返還違約金
臺灣高等法院(民事),重上更(一)字,104年度,74號
TPHV,104,重上更(一),74,20170425,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 104年度重上更㈠字第74號
上　訴　人　台超科技股份有限公司
法定代理人　姚萬貴
訴訟代理人　劉敬賢
　　　　　　鄭穎律師
上　一　人
複代理人　　楊念慈律師
上　訴　人　仲厚企業有限公司
法定代理人　孫燕煌
訴訟代理人　吳光陸律師
複代理人　　潘曉琪律師
被上訴人　　國防部（即原國防部軍備局採購中心）
法定代理人　馮世寬
訴訟代理人　徐克銘律師
複代理人　　藍子涵律師
上列當事人間請求返還違約金事件，上訴人對於中華民國101年5
月31日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第501號第一審判決提起
上訴，經最高法院第一次發回更審後並為訴之追加，本院於106
年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人仲厚企業有限公司後開第二項之訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。被上訴人應給付上訴人仲厚企業有限公司新臺幣柒佰陸拾肆萬肆仟貳佰貳拾伍元，及自本件判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應再給付上訴人仲厚企業有限公司新臺幣肆佰壹拾伍萬捌仟肆佰伍拾捌元，及自本件判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人仲厚企業有限公司其餘上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人台超科技股份有限公司之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分、第二審訴訟費用關於上訴部分，及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，均由上訴人台超科技股份有限公司負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴人仲厚企業有限公司追加之訴部分，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人仲厚企業有限公司負擔；關於上訴人台超科技股份有限公司追加之訴部分，由上訴人台超科技股份有限公司負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人仲厚企業有限公司以新臺



幣參佰玖拾肆萬元供擔保後得假執行。但被上訴人如以新臺幣壹仟壹佰捌拾萬貳仟陸佰捌拾參元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人仲厚企業有限公司（下稱仲厚公司）之法定代理人即 臨時管理人原為林鴻緒，已於本院審理中民國（下同）104 年7月28日經原法院以103年度司字第178號裁定解任確定， 並以104年司字第114號裁定選任臨時管理人為孫燕煌，有上 開民事裁定、確定證明書及公司基本資料可稽（見本院卷㈠ 第45至53頁），業據孫燕煌具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠ 第43頁）；被上訴人之法定代理人原為高廣圻，嗣於本院審 理中變更為馮世寬，有總統府秘書長105年5月20日華總一禮 字第10500046600號錄令通知可稽（見本院卷㈠第270頁）， 業據馮世寬具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第268頁），經 核均無不合，應予准許，先予敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人 就關於請求被上訴人返還能量籌建之懲罰性違約金及逾期違 約金部分，於原訴訟共同起訴請求被上訴人應給付上訴人新 臺幣（下同）1528萬8450元本息，其給付可分，且上訴人並 