臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第1277號
上 訴 人 鴻利資產管理有限公司
法定代理人 周賢勳
訴訟代理人 陳昭文
廖柏宇
被上訴人 吳敏如
吳敏聖
共 同
訴訟代理人 葉民文律師
被上訴人 林麗芬
吳進昭
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
105年8月31日臺灣桃園地方法院105年度訴字第1140號第一審判
決提起上訴，本院於106年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人吳進昭、林麗芬未於言詞辯論期日到場，均核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊係被上訴人吳進昭、林麗芬之債權人， 前於臺灣桃園地方法院（下稱原法院）民國101年度司執字 第74950號強制執行事件中，分別承受吳進昭、林麗芬於福 巨工程有限公司（下稱福巨公司）之出資額各新臺幣（下同 ）100萬元、50萬元後，成為福巨公司股東。伊為維護自身 權益，曾向原法院聲請選任被上訴人吳敏如、吳敏聖為福巨 公司之臨時管理人，暫時處理相關營運事務。嗣吳敏如、吳 敏聖於民國（下同）103年4月30日經原法院裁定選任為福巨 公司之臨時管理人後，伊於同年7月24日以存證信函通知吳 敏如、吳敏聖應召開股東會。詎吳敏如、吳敏聖、吳進昭、 林麗芬等4人（下稱吳敏如等4人）竟共同召開股東會，決議 廢止福巨公司之經營，並向主管機關辦理福巨公司之廢止， 侵害伊之返還出資額債權，致伊所承受之出資額形同廢紙， 為此爰依民法第184條第1項前段、第185條之規定，求為命 被上訴人應連帶給付150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息（原審為上訴人敗 訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠
原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人150萬元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算 之利息。
二、被上訴人吳敏如、吳敏聖則以：伊等並未參與福巨公司之經 營，亦不知受法院選任為福巨公司之臨時管理人，根本沒有 任何侵權行為。又福巨公司於102年1月1日即停止營業，經 經濟部命令解散，伊等並未為股東會決議解散之行為，故上 訴人主張伊等申請廢止福巨公司之經營，顯屬無據，上訴人 應舉證證明吳敏如等4人究有何共同侵權行為，且侵害其債 權之不法行為。再者，上訴人以42萬元承受吳進昭、林麗芬 於福巨公司之前開出資額，成為福巨公司50％股權之股東， 自得依公司法相關規定召開股東會，並選任新任董事，並無 向原法院聲請選任臨時管理人之必要。然上訴人卻欲以聲請 選任伊等為臨時管理人之方式，逼迫伊等替吳進昭、林麗芬 償債，實為權利濫用等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁 回。
三、被上訴人吳進昭、林麗芬均未於言詞辯論期日到場，於原審 及本院均未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、本件經原審依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第 1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意不爭執事 項及本件爭點如下（見原審卷第42頁正、背頁）： ㈠不爭執之事項：
⒈林麗芬、吳進昭因向日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱 日盛銀行）借款（下稱系爭借款），經日盛銀行以清償債務 為由，聲請原法院核發林麗芬、吳進昭為債務人之支付命令 確定。復因該支付命令為執行名義之強制執行無著，經原法 院核發92年度執蘭字第7348號債權憑證，再經日盛銀行移轉 系爭借款債權予國賓資產管理股份有限公司（下稱國賓公司 ），又經國賓公司轉讓系爭借款債權予上訴人。 ⒉上訴人於原法院101年度司執字第74950號強制執行事件中， 分別承受林麗芬、吳進昭於福巨公司之出資額各50萬元、 100萬元。
⒊吳敏如、吳敏聖經原法院以102年度聲字第146號民事裁定選 任為福巨公司之臨時管理人。
⒋福巨公司因經濟部受原法院告知而逕將林麗芬、吳進昭之出 資額轉讓予上訴人承受，並辦理股東出資轉讓及修正章程登 記之變更登記。
⒌福巨公司至今業已廢止。
㈡本件爭點：
⒈吳敏如等4人究有無共同侵權行為？
