全部要件符合，不得冒然得將 私人土地逕適用公用地役關係而奪其所有權人應享有之權能 。本件被上訴人為系爭土地之所有人，上訴人於系爭土地及 同地段第181-5 地號土地上鋪設柏油供不特定公眾行車通行 使用等情，有系爭土地登記之公務用謄本（見原審卷第18頁 ）、桃園市中壢地政事務所104年9月14日土地複丈成果圖（ 見原審卷第61頁，即原判決附圖）在卷可參，且為兩造所不 爭執（見本院卷第第24頁背面、第30頁、第32頁背面），自 堪信為真。則上訴人抗辯其於系爭土地上鋪設柏油並非無權 占有，依前開說明，自應由上訴人就其主張有正當權源乙節 ，負舉證責任。
㈡又上訴人辯稱：系爭道路所在包含系爭土地及181-5 地號土 地，乃桃園市政府所認定之現有既成巷道，於60年間即鋪設 柏油供公眾通行，系爭土地既包含於系爭道路內，伊於其上 鋪設柏油，應屬正當云云，業據被上訴人所否認。經查： ⒈上訴人固舉證人羅瑞玉、蕭良順於原審作證之證詞為據，並 稱該等證人自60年間起即居住於系爭道路巷弄內，就何時鋪 設柏油及寬度最為清楚云云。惟查，證人羅瑞玉於原審雖證 稱：自伊住居該處之63年起，系爭道路即鋪設有柏油路面， 且鋪設情形即如104年8月12日所拍攝現況照片所示等語（見 原審卷第73頁反面、第75頁），然證人亦證稱：該巷弄之柏 油重新鋪設過，不知道重新鋪設柏油時，有無增加或減少柏 油路面之面積等語（見原審卷第74頁）。另證人蕭良順雖證 稱：伊自66年間起住居於45弄，系爭道路三次鋪設柏油路面 時伊均在場，伊係以路旁電線桿為標準，均沒有超過，且工 人均表示係以原來路面鋪設，重新鋪設柏油路面之面積均無 增加等語，然亦證稱：沒有實際測量路面寬度等語（見原審 卷第75頁反面）。審酌證人羅瑞玉既不知系爭道路之柏油路 面重新鋪設時面積有無增減，當無法據以證明系爭道路最初 鋪設柏油之面積與現今之狀態是否一致；另證人蕭良順雖證 稱系爭柏油路面之面積自始至終未有任何增減等語，然其既 稱未實際測量，則其所述上情，顯屬其單純目測之詞，尚乏 實際測量為據，非可盡信。再者，證人羅瑞玉居住於中壢市
○○路0段000巷00弄0號房屋（見原審卷第73頁反面），證 人蕭良順居住於同址11號房屋（見原審卷第75頁），皆為實 際通行使用系爭道路之人，則系爭道路之寬窄，實乃攸關渠 等就系爭道路通行便利與否，堪認上開證人就系爭道路之寬 度及系爭土地是否存有公用地役關係之既成道路等節，具有 相當之有利害關係，則其證詞是否毫無偏頗之虞，亦非無疑 ，難可遽採。至於上訴人雖提出70年間與104年9月14日於系 爭道路拍攝之相片，主張得據以證明柏油道路自斯時起迄今 均為相同（見原審卷第58頁），然經檢視各紙照片因拍攝角 度取景各異，實無從據以判斷系爭道路寬度是否並無變化； 且該70年間相片左側因裁切之故，並無法明確得知柏油路面 之
範圍，自無從得知柏油路面究竟有無占用系爭土地。另自10 4年9月14日相片中可辨識現場之電線桿有多支，較諸70年間 相片中僅有一支電線桿，已有不同，亦難確認上訴人於 104 年9月14日拍攝相片中所特定之「A電線桿」，與70年間相片 中之「A 電線桿」為同一，則上訴人抗辯：自各紙相所標示 特定電線桿位置，得據以判斷系爭土地於70年間其上即已鋪 設柏油云云，實難採憑。