未表明各自請求之比例，依民法第271條前段規定，上訴人 應分受之金額各為764萬4225元本息，嗣上訴人台超科技股 份有限公司（下稱台超公司）於本院審理中先位聲明請求被 上訴人應給付台超公司1528萬8450元本息（見本院卷㈡第 183頁），就超過764萬4225元本息部分，核屬擴張應受判決 事項之聲明，揆諸前開規定，並無不合，應予准許，就其備 位之訴部分，台超公司係聲明請求被上訴人應給付上訴人 1528萬8450元本息，即台超公司應分受之金額為764萬4225 元本息，是台超公司於106年3月21日提出書狀記載之聲明錯 誤（見本院卷㈡第174頁），其上訴及追加之訴聲明應更正 如後述貳之㈠所載。又仲厚公司於本院審理中變更聲明請 求被上訴人應給付仲厚公司1528萬8450元本息（見本院卷㈡ 第137頁），就超過764萬4225元本息部分，亦屬擴張應受判 決事項之聲明，合於前開規定，應予准許，是仲厚公司於 106年3月7日提出書狀記載之聲明錯誤（見本院卷㈡第137頁 ），其上訴及追加之訴聲明應更正如後述貳之㈡所載。貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
（一）台超公司主張：被上訴人依國防法、國防部科技工業機



構委託民間經營管理辦法之規定，於95年間以「廢彈處 理中心委託民間經營案」（採購編號：GD95035L151PE ，下稱系爭標案）辦理招標，由上訴人所組織共同投標 團隊中之仲厚公司名義得標，兩造於95年12月27日訂立 「國防部聯合後勤司令部廢彈處理中心委託民間經營契 約」（下稱系爭契約），被上訴人將國防部聯合後勤司 令部（下稱聯勤司令部）第四地區支援指揮部南部地區 彈藥庫廢彈處理中心所轄之拆解廠及熱處理廠暨接撥分 庫相關設施、裝備與器材等，交由上訴人以國有民營方 式經營廢彈之處理。詎被上訴人竟以上訴人未於約定期 限即96年11月7日前完成3吋、5吋艦砲彈能量籌建工作 為由，逕依系爭契約第17.6.1.E條及第17.6.2.B條約定 課收上訴人懲罰性違約金509萬6150元及逾期違約金 1019萬2300元，合計1528萬8450元，並自首年應給付上 訴人之報酬中逕予扣除，惟上訴人並無逾期完成能量籌 建工作情事，被上訴人自不能扣罰任何違約金，況上訴 人至多係逾期完成能量籌建工作，並非給付不能，要無 系爭契約第17.6.1.E約定之適用，被上訴人僅能依系爭 契約第17.6.2.B約定扣罰逾期違約金。退步言之，倘認 系爭契約第17.6.1.E規定就給付遲延之情形亦有適用， 惟上訴人受被上訴人委託處理銷燬3吋、5吋艦砲彈，5 年委託期間僅獲得222萬元之報酬，則被上訴人就上訴 人遲延給付同時扣罰逾期違約金及懲罰性違約金，合計 1528萬8450元，顯然過高，爰依民法第252條規定，請 求酌減至零。又系爭標案係伊與仲厚公司共同承攬，伊 為系爭契約當事人，縱認伊非系爭契約當事人，然仲厚 公司與伊簽訂權義轉讓合約書（下稱系爭轉讓合約）， 約定由仲厚公司將其對於被上訴人之系爭契約債權轉讓 與伊，被上訴人自應將溢扣之違約金返還予伊，退步言 之，亦應由上訴人共同受領。茲因兩造已依系爭契約第 19.2條約定，就本件爭議前經行政院公共工程委員會採 購申訴審議委員會調解未果，爰依系爭契約第13.4條約 定、民法第505條第2項規定及不當得利法律關係，選擇 合併先位請求被上訴人給付1528萬8450元本息予上訴人 ，備位請求被上訴人給付764萬4225元本息予伊（台超 公司於本院表明不主張系爭契約第19.3條約定，見本院 卷㈠第60頁背面）等語【原審為上訴人敗訴之判決，上 訴人聲明不服，提起第二審上訴，經本院前審判決上訴 人敗訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院將本院前 審判決關於駁回上訴人請求被上訴人返還能量籌建之懲



