返還共有物等
臺灣高等法院(民事),上字,105年度,322號
TPHV,105,上,322,20170411,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　105年度上字第322號
上　訴　人　葉枝梅
　　　　　　蔡幸娟
共　　　同
訴訟代理人　陳明暉律師
上　訴　人　許文和
訴訟代理人　陳淑芬律師
　　　　　　黃志國律師
被 上訴 人　李美鶯
　　　　　　李翠萍
　　　　　　吳莊素貞
　　　　　　黃信智
　　　　　　曲淑美
　　　　　　楊秀盆
共　　　同
訴訟代理人　陳姵君律師
複代理人　　劉湘宜律師
上列當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於中華民國104
年12月16日臺灣臺北地方法院103年度訴字第2584號第一審判決
提起上訴，本院於106年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於：㈠命上訴人葉枝梅給付逾：⒈將門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號外牆之懸掛廣告看版之鐵架六支（寬度約二十三.八公分，長度約二百零二公分）之物拆除，將該部分外牆返還予全體區分所有權人；⒉新臺幣貳拾伍萬伍仟元本息，並自民國一百零三年五月十七日起至一百零三年八月七日止，按月給付各被上訴人新臺幣肆仟貳佰伍拾元；㈡命上訴人蔡幸娟給付；㈢命上訴人許文和給付等部分，暨該部分假執行之宣告，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人葉枝梅其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分及第二審訴訟費用關於上訴人葉枝梅、蔡幸娟上訴部分，由被上訴人負擔百分之八十五，餘由上訴人葉枝梅負擔；第二審訴訟費用關於上訴人許文和上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人（下各以姓名稱之，合稱被上訴人）主張：兩造為 坐落臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地（下稱系 爭土地）及其上門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號建 物（下稱系爭建物）之區分所有權人，被上訴人為系爭建物



2至7樓之所有權人，上訴人許文和（下稱許文和）為系爭建 物1樓之所有權人，上訴人葉枝梅、蔡幸娟（下各以姓名稱 之，合稱葉枝梅等2人）則為系爭建物8樓之所有權人（應有 部分各2分之1）。系爭建物頂樓平台及外牆屬全體區分所有 權人共有，葉枝梅等2人未經全體區分所有權人同意，於系 爭建物頂樓平台如原判決附圖（下稱附圖）所示C1、C2部分 面積合計134平方公尺，搭建頂樓建物（下稱系爭頂樓建物 ），作為房間、浴室、佛堂及雨遮使用，另在系爭建物面對 八德路自8樓建物樓地板以上之外牆搭設廣告看版（含懸掛 廣告看版之鐵架6支【寬度約23.8公分，長度約202公分，下 稱系爭鐵架】，與看板合稱系爭看板）出租予廣告公司收取 租金，已侵害其他區分所有權人使用系爭建物頂樓平台及外 牆之權利，屬無權占用，蔡幸娟等2人因而受有相當於租金 之利益，系爭頂樓建物應以土地及建物申報總價年息10%計 算相當於租金之不當得利，系爭看板每月應以新臺幣（下同 ）75,000元計算相當於租金之不當得利，並自起訴日回溯5 年計算。又系爭建物地下室（下稱系爭地下室）係作為防空 避難室之用，屬全體區分所有權人共有，並設有全棟住戶之 電錶、電氣設備，不得為隔間或營業等違法使用，許文和未 經全體區分所有權人同意，擅自占用如附圖所示A部分面積 74平方公尺（下稱系爭A部分），係屬無權占用，亦受有相 當於租金之不當得利，應以土地及建物申報總價年息10%計 算相當於租金之不當得利，並自起訴日回溯5年計算。爰依 民法第767條第1項前段、第821條、第179條之規定提起本件 訴訟。聲明求為判決：㈠葉枝梅等2人應將系爭頂樓建物拆 除，將上開占用部分返還全體區分所有權人。㈡葉枝梅等2 人應將系爭看板拆除，並將上開外牆返還全體區分所有權人 。