⒉又上訴人雖提出其於101年9月7 日府工土字第1010209013號 函載：「查中壢市龍岡路三段124巷45弄於民國81年6月22日 曾指定建築線，與『桃園縣建築管理自治條例』第2條第1項 第3款：『本自治條例公布施行（民國90年11月20 日）前， 曾指定建築線之現有巷道且仍維持通行者』所稱現有巷道尚 符。」之內容（見本院卷第35頁），辯稱：系爭道路包括系 爭土地及181-5 地號土地，均為既有巷道云云。惟依上訴人 建築管理處105年7月15日桃建照字第1050026950號函覆本院 記載：「查本市中壢區龍岡路3段124巷45弄道路土地曾於78 年10月18日桃府工丁字第814 號、79年9月5日桃府工丁字第 00000號及85年11月8日桃府工丁字第21889 號等案，核發建 築線指定圖在案，…。另振興段237-3 地號土地查無申請指 示建築線紀錄。」（見本院卷第44頁），可見，系爭道路雖 曾經認定為既有巷道，且於78年、79年及85年分別經核發建 築線指定圖，惟系爭道路除與系爭土地相比鄰之181-5 地號 土地外，是否包含系爭土地，尚難確知；上開函文既稱未曾 有以振興段237-3 地號土地申請指示建築線之紀錄在案，自 不得僅以系爭道路曾經認定為既成巷道一事，及現今系爭土 地鋪設柏油之現況，即遽認系爭土地亦為既成巷道。上訴人 所辯上情，尚難採取。
⒊又依前揭上訴人建築管理處函文檢附本院系爭道路核發之建
築線指定圖（見本院卷第45頁-52頁），其中關於240地號土 地（其上坐落房屋門牌號碼為中壢區龍岡路3段124巷45弄11 號）於79年6月7日申請建築線指示（定）之配置圖，雖將系 爭道路標記為「既成巷路」，其前端（約位於241 地號土地 即同址9號房屋所臨道路）、後端（約位於240地號土地即同 址11號房屋所臨道路）之寬度分別標註為630公分、690公分 （本院卷第50頁），惟對照243 地號土地（其上坐落房屋門 牌號碼為中壢區龍岡路3段124巷45弄5 號）於85年10月間申 請建築線指示（定）之現況計劃圖，就系爭道路之寬度均標 註為600公分（見本院卷第52頁），顯見前揭240地號土地、 243 地號土地於申請建築時雖均臨系爭道路，惟兩次申請指 示建築線計算系爭道路之寬度竟有不同，且其中差異最多將 近達100 公分左右，差距尚非微小，則各該圖面標示臨路寬 度是否正確，已有可議。再參酌上開兩次申請之圖面皆由建 築師事務所繪製，其建築線指定圖所載系爭道路寬度是否業 經地政機關實地測量所得，有無會同利害關係人共同指界， 未可得知，且未見於該等資料上註明，其數據既欠缺客觀來 源，亦難憑信。至上訴人雖抗辯：建築線指定須經桃園市政 府審核云云。然審酌上開各紙申請書圖雖均有上訴人工務局 加蓋「建築線指示訖」章戳，惟均註記有「建築線應依現地 測量標示為準」、「地籍套繪圖僅供參考，不作經界依據」 等語（本院卷第45、49、51頁），可知上訴人工務局所為審 核及各該書圖確未經上訴人地政機關會同利害關係人指界並 實地測量至明，從而上訴人徒憑該等申請建築線指示（定） 之配置圖等資料，遽謂：系爭道路於79年、85年間即已寬達 600公分以上，顯然包含系爭土地云云，難認可取。 ⒋況且上訴人所提前開以系爭道路為申請建築線指示之事，乃 屬79年、85年間之事，距今不過20餘年之久，尚與前揭大法 官釋字第400 號解釋意旨所述公用地役關係之成立應經年代 久遠，即時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知 其梗概為必要之情有間，已難認系爭土地業已符合公用地役 關係成立之要件。復依桃園市中壢地政事務所檢送原判決附 圖關於系爭土地部分之放大圖（見本院卷第96頁），作為現 有道路之181-5地號土地，與240地號土地南端交界處，及與 241地號土地北端交界處，其道路寬度分別為4.45公尺、3.8 5公尺，考量機車及汽車等一般通常使用方法、一般行人住 家之通行需求，堪認僅上開寬度之道路已足供必要通行使用 。則上訴人辯稱：系爭道路除占有181-5地號土地外，尚應 將系爭土地包含於通行道路云云，顯然僅係為通行之便利而 已，亦未符成立公用地役關係應有為不特定之公眾通行所「
