臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第120號
103年度重上字第507號
上 訴 人 王義陽
訴訟代理人 蕭炳旭律師
被 上 訴人 邵德
訴訟代理人 高進發律師
上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國102年1
0月31日臺灣新北地方法院101年度重訴字第277號第一審判決及
103年5月7日之補充判決提起上訴， 被上訴人並為訴之追加，本
院於106年3月29日合併言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣捌佰零柒萬貳仟陸佰拾柒元本息及其假執行之宣告，暨該訴訟費用裁判部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第二審（包含追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但 請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第2款定有明文。 本件被上訴人在原審依 消費借貸法律關係為請求，於上訴人提起上訴後，在本審另 追加依投資契約關係為同一請求（見本審卷㈢第112頁背面） ，上訴人雖不同意被上訴人為訴之追加（見本審卷㈣第83頁 背面），惟被上訴人追加請求與原請求均係主張其於民國85 年5月10日簽立切結書後所交付之款項， 上訴人尚未清償之 事實，該二請求之基礎事實係屬同一，按諸上揭規定，應予 准許，先予敘明。
二、本件被上訴人主張：上訴人經營豐旗建設有限公司（下稱豐 旗公司） 於85年5月10日因興建三重豐旗鑽石大樓及興建緬 甸豐旗大樓資金短缺，請求伊給與融資，伊即以訴外人張水 旺、汪成治、廖添儀、陳勳承、吳明吉、伊配偶何麗雪名義 與上訴人簽立切結書，交付新臺幣（下同）4,000萬元、1,4 00萬元（共5,400萬元），上訴人則允諾給與工程淨利30%（ 4,000萬元部分），46%（1,400萬元部分）。其後， 上訴人 又以原物料、人工成本上漲，資金仍有不足為由，陸續向伊 借款，迄86年6月4日止再貸與金錢共4,247萬元， 與上開金 額合計9,647萬元。嗣兩造於同年7月17日作成清償協議，約
定上訴人出售豐旗鑽石大樓所得價款先清償3,100萬元， 再 將該大樓即門牌臺北縣三重市（現為新北市○○區○○○路 0段00號7至9、12樓、52號1、2、12樓房地 （下稱重新路房 地，個別樓層則加其樓層）及車位，以附停止條件之買賣方 式出售與伊及伊指定之張水旺、陳勳承、蔡文村、吳明吉、 汪添旗（汪成治之子）、廖添儀， 由伊等為借款人於同年9 月間向三重區農會借款8,000萬元， 作為價金交付上訴人， 上訴人再將該8,000萬元交與伊，以資清償部分借款， 上開 貸款利息由上訴人支付，如無法支付，則將上開房地鑰匙交 付與伊，此時停止條件成就，伊取得上開房地所有權，得自 行處分。 兩造進行結算後，上訴人尚欠伊借款3,469萬元， 承諾於同年11月底清償，但屆期並未清償，亦未支付貸款利 息，嗣因三重區農會聲請法院強制執行拍賣上開房地，上訴 人將鑰匙交付伊，伊乃代上訴人清償利息3,202萬0,647元、 違約金18萬1,846元與三重區農會。再者，上訴人於87年5月 28日將登記於汪添旗名下之重新路52號2樓房地及車位出售 ，得款清償部分欠款後，尚欠2,772萬1,000元，迄未償還等 情。爰依消費借貸法律關係為一部請求，求為命上訴人給付 860萬元及自101年4月21日（支付命令送達翌日） 起算法定 遲延利息之判決。對上訴人之反訴則以：兩造就重新路房地 及車位所為附停止條件之買賣契約，當停止條件成就，伊取 得不動產所有權，自得出售上開房地及車位，上訴人既非所 有權人，不得本於所有權向伊為任何主張。縱認兩造就上開 房地及車位為信託讓與擔保之法律關係，上訴人未依約清償 ，伊自得將擔保物變賣取償，惟尚不足清償全部借款，伊無 違反信託法、債務不履行、侵權行為或不當得利之可言。另 上訴人之侵權行為損害賠償請求權， 已罹2年時效期間而消 滅等語，資為抗辯。原審判決上訴人給付860萬元本息， 駁 回上訴人之反訴及其假執行之聲請，上訴人不服提起上訴， 被上訴人另追加依投資契約關係為備位之請求權基礎，答辯 聲明：㈠上訴駁回。㈡反訴部分，如受不利益之判決，願供 擔保請准宣告免假執行。