罰性違約金509萬6150元本息及逾期違約金1019萬2300 元本息部分廢棄發回本院，上訴人並為訴之追加，至上 訴人其餘上訴（即本院前審判決關於駁回上訴人請求被 上訴人返還首年委託品項逾期違約金506萬8780元本息 部分），業經最高法院判決駁回確定，不在本件裁判範 圍，爰不予贅述】。更正後上訴及追加之訴聲明：㈠原 判決關於駁回台超公司後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡先 位聲明：⒈被上訴人應給付台超公司764萬4225元，及 自97年12月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息 ；⒉被上訴人應再給付台超公司764萬4225元，及自97 年12月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒊ 願供擔保請准宣告假執行。㈢備位聲明：⒈被上訴人 應給付台超公司764萬4225元，及自97年12月25日起至 清償日止，按年息5％計算之利息；⒉願供擔保請准宣 告假執行。
（二）仲厚公司主張：台超公司就系爭標案固曾與伊簽訂共同 投標協議書（下稱系爭協議書），然系爭協議書既約定 伊為代表廠商，由伊與被上訴人簽訂系爭契約，且依系 爭契約第9.2.2條約定，伊完成工作後，被上訴人所給 付之報酬，應匯款至伊依約所開設之銀行專戶，被上訴 人就能量籌建部分課收之懲罰性違約509萬6150元及逾 期違約金1019萬2300元，亦係自應給付伊之報酬中先予 扣除，再將剩餘款項匯入伊開設之上開銀行專戶內，則 倘被上訴人有溢扣違約金情事，自應將該款項返還予伊 ，而非台超公司，至於伊收受該款項後是否應給付台超 公司及金額若干，乃屬上訴人內部之事，與本件訴訟無 涉。又系爭轉讓合約係為處理孫燕煌與蔣晉泰、林鴻緒 等人間就孫燕煌對伊出資額移轉相關事宜而簽訂，並非 伊將對於被上訴人之系爭契約債權讓與台超公司。另系 爭契約關於能量籌建工作部分實係伊無償研發，並非以 取得經營權為對價，而系爭契約係由被上訴人擬訂，契 約內容自以保護被上訴人為主，且被上訴人具有優越行 政地位與經營優勢，透過擬訂契約之方式，將風險轉嫁 於伊，加以系爭契約內容與工作項目均為國防機密，伊 無法於締約前知悉相關資訊，伊與被上訴人間存在締約 能力與資訊之落差，因此，系爭契約第17.6.1.E條及第 17.6.2.B條分別約定被上訴人可同時課收懲罰性違約金 及逾期違約金，顯然係屬加重伊之責任，對伊已有重大 不利益而顯失公平情形，依民法247條之1第2款、第4款 規定，自屬無效。縱認上開約定為有效，然伊已依約完



成能量籌建工作，並無遲延給付情事，退步言之，縱認 伊逾期完成能量籌建，亦係因被上訴人拒絕提供相關技 令，復未給予技術指導，及遲延同意出借燒爆燬場等非 可歸責於伊之事由所致，被上訴人不得扣罰逾期違約金 。再退步言之，縱認本件係因可歸責於伊之事由致逾期 完成能量籌建，然被上訴人並未受有損害，且伊主觀上 並無惡意，違約情節係屬輕微，被上訴人扣罰逾期違約 金1019萬2300元，顯然過高，應予酌減至零，至被上訴 人扣罰懲罰性違約金部分，因伊並非未完成能量籌建， 故無系爭契約第17.6.1.E條約定之適用，縱認有上開約 定之適用，被上訴人扣罰懲罰性違約金509萬6150元， 亦屬過高，應予酌減至零，爰依系爭契約第13.4條約定 、民法第505條第2項規定及不當得利法律關係，選擇合 併請求被上訴人給付伊1528萬8450元本息等語。追加及 更正後上訴聲明：㈠原判決關於駁回仲厚公司後開第㈡ 項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付仲厚公司764萬 4225元，及自98年7月2日起至清償日止，按年息5％計 算之利息。㈢被上訴人應再給付仲厚公司764萬4225元 ，及自98年7月2日起至清償日止，按年息5％計算之利 息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：仲厚公司雖於96年10月9日提出名為能量籌 建之計畫、96年11月30日提出系爭契約附錄1.2.1工作範圍 壹之項之文件，惟不符合約定之內容，不能認為已完成能 量籌建，仲厚公司依約應於正式移轉經營之次日起6個月內 即96年11月7日前完成能量籌建，然本件能量籌建係於97年4 月25日始完成審核，自屬給付遲延，此係因仲厚公司遲至96 年10月9日方提出實彈測試申請，致延誤撥交測試彈藥之日 期，乃屬可歸責於仲厚公司之事由，伊並無提供技術文件之 協力義務，蓋不論現有廢彈處理或籌建之廢彈能量處理，均 屬廢彈處理之範圍，仲厚公司應於系爭契約移轉期間內，確 認現有技術文件可供為實施廢彈處理之用，倘有欠缺應自行 補齊，伊僅基於輔助地位協助仲厚公司取得技術文件，要非 伊有提供技術文件之協力義務。