㈢葉枝梅等2人應給付各被上訴人1,737,240元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自 起訴狀繕本送達翌日起至返還頂樓平台如附圖所示C1、C2部 分之日止，按月給付各被上訴人19,579元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至返還前開外牆之日止，按月給付各被上訴人 9,375元。㈣許文和應將系爭A部分騰空遷讓返還予全體區分 所有權人。㈤許文和應給付各被上訴人668,340元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並 自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭A部分之日止，按月給 付各被上訴人11,139元。㈥願供擔保請准宣告假執行。二、葉枝梅等2人辯以：系爭建物因產權糾紛，各層樓辦理建物 所有權第一次登記之時間不一，於64年1月8日系爭建物之區 分所有權人就地下室及陽台（即頂樓平台）共同簽訂協議書



（下稱系爭協議書），約定頂樓平台歸原始起造人即訴外人 洪政德使用，是系爭建物之區分所有權人間，就頂樓平台之 使用定有分管契約，嗣葉枝梅於64年2月25日登記取得系爭 建物8樓之所有權後搭建系爭頂樓建物，係繼受洪政德與其 他共有人間之分管契約，且系爭建物之其他區分所有權人數 十年來就頂樓平台之使用均無異議，亦足推認就頂樓平台默 示同意由葉枝梅使用，自非無權占有。又蔡幸娟於98年間始 登記為系爭建物8樓之共有人，與系爭頂樓建物及系爭看板 無涉，並無無權占用之情事。再者，葉枝梅於96年3月起搭 建系爭看板出租，雖屬無權占用外牆，但出租期間係依承租 人需要而定，並非連續未中斷，僅於承租人承租期間始有租 金收益，且租金僅約3萬元至4萬元等語。
三、許文和則以：系爭地下室有獨立門牌及出入口，非屬系爭建 物共有部分，依系爭協議書第1條約定，洪政德出讓系爭地 下室所有權包含使用權予斯時為系爭建物住戶之訴外人陳勝 亭及鄭成榮，由陳勝亭使用地下層7分之6，伊嗣於68年10月 間向陳勝亭買受系爭建物1樓及未辦建物所有權第一次登記 之系爭地下室7分之6即系爭A部分，伊占有使用系爭A部分自 非無權占有。縱認系爭地下室為全體區分所有權人共有，被 上訴人取得系爭建物各區分所有部分約10至40年不等，自伊 68年10月8日占有使用系爭A部分起，迄被上訴人提起本件訴 訟已達35年，期間其他區分所有權人均未表示反對，足見兩 造就系爭地下室確有分管契約存在，伊亦非無權占有。再如 認伊無權占用系爭A部分，惟屋齡已近50年，居住品質及經 濟效用均不佳，被上訴人請求以房地申報總價年息10%計算 相當於租金之不當得利，洵屬過高等語，資為抗辯。四、原審判決被上訴人一部勝訴，一部敗訴，即判命：㈠葉枝梅 等2人應將系爭頂樓建物拆除，將該部分頂樓平台返還全體 區分所有權人。㈡葉枝梅應將系爭看板拆除，將該部分系爭 建物外牆返還全體區分所有權人。㈢葉枝梅等2人應給付各 被上訴人1,068,212元，及自103年5月17日起至清償日止， 按年息5%計算之利息；並自103年5月18日起至返還上開頂樓 平台之日止，按月給付各被上訴人18,814元。㈣葉枝梅應給 付各被上訴人255,000元，及自103年5月17日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息；並自103年5月18日起至返還上開外 牆之日止，按月給付各被上訴人4,250元。㈤許文和應將系 爭A部分騰空返還全體區分所有權人。㈥許文和應給付各被 上訴人591,351元，及自103年5月31日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息；並自103年5月31日起至返還上開建物 之日止，按月給付各被上訴人10,390元；並為附條件准免假



執行之宣告；另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上 訴人就原判決對其不利部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠ 原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明 ：上訴駁回（被上訴人就原判決敗訴部分並未提起上訴，不 在本件裁判範圍內，下不贅述）。