⒉上訴人主張依共同侵權行為之法律關係，請求吳敏如等4人 連帶賠償150萬元本息，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠吳敏如等4人究有無共同侵權行為？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按依民法第184條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵 害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行 為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠 償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最 高法院100年度台上字第328號民事判決意旨參照）。再按 民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責， 若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告 就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應 駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例意旨 參照）。本件上訴人主張吳敏如等4人共同對伊為前述侵權 行為乙節，固據其提出原法院債權憑證、民事執行處證明書 、102年6月28日執梅字第74950號函、102年度聲字第146號 民事裁定、經濟部102年8月22日經授中字第10233827070號 函、有限公司變更登記表、存證信函、公司及分公司基本資 料列印等為憑（見原審卷第4頁至第17頁）。惟查，福巨公 司係因自102年1月1日開始停業，經經濟部認該公司開始營 業後自行停業6個月以上，有公司法第10條第2款規定之情形 ，前以103年8月14日經授中字第10332056830號函限期福巨 公司申復，惟福巨公司逾期迄未申復或申復無理由，已構成 命令解散要件，故經經濟部以103年10月20日經授中字第103 32069590號函予以命令解散，並要求福巨公司依公司法第38 7條第4項及公司之登記及認許辦法第4條之規定，於文到15 日內向經濟部申請解散登記，逾期即依公司法第397條規定 ，廢止該公司之公司登記。然福巨公司未依經濟部前開所定 期限向經濟部申請解散登記，經濟部遂以103年11月20日經 授中字第10332075340號函，依公司法第397條規定，廢止福 巨公司公司登記乙節，有福巨公司之公司及分公司基本資料 列印、經濟部103年10月20日經授中字第10332069590號函、 公司變更登記表、103年11月20日經授中字第10332075340號 函等影本，及桃園市政府105年8月5日府經登字第105907523 40號函1份附卷可稽（見原審卷第17頁、第27頁至第29頁、 第48頁）。顯見福巨公司係因開始營業後，自102年1月1日 起自行停業6個月以上，經經濟部以103年8月14日經授中字 第10332056830號函限期福巨公司申復，惟福巨公司逾期未
申復或申復無理由，而遭經濟部以103年10月20日經授中字 第10332069590號函予以命令解散；復經經濟部以103年11月 20日經授中字第10332075340號函，依公司法第397條規定， 廢止福巨公司公司登記之事實，堪以認定。是上訴人主張吳 敏如、吳敏聖經原法院裁定選任為福巨公司之臨時管理人後 ，吳敏如等4人竟共同召開股東會，決議廢止福巨公司之經 營，並向主管機關辦理福巨公司之廢止云云，尚屬無據。 ⒉復按公司因主管機關發布解散命令而當然解散，應即進行清 算程序，惟於清算範圍內，視為尚未解散，觀諸公司法第31 5條第1項第8款、第71條第1項第7款，第113條、第115條、 第24條、第25條規定自明。查，福巨公司既經經濟部命令解 散，已如上述，則於該解散命令生效後，福巨公司即應進行 清算程序。而有限公司基於「股東有限責任」之原則，公司 之財產為公司債權人之唯一擔保。是須清算人依公司法第84 條第1項規定，於了結現務、收取債權、清償債務後，如有 賸餘之財產，始能按各股東出資額比例分派賸餘財產。又福 巨公司自經經濟部命令解散迄今並未向法院聲報清算人之就 任，以進行清算程序之情，有原法院106年1月10日桃院豪民 科字第1060050620號函在卷可按（見本院卷第57頁）。則福 巨公司既未進行清算程序，即無從知悉是否有賸餘財產可供 分派予出資股東，自無出資返還請求權可得以行使。是上訴 人主張其出資返還請求權遭受侵害云云，亦屬無據。 ㈡上訴人主張依共同侵權行為之法律關係，請求吳敏如等4人 連帶賠償150萬元本息，有無理由？
本件吳敏如等4人既未共同對上訴人為共同侵權之行為，業 如上述，則上訴人主張依共同侵權行為之法律關係，請求 吳敏如等4人連帶賠償150萬元本息，即為無理由。六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條之規 定，請求被上訴人應連帶給付150萬元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，非屬 正當，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不 合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第 385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦
法 官 高明德
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
書記官 郭彥琪
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