又系爭契約係伊專為「廢彈 處理中心委託民間經營相關事宜」所特別訂定，締約相對人 僅有仲厚公司，而非不特定多數人，內容亦非為銷售大量產 品之用，並非定型化契約，要無民法第247條之1規定之適用 ，況仲厚公司於締約前，業已充分瞭解並詳閱系爭契約之內 容，亦非居於經濟弱勢之一方，並知悉工作範圍與計價項目 ，復於經營計畫書中將完成3吋、5吋艦砲彈之銷燬規劃及能 量籌建納入履約考量，要無資訊不對等之情況，系爭契約17



.6.1.E條及第17.6.2.B條之約定，並無民法第247條之1第2 款「加重他方當事人之責任」及第4款「其他於他方當事人 有重大不利益者」之情形，難謂無效，本件能量籌建逾期完 成，既係因仲厚公司未依約申請撥交彈藥、延誤申請撥交測 試彈藥期所致，且系爭契約第17.6.1.E條約定並非以給付不 能為要件，伊自得依上開約定課收按預估每年委託總價5％ 計算之懲罰性違約金509萬6150元，並依系爭契約第17.6.2. B約定，以預估每年委託總價10％為上限，課收逾期違約金 1019萬2300元，仲厚公司僅空言本件違約金過高應予酌減， 然就違約金過高之事實，並未舉證以實其說，自非可採。另 系爭契約委託經營期間5年，預估總價5億3360萬0925元，包 含處理項量及能量籌建，仲厚公司之預期利益更大，然其延 至97年4月25日始完成3吋及5吋艦砲彈能量籌建，致伊無法 於第2年順利委託能量籌建彈種，伊依約扣罰懲罰性違約金 509萬6150元及逾期違約金1019萬2300元，相較於仲厚公司 每年所獲得之利益，並未過高，且仲厚公司未遵期完成能量 籌建，造成無法發展國防科技、廢彈藥無法於安全、環保之 情況下銷燬，致國家受有無法量化之公共利益損害，此尚非 逾期違約金及懲罰性違約金所得相比，伊課收之違約金數額 並未過高，毋庸酌減，否則無異變相容許得標廠商於違約後 仍得任意變動契約之約定，間接影響政府採購之公正性。退 步言之，縱認伊課收之違約金過高應酌減至相當數額，然仲 厚公司之請求權，亦需待法院為酌減判決確定後，始確定發 生，故本件利息應自判決確定之翌日計算等語，資為抗辯。 答辯聲明求為判決：㈠上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁 回；㈡如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第125至127頁、本院卷㈡第 40頁）：
（一）國防部為將聯勤司令部第四地區支援指揮部南部地區彈 藥庫「廢彈處理中心」所轄之「拆解廠」、「熱處理廠 」二個工廠及6座庫房之相關設施、裝備與器材等交由 民間廠商經營，由被上訴人（原國防部軍備局採購中心 ）以系爭標案辦理公開招標。嗣由仲厚公司與台超公司 共同投標團隊得標，於95年12月27日由仲厚公司與被上 訴人簽訂系爭契約，正式營運日由被上訴人核定為96年 5月7日。
（二）系爭契約關於能量籌建部分，仲厚公司依約應於96年11 月7日前完成能量籌建，被上訴人以仲厚公司逾期171日 ，每日按每年預估總價千分之1、最高每年預估總價10 ％計算，課收逾期違約金1019萬2300元，暨以每年預估



總價5％課收懲罰性違約金509萬6150元。 （三）仲厚公司於執行能量籌建期間之96年12月27日向被上訴 人呈報3吋及5吋彈藥燒燬計畫，經被上訴人審查後，仲 厚公司再於97年1月2日呈報修正計畫，被上訴人履約監 督課於97年1月21日發函要求仲厚公司須再檢附第三方 驗證單位審查副署，核復後方予辦理。仲厚公司於97年 1月21日函知其所要求第三方審查簽署，經協調行政院 退輔會龍崎工廠、漢翔公司及工研院等具火炸藥處理專 業單位，均無是項實作經驗，無法協助審查。被上訴人 以97年2月29日函知仲厚公司同意執行露天燒燬，並於 97年3月13日函知仲厚公司應負起作業安全責任。四、仲厚公司主張：伊並未逾期完成能量籌建，縱有逾期，亦不 可歸責於伊，伊不負遲延責任，又系爭契約第17.6.1.E條及 第17.6.2.B條約定，符合民法247條之1第2款、第4款之規定 ，均屬無效，且第17.6.1.E條與遲延給付無關。