五、兩造不爭執事項（見本院卷1第203頁及反面）： ㈠系爭土地上之系爭建物於63年6月7日取得使用執照，兩造為 系爭建物之區分所有權人，被上訴人分別為系爭建物2至7樓 之所有權人，許文和為系爭建物1樓之所有權人，葉枝梅等2 人為系爭建物8樓之共有人，應有部分各2分之1。 ㈡系爭建物頂樓平台如附圖所示C1部分面積74平方公尺為葉枝 梅搭設頂樓建物占用，C2部分面積60平方公尺為葉枝梅搭設 頂樓雨遮占用。
㈢系爭建物8樓外牆曾經葉枝梅出租他人搭設系爭看板刊登廣 告，上開外牆看板已於103年8月8日拆除，外牆仍存有系爭 鐵架。
㈣系爭建物之使用執照記載系爭地下室為防空避難室，現由許 文和占用系爭A部分面積74平方公尺。
六、被上訴人主張葉枝梅等2人無權占有系爭建物頂樓平台搭建 系爭頂樓建物，葉枝梅無權出租系爭建物外牆予他人搭設系 爭看板刊登廣告，許文和無權占有系爭建物全體區分所有權 人共有之系爭A部分，被上訴人得請求葉枝梅等2人拆除系爭 頂樓增建物並返還所占用頂樓平台，另請求葉枝梅拆除系爭 看板返還所占用外牆，及請求許文和返還系爭A部分之地下 室，上訴人並應返還被上訴人相當於租金之不當得利等情， 為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭點分別論 斷如下：
㈠關於被上訴人請求返還共有物部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權 之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人之全部為本 於所有權之請求，民法第767條第1項前段、第821條分別 定有明文。次按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物 之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有 係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權 行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上 請求權，對之請求返還所有物（最高法院29年上字第1061 號判例要旨參照）。又以無權占有為原因，依上開規定請 求返還所有物者，須為該物之所有人始可，倘占有人對所



有權存在之事實有爭執，應由請求人舉證證明其為所有人 ，倘占有人對所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占 有為抗辯者，所有權人對其所有物被無權占有之事實無舉 證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明 之。
⒉被上訴人主張系爭地下室為防空避難室，為全體區分所有 權人共有等情，為許文和所否認，辯稱系爭地下室有獨立 門牌號碼及出入口，非屬共有部分，其有系爭A部分之所 有權云云。經查：
⑴按不動產物權，其依法律行為取得者，非經登記，不生 效力，民法第758條定有明文，此項規定不因不動產為 違章建築而有例外。次按98年1月23日修正前民法第799 條規定，數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物 及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。又地 下室如依建築藍圖及使用執照之記載，倘係供全體區分 所有人防空避難之用，為區分所有建築物公共設施之一 ，於構造上及使用上又無獨立性，自屬共同使用部分， 該地下室在性質上即不得單獨為所有權之客體，應屬全 體區分所有人共有，縱各區分建築物於辦理第一次所有 權登記時，未辦理地下室為公共設施之登記，仍無礙其 附屬於區分建築物所有人共有之性質。82年12月1日內 政部於訂頒之建物所有權第一次登記法令補充規定第11 點規定：區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備 或停車空間應為共同部分，如其屬80年9月18日台內營 字第8071337號函釋前請領建造執照建築完成，依使用 執照記載或由當事人合意認非屬共用性質並領有門牌號 地下室證明者，得依土地登記規則第73條規定（85年修 正時係72條）辦理建物所有權第一次登記。