臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第1124號
上 訴 人 陳美霖
被 上 訴人 邱渝棋
楊淑惠
賴志賢
共 同
訴訟代理人 陳鎮宏律師
複 代 理人 藍孟真律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
4年10月16日臺灣士林地方法院104年度重訴字第273號第一審判
決提起上訴，被上訴人並為訴之追加， 本院於106年3月8日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但 請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第2款定有明文。 本件被上訴人在原審係 依與上訴人於民國102年6月2日簽訂之合夥協議書 （下稱系 爭合夥協議）第2條（按該協議「二」有2， 此指第2個「二 」，下同）、第6條約定及民法第668條規定為請求，於上訴 人提起上訴後， 在本審另追加依民法第680條、第541條第2 項規定為同一請求，核與原請求之基礎事實同一，按諸上揭 規定，應予准許，先予敘明。
二、本件被上訴人主張：上訴人與被上訴人邱渝棋、楊淑惠及訴 外人鄭昌賢、張勝傑於102年6月2日簽訂系爭合夥協議， 共 同出資投資華固建設股份有限公司（下稱華固公司）推出之 「華固奇妍B2區5樓」預售屋房地（含停車位1個），出資比 例為上訴人30%、邱渝棋10%、楊淑惠30%、鄭昌賢20%、張勝 傑10 %。嗣楊淑惠轉讓其出資20%與邱渝棋， 鄭昌賢、張勝 傑將全部出資轉讓與邱渝棋，退出合夥關係，邱渝棋再將其 出資10 %轉讓與被上訴人賴志賢，最終之合夥出資比例為： 上訴人30%、邱渝棋50%、楊淑惠及賴志賢各10%。 又系爭合 夥雖約定由上訴人與華固公司簽訂買賣契約，購買上開預售 屋房地，惟依系爭合夥協議第2條約定， 上訴人應簽發買賣 價金同額即新臺幣（下同）4,750萬元本票與邱渝棋， 且關 於上開房地之登記名義人及貸款銀行等細節，須再經合夥人 協議後決定，詎上訴人未與伊等協議，逕自請華固公司將上 開房地移轉所有權與自己，並於104年4月27日辦妥所有權登
記完畢（即如原判決附表一所示，下稱系爭不動產）等情。 爰依系爭合夥協議第2條、第6條及民法第668條規定， 求為 命上訴人應將系爭不動產移轉登記為兩造公同共有之判決（ 未繫屬本院部分，不予贅述）。原審為被上訴人勝訴之判決 ，上訴人不服提起上訴，被上訴人追加依民法第680條、第5 41條第2項規定為同一請求，答辯聲明：上訴駁回。三、上訴人則以：伊出名與華固公司簽訂買賣契約，受華固公司 催繳第14期款238萬元後， 隨即於104年4月23日通知被上訴 人按投資比例繳款，詎被上訴人竟未繳納，亦未依系爭合夥 協議第9條約定，找人遞補資金、頂替出資， 依該條約定， 被上訴人視為棄權，不得再向伊主張系爭不動產之權利。又 依系爭合夥協議第2條約定， 伊應簽發被上訴人已交付價金 同額之本票與邱渝棋，並非被上訴人所稱應交付系爭不動產 買賣總價金4,750萬元之本票。 另兩造無法協議系爭不動產 之登記名義人，如將系爭不動產登記與全體合夥人公同共有 者，將無銀行肯貸與款項，則伊依買賣慣例，通知華固公司 將系爭不動產所有權移轉登記與伊，並無不法。再者，伊因 被上訴人未交付驗屋完成款，為避免華固公司解除契約，乃 自行籌措資金，支出辦理所有權登記之稅費、銀行貸款本息 、交屋後之水、電、管理費及各項稅捐等費用，合計為邱渝 棋代墊1,902萬4,595元，為楊淑惠及賴志賢各代墊380萬3,6 27元，在被上訴人返還上開代墊款項與伊前，伊得主張同時 履行抗辯。實則，本件係邱渝棋企圖以多數暴力之方式，併 吞伊可依系爭合夥協議第7條約定之10%純利等語，資為抗辯 。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造明示下列為不爭執事項 （見原審卷第124頁背面、本審 卷第68頁背面，略作文字修正）：