退步言之， 被上訴人並未受有損害，且伊違約情節尚屬輕微，被上訴人 課收之懲罰性違約金及逾期違約金均應酌減至零，並應返還 予伊，爰依系爭契約第13.4條約定、民法第505條第2項規定 及不當得利法律關係，選擇合併請求被上訴人給付伊1528萬 8450元本息等語；台超公司主張：系爭標案係伊與仲厚公司 共同承攬，伊為系爭契約當事人，縱認伊非系爭契約當事人 ，然仲厚公司亦已將系爭契約債權讓與伊，被上訴人自應將 溢扣之違約金返還予伊，退步言之，亦應由上訴人共同受領 等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： （一）按機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一 定家數內之廠商共同投標；前項所稱共同投標，指二家 以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約， 連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞 務之行為，政府採購法第25條第1項、第2項定有明文， 故所謂「共同投標」，係指二家以上之廠商共同具名投 標及簽約而言。又承攬契約係屬債權契約，並無對世之 效力，僅有其相對性，故承攬契約之約定僅有拘束該承 攬契約當事人之效力，至於承攬契約當事人一造與訴外 人間，為履行該承攬契約而訂定其他契約關係，核屬他 契約關係，並無拘束該承攬契約他造當事人之效力。台 超公司雖主張伊與仲厚公司共同承攬系爭標案，伊為系 爭契約當事人云云，但為仲厚公司及被上訴人所否認（ 見本院更㈠審卷㈡第168、169、178頁），並以系爭契 約當事人僅仲厚公司等語置辯。查系爭契約載明定作人 即甲方為被上訴人，承攬廠商即乙方僅仲厚公司，廠商



及負責人簽名或蓋章欄亦僅記載仲厚公司，其上並有仲 厚公司及其法定代理人孫燕煌之用印，遍觀系爭契約並 無台超公司為承攬廠商之記載，亦無由台超公司表示以 代理權授與仲厚公司，由仲厚公司代理台超公司為法律 行為，使仲厚公司所為意思表示對台超公司發生效力之 意旨，再參酌投標廠商聲明書之廠商名稱僅記載仲厚公 司，其聲明事項並未記載應及於台超公司（見原審卷㈠ 第21頁背面），足認系爭契約存在於仲厚公司與被上訴 人之間，台超公司並非系爭契約當事人。至台超公司提 出上訴人簽訂之系爭協議書上固記載：「後列簽立共 同投標協議書廠商（以下簡稱協議廠商）茲共同參加國 防部軍備局採購中心（購案編號GD95035L151）『廢彈 處理中心委託民間經營』案（以下簡稱本委託經營案， 即系爭標案）招標，協議廠商依政府採購法第25條規定 之共同投標，並具結保證於得標後連帶負全部履行契約 責任。....本共同投標廠商之代表廠商為仲厚企業有 限公司（即仲厚公司，下同）....」、「仲厚企業有限 公司主辦項目及所占契約比率：經營管理（含技術工法 、人力規劃、教育訓練、風險管理、安全維護、設備維 修）、品質管理，所佔比率30％」、「台灣超臨界科技 股份有限公司（嗣更名為台超科技股份有限公司，即台 超公司）主辦項目及所占契約比率：研究發展、資金籌 措、財務管理、督導營運，所佔比率70％」等語（見本 院更㈠審卷㈠第154頁），然此乃上訴人間內部關係， 及仲厚公司得單獨簽訂系爭契約之依據，無從據以認定 台超公司亦為系爭契約當事人，就系爭契約享有70％之 承攬報酬債權，況系爭協議書載明由代表廠商仲厚公司 辦理投標、決標及簽約，並請領系爭契約價金，兼以系 爭契約第9.2.2條約定：「乙方（即仲厚公司，下同） 應於本契約簽訂後，立即在甲方（即被上訴人）管制單 位書面同意之金融機構，開設並維持計畫專戶，其籌措 或墊付之款項、營運收入、孳息、乙方撥補費用及其他 收入，應悉數存於專戶....」（見原審卷㈠第40頁背面 ），被上訴人復自承：系爭標案工程款係匯入仲厚公司 依系爭契約第9.2條約定開設之專戶等語（見本院更㈠ 審卷㈠第93頁背面），足徵系爭契約當事人應為仲厚公 司，尚不因台超公司具結保證於得標後連帶負契約責任 ，而成為系爭契約之當事人。
（二）又台超公司主張：被上訴人所屬陸軍後勤指揮部曾於 104年9月30日以陸後彈處字第1040019858號函稱「....