內政部80年 9月18日台內營字第8071137號函說明二明確記載基於法 律不溯既往原則，並避免購屋糾紛影響人民權益，對新 申請建造執照之案件，應依前開結論辦理，亦即在80年 9月18日之前，依使用執照記載如商場地下室等非屬共 同使用性質，得申請核發門牌號，得依上揭土地登記規 則規定，辦理建物所有權第一次登記，內政部72年6月 16日台內地字第159690號、71年5月28日台內營字第843 97號函亦為相同之函示。再按區分所有建物之地下層或 屋頂突出物等，如依使用執照記載非屬共同使用性質， 並已編列門牌者，得視同一般區分所有建物，申請單獨 編列建號，辦理建物所有權第一次登記，69年1月23日 修正公布、同年3月1日施行之前土地登記規則第73條定



有明文。是80年9月18日以前請領建造執造建築完成之 地下室，倘具有構造上之獨立性，且性質非屬共同使用 部分，始得單獨成為所有權之客體。
⑵經查，依卷附系爭建物63年6月7日取得使用執照（見原 審103年度司北調字第618號【下稱調字卷】第65頁）記 載，系爭地下室之用途為「防空避難室」，且系爭地下 室設有系爭建物之公用電器設備及化糞池乙情，為兩造 所不爭執，並有原審法院至現場勘驗筆錄（見原審卷1 第262頁反面）、照片（見原審卷1第269頁）及使用執 照卷附系爭地下室平面圖可佐，足徵系爭地下室性質上 屬共同使用部分。又系爭地下室並無單獨編列建號，亦 未辦理所有權第一次登記，為兩造所不爭執（見本院卷 1第255頁反面），被上訴人辯稱許文和非系爭地下室之 所有權人，已非無據。而依使用執照卷內現況圖配置圖 面積表（見本院卷1第113頁），只有載明系爭建物層數 為8樓及各層樓之配置人姓名，並無關於地下1層及配置 人之記載，且由本院調閱系爭建物之建造執照卷附地下 室平面圖及使用執照卷內地下室平面圖觀之，系爭地下 室除有與地面以上各層共用之樓梯外，僅於西北方有依 當時建築技術規則建築設計施工編第144條規定，設置 一鐵爬梯，作為防空避難設備通達戶外之進出口，以助 成防空避難室之功效。又系爭A部分現狀雖有內部樓梯 與許文和所有系爭建物1樓建物相通（見原審卷1第262 至263頁勘驗筆錄及第265頁照片），然此為系爭建物建 造完成，取得使用執照當時所無，乃系爭建物1樓所有 人嗣後自行設置，不能憑以認定系爭地下室原即有獨立 出入口。是系爭地下室於系爭建物建造完成時，並無構 造上之獨立性，不能單獨成為所有權之客體。許文和雖 謂系爭地下室於取得使用執照時即有門牌號碼，並有使 用執照卷附門牌號碼資料可稽（見本院卷1第246頁）， 惟門牌編列乃行政機關為便於戶籍管理之需要所為，系 爭地下室於建造完成時既無構造上及使用上之獨立性， 且依使用執照記載屬於共同使用性質，揆諸上開說明， 不得單獨作為所有權之標的，此不因編列門牌而有別， 許文和前揭抗辯尚無足採。
⑶許文和另陳稱系爭地下室有獨立產權，原始起造人洪政 德將系爭A部分出賣予陳勝亭，陳勝亭再出賣予伊云云 ，並提出系爭協議書（見調字卷第97頁）及陳勝亭與洪 政德簽訂之合約書（見本院卷1第161至162頁反面）、 許文和與陳勝亭簽訂之不動產買賣契約書（見本院卷1



第163至165頁反面）為證。查系爭協議書固記載「地下 層由洪政德出讓所有權（包括使用管理權）給陳勝亭（ 本廈住戶）及鄭成榮（本廈住戶），陳勝亭所有為佔地 下層之柒分之陸，並由其提供柒分之壹為本廈電氣設備 ，鄭成榮所有為佔地下層柒分之壹」等語，然系爭地下 室屬共同使用性質，且不具構造上之獨立性，不得單獨 作為所有權標的，經本院認定如前所述，而依系爭建物 使用執照卷所載，系爭建物之起造人為洪政德、鄭賢明 、鄭賢宗、鄭建隆、鄭孫素專、關仕、洪世馨、洪張世 平、洪增鴻共9人，渠等因原始起造而成為系爭建物之 全體區分所有權人，系爭地下室則因具有共同使用性質 ，且不得單獨作為所有權標的，而屬於全體區分所有權 人共有，自難認洪政德得單獨原始取得系爭地下室之所 有權並得出賣予陳勝亭。況依62年11月1日陳勝亭與洪 政德所簽合約書第1條記載，洪政德係將系爭地下室之 「使用及管理權」轉讓予陳勝亭，亦非讓與所有權。準 此，許文和所提前揭證物均不足證明其已取得系爭A部 分之所有權。