㈠被上訴人邱渝棋、楊淑惠、與訴外人鄭昌賢、張勝傑及上訴 人於102年6月2日簽署系爭合夥協議，其後楊淑惠轉讓20%出 資與邱渝棋，鄭昌賢及張勝傑將全部合夥出資轉讓與邱渝棋 ，退出合夥關係，邱渝棋另轉讓合夥出資10%與賴志賢， 最 終系爭合夥出資比例為：上訴人30%、邱渝棋50%、楊淑惠及 賴志賢各10%（見原證4、5，原審卷第18-24頁）。 ㈡兩造曾於103年12月28日、104年1月4日開會討論系爭不動產 登記名義人事宜，但未獲共識（見原證8，原審卷第64-66頁 ）。
㈢邱渝棋於104年2月2日寄發存證信函予上訴人， 表示為保證 股東投資安全及權益，交屋前之驗屋完成款及交屋後各股東 每月應繳交之相關費用暫時停止支付， 待上訴人簽發4,750
萬元本票及提出合理解決方案再恢復繳交款項，上訴人於同 年月3日收受該存證信函（見原證10，原審卷第112-118頁） 。
㈣上訴人未依系爭合夥協議第2條約定， 簽發擔保本票與邱渝 棋收執。
㈤華固公司於104年3月27日寄發存證信函， 催告上訴人應於7 日繳納驗屋完成款238萬元及遲延利息（見被證1附件1， 原 審卷第102-103頁）。
㈥上訴人未獲被上訴人同意，自行與銀行辦理對保、貸款，並 請求華固公司將系爭不動產登記在自己名下，嗣華固公司於 104年4月27日將系爭不動產所有權辦妥登記在上訴人名下（ 見原證1、2，原審卷第12-16頁）。
㈦被上訴人未依合夥出資比例給付驗屋完成款與上訴人，上訴 人於104年4月23日寄發存證信函通知被上訴人於5日內按出 資比例繳納驗屋款，被上訴人收受後，仍未為任何給付（見 被證1，原審卷第100-101頁）。
五、被上訴人主張：系爭不動產屬兩造合夥之財產，上訴人未依 系爭合夥協議第2條約定，與伊等協議決定登記名義人， 逕 將系爭不動產登記為自己所有，應移轉登記為兩造公同共有 等節，為上訴人所否認，並以：被上訴人未繳付驗屋款，已 視為棄權；伊為系爭不動產與華固公司簽訂買賣契約之買受 人，由伊登記為所有權人並無不法；如認被上訴人之請求為 有理由，在被上訴人返還伊代墊之款項前，伊得行使同時履 行抗辯等語置辯，經查：
㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。 各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有 ，民法第667條第1項、第668條定有明文。 又合夥人之執行 合夥事務，以自己之名義，為合夥取得之權利，應移轉於委 任人，亦為民法第680條、第541條第2項所明定。 本件兩造 依系爭合夥協議約定按比例出資購買系爭不動產，謀取利潤 ，因認兩造間為合夥契約關係，並為兩造不爭執，是該項合 夥以出資取得之財產即系爭不動產，應為合夥財產，依前開 第668條規定，為兩造所公同共有。 再兩造約定由上訴人出 名與華固公司簽訂買賣契約購買系爭不動產，為兩造所不爭 執，雖兩造就系爭不動產登記名義人未能達成協議，惟上訴 人係買賣契約之買受人，華固公司因而依買賣契約將系爭不 動產移轉所有權與上訴人，並辦理登記完畢，性質上仍屬上 訴人因受任執行合夥事務，以自己名義，為合夥取得系爭不 動產之所有權。 是被上訴人依民法第680條、第541條第2項 規定，請求上訴人將系爭不動產所有權移轉登記與合夥即兩
造公同共有，洵屬有據。
㈡上訴人雖辯稱：被上訴人未依合夥出資比例給付驗屋完成款 與伊，依系爭合夥協議第9條約定，視為棄權， 不得再向伊 主張權利云云。查依系爭合夥協議第5條約定， 邱渝棋為主 導人，又依系爭合夥協議第9條約定： 「本次合作若各合夥 人有資金調度問題，導致無法如期繼續繳款，可自行找遞補 資金，頂替其股份或棄權已繳之投資金，不得有異議」（見 原審卷第19頁），依其文義，係指合夥人因資金不足致無法 繼續出資而言，不包括合夥人間有爭議，暫不出資之情形。 本件兩造就被上訴人依系爭合夥協議第2條約定， 應簽發多 少面額之本票交付與邱渝棋，發生爭執，嗣又無法協議決定 系爭不動產之登記名義人等情，為兩造所不爭執（即前開四 、㈡、㈣），邱渝棋遂於104年2月2日發函與上訴人， 要求 上訴人於簽發4,750萬元本票及提出合理解決方案前， 其他 合夥人暫停交付驗屋完成款及後續款項（即前開四、㈢）， 足見被上訴人非因資金調度或無力續為出資，致不交付驗屋 完成款之情形，而與此條約定要件不符，無從發生上訴人所 指視為被上訴人放棄合夥權利之效果。至於被上訴人上開拒 絕交付驗屋完成款及後續款項，是否有據，乃屬被上訴人應 否負繳交出資之給付遲延責任問題，上訴人是項所辯，並非 可採。