就本合約而言，價款債權屬2家公司共有....仲厚公司 雖為價款指定受領人，惟並非單獨取得合約價款全部債 權....」等語（見本院更㈠審卷㈠第110頁），並於本 院104年9月21準備程序期日肯認伊為系爭契約當事人， 則被上訴人返還溢扣之違約金即應由上訴人共同受領云 云，惟適用法律屬於法院之職責，不受當事人所主張法 律見解之拘束，故當事人所訂立之契約定性為何，法院 應根據當事人主張之原因事實認定後依職權適用法律， 不受當事人法律陳述之拘束（最高法院98年度台上字第 292號判決意旨參照）。雖被上訴人於本院審理時陳稱 ：既然台超公司須負連帶責任，如解釋其非系爭契約 當事人，邏輯上有矛盾，所以我們認為台超公司也是契 約當事人等語（見本院更㈠審卷㈠第61頁），然本院根 據卷內資料所確定之事實，認定系爭契約係存在於仲厚 公司與被上訴人間，並非由上訴人共同承攬，台超公司 並非系爭契約當事人，僅係仲厚公司之連帶保證人，已 如前述，自不受台超公司及被上訴人陳述之法律意見所 拘束，是台超公司執此主張伊亦為系爭契約當事人，被 上訴人溢扣之違約金應由上訴人共同受領云云，洵非可 採。至台超公司主張：仲厚公司與伊於98年3月31日簽 訂系爭轉讓合約，約定由仲厚公司將其對於被上訴人之 系爭契約債權讓與伊，被上訴人自應將溢扣之違約金返 還予伊云云，固提出系爭轉讓合約為證（見本院更㈠審 卷㈠第80、81、98至100頁），惟觀諸其上載明：「甲 （即台超公司，下同）、乙（即仲厚公司，下同）共同 承攬國防部軍備局採購中心『廢彈處理中心委託民間經 營案（契約編號：GD95035L151PE，簡稱ADC，即系爭標 案）』，為解決履約過程因事權不一之困擾，爰協議處 理方案如后....」等語，第2條約定：「丁方（即孫燕 煌，下同）同意將其在乙方之股東出資全數轉讓與丙方 （即蔣晉泰、林鴻緒，下同），由丙方取得仲厚企業有 限公司（下稱仲厚公司）之經營權....」、第3條約定 ：「前項丁方之出資轉讓之總價金為新台幣（下同） 1600萬元，由丙、丁雙方另行簽訂股權轉讓合約書」， 乃約定孫燕煌以1600萬元之代價將其在仲厚公司之出資 額全數讓與蔣晉泰、林鴻緒，由蔣晉泰、林鴻緒取得仲 厚公司經營權，尚難解釋為係仲厚公司將系爭契約之權 利讓與台超公司，此由台超公司簽訂系爭轉讓合約後， 仍於99年4月16日與仲厚公司共同提起本件訴訟（見原 審卷㈠第1頁），主張被上訴人應將溢扣之違約金返還



予上訴人一情，即可窺見。況按債權人得將債權讓與於 第三人，但依當事人之特約，不得讓與者，不在此限， 民法第294條第1項第2款定有明文，依系爭契約第20.2. 1條約定：「除本契約另有明文規定者外，乙方（即仲 厚公司）不得將本契約上之權利或任何請求權之部分或 全部，轉讓予他人」、第14.1.1條約定：「除本契約另 有明文規定得經由甲方（即被上訴人）或甲方管制單位 之指示而產生變更之效果外，本契約之變更經雙方同意 ，作成書面紀錄、並經雙方具有修約權限之代表簽名或 蓋章後，始生修約之效力....」（見原審卷㈠第46頁背 面、54頁背面），顯見系爭契約已約明仲厚公司不得將 系爭契約之權利讓與第三人，且被上訴人亦表明並未同 意仲厚公司將系爭契約之權利讓與台超公司等語（見本 院更㈠審卷㈡第169頁），則仲厚公司縱將系爭契約之 權利讓與台超公司，亦不生債權債與之效力，是台超公 司前開主張，亦非可採。