⑷基上所述，許文和主張系爭地下室得為作為單獨之所有 權客體，其為系爭A部分之所有權人，要難憑採。 ⒊被上訴人為系爭頂樓平台之共有人，葉枝梅搭建系爭頂樓 建物，占有如附圖所示C1、C2部分等情，為葉枝梅等2人 所不爭執，堪予信實。被上訴人另主張蔡幸娟亦以系爭頂 樓建物占有系爭頂樓平台，為蔡幸娟所否認，依首揭說明 ，應由被上訴人就該有利於己之事實，負舉證責任。經查 ，系爭頂樓建物之稅籍資料記載為葉枝梅等2人共有，蔡 幸娟就系爭頂樓建物之應有部分為2分之1，此有臺北市稅 捐稽徵處中正分處103年7月31日函可稽（見原審卷1第172 至175頁）；參以如附圖所示C1部分之頂樓建物，作為佛 堂、房間、浴室及堆放物品使用，如附圖所示C2部分頂樓 建物則為雨遮等情，經原審法院至現場勘驗屬實（見原審 卷1第263至264頁），並有照片可稽（見原審卷1第273至 281頁），又系爭頂樓建物並無使用上之獨立性，且常助8 樓建物之效用，應屬附屬建物，被附屬之8樓建物所有權 範圍因而擴張至該附屬建物，此為葉枝梅等2人及被上訴 人所是認（見本院卷2第114頁、第123頁反面），故蔡幸 娟就系爭頂樓建物亦有所有權應有部分2分之1，自亦占有 頂樓平台，是被上訴人此部分主張應為可取，蔡幸娟所辯 要無足採。
⒋葉枝梅等2人共有之系爭頂樓建物占用被上訴人共有之頂



樓平台，及被上訴人共有之系爭地下室內之系爭A部分為 許文和占有使用等事實，均經本院認定如前，被上訴人主 張上訴人無權占有，即應由上訴人就占有系爭頂樓平台及 系爭A部分有合法權源乙節，負舉證之責。經查： ⑴按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於 共有物之全部，有使用收益之權，民法第818條定有明 文。是各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有 使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益 ，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有 物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人 不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使 用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上 字第1803號判例要旨參照）。次按共有物，除契約另有 訂定外，由共有人共同管理之，為98年1月23日修正前 民法第820條第1項所明定，共有人間就共有物劃定範圍 ，同意由共有人之一占用共有物之特定部分而為管理者 ，為共有物之分管契約，尚非法所不許。再按當事人互 相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成 立，民法第153條第1項亦有明文。所謂默示之意思表示 ，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承 諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或 特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一 定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高 法院21年上字第1598號及29年上字第762號判例意旨參 照）。是共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示 為限，共有人默示之意思表示亦包括在內，倘公寓大廈 之各區分所有權人間，就公寓大廈之共用部分實際上劃 定由特定共有人使用，對該共有人占有管領之部分予以 容忍，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管 契約之存在。且倘共有人已按分管契約占有共有物之特 定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，受讓 人若知悉有分管契約，或有可得而知之情形，其分管契 約，對於受讓人仍繼續存在（司法院大法官釋字第349 號解釋，最高法院48年台上字第1065號判例要旨參照） 。