㈢上訴人又辯稱：如系爭不動產登記為全體合夥人公同共有， 無法向銀行貸得款項，雙方既無法達成共識，依買賣之慣例 由契約之買受人即伊登記為系爭不動產所有權人，並無不法 云云。就系爭不動產登記為全體合夥人公同共有後，是否無 法向銀行貸得款項，上訴人並未舉證證明，已難採憑。又系 爭不動產為兩造合夥投資之標的，係屬合夥財產，已如前述 ，依民法第668條規定，為合夥人全體公同共有， 上訴人僅 因執行合夥事務而暫登記為系爭不動產之所有權人，在合夥 關係人間之內部關係上，仍應適用合夥契約規定，是被上訴 人依民法第680條、第541條第2項規定， 請求上訴人將系爭 不動產移轉與合夥即兩造公同共有，上訴人不能以上開情事 拒絕之，是其此項所辯，亦非可採。
㈣再按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得 拒絕自己之給付；但自己有先為給付之義務者，不在此限， 民法第264條第1項著有明文。又所謂同時履行之抗辯，乃係 基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契 約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之 債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方 之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時
履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例參照）。 查 本件被上訴人因前述爭執，而未依出資比例給付驗屋完成款 與上訴人，上訴人乃先行籌措款項給付華固公司，並支付貸 款銀行本息、辦理系爭不動產移轉登記之稅費、交屋後之水 、電、大樓管理費及各項稅捐等費用，既為被上訴人所不爭 執（惟實際支付之數額，被上訴人有爭執），被上訴人負有 按出資比例將上訴人先行墊付款項返還與上訴人之責任，惟 此返還代墊款項之債務，雖與系爭合夥事務有事實上密切之 關係，但與上訴人應將系爭不動產移轉登記與兩造公同共有 之債務，並非立於互為對待給付之關係，按諸上開說明，上 訴人不得以之主張同時履行抗辯。是上訴人所為同時履行抗 辯，尚非正當。 至於上訴人於106年3月8日提出之言詞辯論 意旨狀中雖載：請判決被上訴人如數歸還代墊款與伊云云（ 見本審卷第196頁）， 惟通觀其前後語意及全文之意旨仍在 主張同時履行抗辯，並非提起反訴之意，況其已對被上訴人 另行提起請求返還代墊款事件，現由臺灣士林地方法院審理 中，有其陳報狀可稽（見本審卷第185頁），併予敘明。 ㈤至上訴人指訴：本件係邱渝棋企圖以多數暴力之方式，併吞 伊可取得之10%純利乙節，已據被上訴人否認， 上訴人未提 出積極證據證明， 而邱渝棋讓與出資10%與賴志賢及張勝傑 讓與全部出資與邱渝棋，其等間有無交付讓與出資之款項， 係其等間之關係，與上訴人無涉，亦無礙賴志賢取得合夥人 地位及邱渝棋取得張勝傑之出資，上訴人此項所辯，洵無足 取。
㈥本件被上訴人依民法第680條、第541條第2項規定 ，請求上 訴人移轉系爭不動產所有權與兩造公同共有，為有理由，則 被上訴人其餘請求權即系爭合夥協議第2條、第6條及民法第 668條規定，即無庸再予審酌，併予敘明。
六、綜上所述， 被上訴人依民法第680條、第541條第2項規定， 請求上訴人將系爭不動產所有權移轉登記與兩造公同共有， 為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不 合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 7 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 蔡和憲
法 官 劉坤典
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 7 日
書記官 黃麗玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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