（三）次查，依系爭契約第1.5.1條約定：「甲（即被上訴人 ，下同）乙（即仲厚公司，下同）雙方同意，本契約包 括下列所有文件及其嗣後經雙方以書面同意修正或增補 之文件，並認其構成本契約之一部份。....A決標紀錄 。B採購計畫清單。C工作範圍（附錄1.2.1.C）。D國防 部聯合後勤司令部『廢彈處理中心委託民間經營』契約 （以下簡稱『契約本文』）。....F甲方要求（附錄1. 2.1.F）。G廢彈處理能量移轉清冊（附錄1.2.1.G）。. ...I經營計畫書（附錄1.2.1.I）。....」（見原審卷 ㈠第25頁），可見決標紀錄、採購計畫清單、附錄1.2. 1.C之工作範圍、契約本文、附錄1.2.1.F之甲方要求、 附錄1.2.1.G之廢彈處理能量移轉清冊及附錄1.2.1.I之 經營計畫書，均構成系爭契約之一部。而依系爭契約第 1.5.1.I條之約定，上開經營計畫書係由投標廠商即仲 厚公司提出，於決標後納入，其中若有對本案招標文件 為增、減、修訂、或其他相牴觸之規定，應於投標時特 別註明及指出排除適用之部分，否則該增、減、修訂、 或其他相牴觸之部分無效（見原審卷㈠第25頁背面）。 又依系爭契約附錄1.2.1. C工作範圍壹之項之約定， 仲厚公司應自正式移轉經營之次日起6個月內，完成3吋 及5吋艦砲彈之銷燬規劃與能量籌建（見原審卷㈠第58 頁背面），而被上訴人核定正式營運日為96年5月7日， 仲厚公司依約即應於96年11月7日前完成銷毀規劃與能 量籌建，仲厚公司對此固無爭執（見本院更㈠審卷㈡第



142頁背面），惟主張：伊已於96年10月9日提出「銷燬 規劃與能量籌建」，及檢附能量籌建計畫，並無逾期完 成能量籌建之給付遲延情事云云，並提出96年10月9日 （96）仲超字第98號函，其上記載：「主旨：檢送3吋 及5吋艦炮彈銷燬規劃與能量籌建」等語為證（見本院 前審卷㈠第179頁），然其上並未提及已完成能量籌建 ，參酌系爭契約附錄1.2.1.C工作範圍壹之項約定： 「乙方（即仲厚公司）應於能量籌建期限屆滿30日內， 將新建能量彈種各項測試資料、銷燬作業流程、各站標 準作業程序、新增設備與機夾具清冊等，經履約監督辦 公室簽署後，移交甲方（即被上訴人）管制單位接收」 （見原審卷㈠第59頁），衡以仲厚公司是否完成能量籌 建，自應將上開約定所載之新建能量彈種各項測試資料 、銷燬作業流程、各站標準作業程序、新增設備與機夾 具清冊等，於能量籌建期間屆滿前移交被上訴人，否則 無從證明已完成3吋及5吋艦砲彈之能量籌建，故附錄1. 2.1.C工作範圍壹之項係檢驗仲厚公司是否完成附錄 1.2.1工作範圍壹之項之基礎，堪認仲厚公司應於能 量籌建期限屆滿30日「前」，將新建能量彈種各項測試 資料、銷燬作業流程、各站標準作業程序、新增設備與 機夾具清冊等移交予被上訴人，經被上訴人審核通過， 方可謂完成能量籌建，仲厚公司依附錄1.2.1.C工作範 圍壹之項約定所負之提出文件義務，並非於能量籌建 期間屆滿後始須履行。又仲厚公司於96年10月9日向被 上訴人聯合後勤司令部提出能量籌建之計畫後，經該部 於96年10月29日以隆矓字第0960009770號函覆略以：「 說明：........㈢....貴公司應儘速自行完成能量籌 建場地之擇定，並報請本部審查後，立即完成能量籌建 作業。....如貴公司未於期限內完成能量籌建，依合 約規定，本部可採下列措施計罰....」等語（見本院更 ㈠審卷㈡第6頁），顯見仲厚公司並未於96年10月9日完 成能量籌建。嗣被上訴人聯合後勤司令部於97年4月14 日實施驗收，驗收結果為不合格，仲厚公司依該次驗收 紀錄完成修改後，即於97年4月17日以（97）仲超字第 077號函覆表示「已依要求修訂完成，併請辦理結案」 等語（見本院卷㈡第14頁），其後被上訴人履約監督課 於97年4月25日完成審查簽署，並呈報被上訴人聯合後 勤司令部（見本院更㈠審卷第49-1頁），該部於97年5 月28日以國聯後彈字第0970005650號函覆仲厚公司表示 本件已由履約監督課依系爭契約附錄1.2.1.C壹之項