⑵依上訴人所提系爭協議書記載，系爭地下室由陳勝亭使 用7分之6即系爭A部分，頂樓平台則歸洪政德使用（見 調字卷第97頁），系爭協議書之簽署人為「原始建造人 ：洪政德」、「地下層：鄭成榮」、「壹層：陳勝亭」 、「貳層：鄭賢宗」、「參層：鄭孫素專」、「陽台：



洪政德」，肆至陸層下方空白處則由李美雲1人蓋章， 各該簽署之人自應受該協議書內容之拘束。又觀諸系爭 建物之建築執照及使用執照所載，系爭建物起造人為洪 政德、鄭賢明、鄭賢宗、鄭建隆、鄭孫素專、洪張世平 、洪增鴻、洪世馨、關仕等9人，其中鄭賢明、鄭賢宗 、鄭建隆為鄭成榮之子，鄭建隆為系爭建物3樓現所有 人曲淑美之夫，鄭孫素專為鄭成榮之妻，洪張世平為洪 政德之妻，洪增鴻為洪政德之兄等情，為兩造所不爭執 ，並有卷附戶籍謄本、結婚證明書（見本院卷1第196、 197頁）、戶籍資料（見本院卷2第118、119頁）可稽， 另參以使用執照卷內配置圖所載，系爭建物1樓配置洪 政德，2樓配置鄭賢明、鄭賢宗、鄭建隆，3樓配置鄭孫 素專，4樓配置關仕，5樓配置洪世馨、關仕，6樓配置 洪張世平，7、8樓配置洪增鴻，則除4、5層之所有人與 洪政德之關係無從查考外，系爭協議書簽署人俱與洪政 德、鄭成榮有親屬關係，且李美雲於64年1月16日因新 建總登記取得系爭建物6樓所有權（見原審卷1第154、 155頁建物人工登記簿謄本），是上訴人主張系爭協議 書之簽署人係以起造人或有權代理起造人或共有人身分 ，簽署系爭協議書分管系爭頂樓平台及系爭地下室，即 非全無可採；再參諸洪政德、陳勝亭及許文和接續占有 使用系爭A部分之地下室，洪政德及葉枝梅等2人接續占 有系爭屋頂平台，且系爭頂樓增建物於80年以前即已存 在，有行政院農業委員會林務局農林航空測量所103年8 月20日農測資字第1039230266號函檢附放大航空照片足 憑（見原審卷1第251至254頁），系爭建物其他共有人 （含原始所有人及被上訴人之歷次前手）就各該占有使 用系爭頂樓平台及系爭地下室之情形，已歷有年所，均 予容忍，未加干涉，而楊秀盆於67年8月23日因買賣取 得系爭建物2樓所有權，曲淑美（原始起造人鄭孫素專 之媳、鄭建隆之妻）於90年1月17日因夫妻贈與取得系 爭建物3樓所有權，黃信智於95年6月23日因買賣取得系 爭建物4樓所有權，吳莊素貞因新建總登記於65年3月23 日取得系爭建物5樓所有權，李翠萍於91年3月4日因買 賣取得系爭建物6樓所有權，李美鶯於64年2月25日因新 建總登記取得系爭建物7樓所有權，自被上訴人取得系 爭建物各樓層所有權時起，當均得以知悉上訴人占有系 爭頂樓平台及系爭地下室之情事，然迄103年起訴時歷 時短者8年，長則35年，被上訴人均未異議，衡諸被上 訴人及其前手之舉動及上開情事，依一般社會之通念，



已足認原始起造人間或以明示（即簽署系爭協議書）， 或以默示意思表示，成立分管契約，之後歷次轉讓區分 所有建物所有權予後手（包括被上訴人）時，各該後手 對於此分管狀態均已知悉，且於受讓後未表示異議，該 分管契約對於各該後手繼續存在。
⑶承前所述，葉枝梅等2人主張全體區分所有權人就系爭 頂樓平台及許文和主張就系爭A部分地下室，有分管契 約存在，應可採信。從而，上訴人占有上開建物即有正 當法律權源，被上訴人主張上訴人無權占有，難認可取 。
⒌被上訴人主張系爭建物外牆為區分所有權人共有，葉枝梅 出租系爭建物外牆供他人搭設系爭看板，為無權占用該外 牆乙節，固為葉枝梅所不否認（見本院卷1第255頁反面） ，然兩造不爭執系爭看板已於103年8月8日拆除，外牆現 狀僅餘系爭鐵架之事實，並有葉枝梅於原審103年8月7日 補正及陳述意見狀檢附照片足憑（見原審卷1第232頁）， 則上訴人請求葉枝梅拆除系爭鐵架，並返還該部分外牆予 全體區分所有權人，應為可採，逾該部分之請求則無足取 。
⒍據上各節，被上訴人請求葉枝梅將系爭鐵架拆除，將該部 分外牆返還全體區分所有權人，洵屬有據，被上訴人另請 求葉枝梅等2人將系爭頂樓建物拆除，將該部分頂樓平台 返還全體區分所有權人，及請求許文和將系爭還A部分騰 空返還全體區分所有權人，則無理由。