必要」，而非僅為通行之「便利或省時」之要件，自難認已 成立公用地役關係。則上訴人抗辯系爭土地乃既成巷道，業 已成立公用地役關係云云，自非有理。
⒌綜此，系爭土地未經證明為系爭道路之部分，且未符成立公 用地役關係之要件，上訴人復未提出其他占有系爭土地正當 權源之證據，則上訴人未經被上訴人同意，卻擅自於系爭土 地上鋪設柏油，自屬無權占有，被上訴人依民法第767條第1 項前段、中段之規定，請求上訴人將系爭土地上之柏油刨除 ，返還系爭土地占用部分予被上訴人，堪認有據。 ㈢又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人之房地 ，可能獲得相當於租金之利益，為社會之通常觀念（最高法 院61年台上字第1695號判例參照）。上訴人雖辯稱：依最高 法院99年度台上字第1988號判決意旨，受有公用地役關係之 反射利益者，為通行道路之不特定公眾，行政機關無不當得 利可言云云。惟系爭土地未成立公用地役關係，已如前述， 上訴人援引上開最高法院判決意旨，自屬誤會。又上訴人於 系爭土地上鋪設柏油，當屬對於系爭土地為實際占有之人， 然其未經被上訴人同意或經徵收程序即私自於其上鋪設柏油 ，自屬無正當權源而無償使用系爭土地，且致土地所有權人 即被上訴人受有無法使用系爭土地之損害，依前開說明，上 訴人獲有相當於租金之利益，乃社會通常之觀念，且上訴人 迄無刨除柏油返還系爭土地之意，顯有繼續占有系爭土地之 虞，則被上訴人主張：上訴人未經同意擅自使用系爭土地構 成不當得利，應給付相當租金之不當得利，並應持續計算至 被上訴人刨除柏油、返還占用系爭土地之日止，即屬有據。 又被上訴人得請求上訴人給付相當於租金之不當得利之金額 為35,320元（99年4月14日起至104年4月10 日止，即起訴時 起回溯5 年計算至上訴人於原審主張之訖日止，相當於租金 之不當得利數額，即按占用面積及當年度土地申報地價年息 5%計算，計算式如原審判決附表所載）及自104年4月30日起 至清償日止按年息5%計算之利息；暨自104年4月11日起至返 還系爭土地之日止，按年由上訴人給付被上訴人1,132 元（ 原可請求之金額為3600元×39.79平方公尺×5%=7162元，被 上訴人僅請求1,132 元），此業經兩造所不爭執（見本院卷 第30頁），則被上訴人依不當得利法律關係，據此請求上訴 人如數給付，自屬有據，應予准許。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第17 9 條等規定，請求上訴人應將系爭土地之柏油路面刨除，並 將占用土地返還予被上訴人，上訴人應給付被上訴人35,320
元及自104年4月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息，並應自104年4月11日起至返還前項土地之日止， 按年給付被上訴人1,132 元，為有理由，應予准許。原審為 上訴人該部分勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，於法 並無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為 無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，併此敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 邱景芬
法 官 陶亞琴
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
書記官 簡維萍