約定完成簽署確認完成拆解及銷燬能量籌建（見本院更 ㈠審卷㈡第11頁）；參以仲厚公司於本院前審具狀陳稱 ：「參、....上訴人依約應於96年11月7日前完成能量 籌建，至97年4月25日始完成籌建....」等語（見本院 前審卷㈠第57、58頁），足認仲厚公司係於97年4月25 日始完成能量籌建，確有逾期完成之給付遲延情事，是 仲厚公司於本院審理時改稱：伊於96年10月9日即完成 能量籌建，並未逾期云云，自無可採。
（四）仲厚公司雖主張：系爭契約有關能量籌建部分，係伊無 償研發云云，惟查，依系爭契約附錄1.2.1.C工作範圍 第壹之及第壹之條約定，仲厚公司應自正式移轉經 營之次日起6個月內，完成3吋及5吋艦砲彈之銷燬規劃 與能量籌建，且應於能量籌建期限屆滿30日內，將新建 能量彈種各項測試資料、銷燬作業流程、各站標準作業 程序、新增設備與機夾具清冊等，經履約監督辦公室簽 署後，移交被上訴人管制單位接收（見原審卷㈠第58頁 背面、第59頁），足見能量籌建乃系爭契約所約定仲厚 公司之主給付義務，參以仲厚公司於其經營計畫書中載 明：「籌建測試彈藥處理能量：依契約規定期程，完 成3吋艦砲彈、5吋艦砲彈、20公厘機砲彈、35公厘快砲 彈、40公厘高爆彈等62項測試彈藥之處理能力開發與銷 燬能量籌建；由於仲厚公司具有廢彈處理與彈藥整修的 流程設計、動線規劃、機具研製及設備開發等實績與經 驗，確可於規定期限內完成是項作業之研究開發與能量 籌建」等語（見原審卷㈠第302頁），即仲厚公司承諾 可於約定期限內完成能量籌建作業，再佐以系爭契約第 2.1.2條、第2.2.3條之約定（見原審卷㈠第29頁），仲 厚公司對於被上訴人所移交之廢彈處理中心機具設備等 ，有管理及經營之權利，並自行負擔經營盈虧，且在不 影響被上訴人所交付之廢彈處理「替代性工作」期程之 條件下，得運用廢彈處理中心之產能餘力，自行接單向 第三人提供廢彈處理中心原業務範圍內之工作項目（即 廢棄彈藥、火炸藥之處理工作），包含「第三方工作」 及「政府委託工作」，且系爭契約第1.6.46條約定，仲 厚公司向被上訴人以外之第三者為營運時，應就其所得 按比例計算給付被上訴人權利金（見原審卷㈠第29頁） ，足見被上訴人將廢彈處理中心設備移交委託仲厚公司 經營，除執行原由被上訴人自行處理之廢彈銷燬工作即 替代性工作外，仲厚公司亦得運用廢彈處理中心之產能 餘力向第三方為營運，以創造獲利，被上訴人可收取一



定比例之權利金，系爭契約有關能量籌建工作部分並非 無償給付，仲厚公司前開主張，洵非可採。
（五）又仲厚公司主張：系爭契約第17.6.1.E條及第17.6.2.B 條約定，係加重伊之責任，且對伊有重大不利益，顯失 公平，依民法247條之1第2款、第4款規定，均屬無效云 云。按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂 定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者， 該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人 之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事 人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人 有重大不利益者」，民法第247條之1定有明文。揆諸其 立法理由謂：「當事人一方預定契約之條款，而由需要 訂約之他方，依照該項預定條款簽訂之契約，學說上名 之曰「附合契約」（contratd'adh'esion）。此類契約 ，通常由工商企業者一方，預定適用於同類契約之條款 ，由他方依其契約條款而訂定之。預定契約條款之一方 ，大多為經濟上較強者，而依其預定條款訂約之一方， 則多為經濟上之較弱者....衡之我國國情及工商業發展 之現況，為使社會大眾普遍知法、守法起見，宜於民法 法典法中列原則性規定，爰增訂本條，明定附合契約之