㈡關於被上訴人請求不當得利部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人之土 地，可能獲得相當於租金之利益，為社會之通常觀念（最 高法院61年台上字第1695號判例參照）。又按利息、紅利 、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付 債權，其各期給付之請求權，因5年間不行使而消滅，民 法第126條亦有明定。是以無法律上之原因，而獲得相當 於租金之利益，致他人受損害時，該他人之返還利益請求 權，仍應適用民法第126條租金短期消滅時效期間5年之規 定（最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決定(二)、66 年9月26日66年度第7次民庭庭推總會議決議(一)、96年度 台上字第2660號裁判要旨均同此見解）。葉枝梅占用系爭 建物外牆架設系爭看板並無正當權源，自屬無法律上之原 因而受利益，致被上訴人受有損害，揆諸前揭說明，被上 訴人請求葉枝梅給付自起訴狀繕本送達之日即103年5月16



日回溯5年期間，及自103年5月17日起至103年8月7日拆除 系爭看板（不含系爭鐵架）之前1日止，相當於租金之不 當得利，應為可取。又葉枝梅於103年8月8日僅拆除系爭 看板，固仍殘留系爭鐵架未拆除，惟系爭鐵架占用外牆面 積甚少，且如未用以架設廣告看板等，實毫無收益可言， 是難認葉枝梅於103年8月8日以後因占用系爭外牆而獲有 利益。故被上訴人請求葉枝梅返還自103年8月8日起之不 當得利，為無理由。
⒉被上訴人主張就葉枝梅占用系爭建物外牆出租他人架設系 爭看板受有相當於租金之利益，應以每月75,000元計算， 並提出卷外放置寶源不動產估價師事務所估價報告書為證 。惟查，上開估價報告係被上訴人於訴訟外委託第三人作 成，葉枝梅已爭執該估價結果，被上訴人復未提出其他證 據積極佐證該估價結果正確無誤，本院認為無採信餘地。 爰審酌葉枝梅前實際將系爭看板出租予超據點有限公司、 極光有限公司、墨與光設計有限公司、開曼國際行銷有限 公司、七號創意有限公司，收取每月租金為32,000元至 34,000元不等，有卷附租賃契約可查（見原審卷1第177至 198、229頁），認定葉枝梅出租外牆予第三人架設廣告看 板，客觀上得獲取每月以34,000元計算之利益。至於葉枝 梅抗辯有時未有第三人來承租，該期間伊未獲取利益云云 ，然查，系爭看板占用外牆，客觀上即具有廣告價值，不 因葉枝梅事實上有無收取租金而有異，葉枝梅既未舉證證 明於未出租期間並未以廣告看板占用系爭外牆，其抗辯於 此期間未受有不當得利，委無可取。從而，被上訴人請求 葉枝梅給付各被上訴人255,000元（計算式：34,000元 12月5年8層＝255,000元），並自103年5月17日起至 同年8月7日止，按月給付各被上訴人4,250元（計算式： 34,000元8層＝4,250元），為有理由。七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規 定，請求葉枝梅拆除系爭鐵架，返還該部分外牆予全體區分 所有權人，及依民法第179條規定，請求葉枝梅給付各被上 訴人255,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年5月17日 （見調字卷第73頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算 之利息，並自103年5月18日起至同年8月7日止，按月給付各 被上訴人4,250元，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求 則無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如 主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為葉枝梅敗訴



之判決，並無不合。葉枝梅仍執陳詞，指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件蔡幸娟、許文和之上訴為有理由，葉枝梅之 上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、 第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項本文，判決 如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 賴惠慈
法 官 劉又菁
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
書記官 林吟玲