三、上訴人則以：兩造間為投資關係，並非消費借貸關係，被上 訴人持有伊簽發面額為60萬元、800萬元之支票， 係供擔保 而非供清償之用，兩造並未於86年7月17日簽署清償協議 。 縱認兩造間為消費借貸關係， 被上訴人超過週年利率20%部 分無請求權，算至86年9月間止之本息為1億1,576萬4,000元 ，被上訴人既已受償1億2,365萬1,311元， 自不得再向伊請 求。又伊將重新路房地及車位移轉登記與被上訴人及其指定 之人，係信託之讓與擔保性質，並非附停止條件之買賣關係
，如為後者，亦因違反流抵禁止之規定而無效。另兩造約定 由被上訴人以上開房地及車位貸款取得8,000萬元受償， 貸 款利息由其先行墊付，待房地景氣上漲雙方同意出售後再為 結算，而上開房地及車位出售時之合理價格為1億3,145萬8, 809元，已足清償伊積欠之全部債務等語，資為抗辯。 並於 原審提起反訴主張：兩造就重新路房地為信託讓與擔保關係 ，被上訴人違反約定，未經催告，未經伊同意擅將重新路房 地及車位出售，售價又低於當時公平合理之價格，扣除積欠 被上訴人之債務、代墊三重區農會之貸款本金、利息及違約 金後之餘額為3,709萬2,418元，伊得依信託讓與擔保關係、 87年7月9日協議書、同年9月17日補充協議書之約定、 信託 法第65條規定、所有物返還請求權、民法第179條規定， 請 求被上訴人返還。又被上訴人上開行為，不法侵害伊對重新 路房地及車位之權利，並有債務不履行之情事，伊亦得依信 託讓與擔保關係、信託法第23條規定、對於87年7月9日協議 及同年9月17日補充協議之債務不履行（民法第226條、第22 7條）、民法第184條第1項前段、後段及第2項、第197條第2 項規定，請求被上訴人賠償上開同額之損害，茲先為一部請 求1,490萬元。再者，伊應償還被上訴人之債務本息共1億1, 576萬4,000元，被上訴人已受償1億2,365萬1,311元， 溢受 清償788萬7,311元，依民法第179條規定， 先為一部請求10 萬元等情。爰依上開法律規定及法律關係，求為命被上訴人 給付1,500萬元（1,490萬元+10萬元） 及自反訴起訴狀繕本 送達翌日起算法定遲延利息之判決。上訴聲明：㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被 上訴人應給付上訴人1,500萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌 日起算之法定遲延利息。㈣上開㈢部分，願供擔保，請准宣 告假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人以張水旺、汪成治、廖添儀、陳勳承、吳明吉、何 麗雪名義與上訴人以豐旗公司名義於85年5月10日簽訂切結 書2份，兩造為該切結書之實質當事人，由被上訴人交付4,0 00萬元、1,400萬元與上訴人， 供上訴人興建三重豐旗鑽石 大樓（即重新路房地）、緬甸豐旗大樓之用。嗣被上訴人又 應上訴人之請，陸續交付款項，迄86年6月4日止共再交付4, 247萬元， 總計9,647萬元（4,000萬+1,400萬+4,247萬=9,6 47萬），有該2份切結書、上訴人簽9,647萬元明細表在卷（ 見原審卷㈡第198-203、209頁）。
㈡上訴人於86年間以出售重新路部分房地得款先清償3,100萬 元與被上訴人，再將重新路50號7至9、12樓及52號1、2、12
樓房地及車位之所有權移轉登記於被上訴人及其指定之人， 嗣以被上訴人及其指定人之名義向三重區農會貸款8,000萬 元清償與被上訴人，上開貸款利息應由上訴人繳付。兩造於 87年5月間出售上開52號2樓房地及車位與訴外人李素慧，再 於同年7月9日就得款及其他房地事宜簽訂協議書，復於同年 9月17日簽訂補充協議書。 其後，被上訴人及其指定之人自 90年3月起陸續出售上開房地及車位， 出售前之房貸利息與 違約金均由被上訴人繳納； 另被上訴人曾於90年5月10日起 至99年5月9日止，將52號1樓房地出租與三重郵局， 獲取租 金1,833萬6,000元等事實。有上開建物登記簿謄本、異動索 引、三重區農會102年1月14日重農信字第1021000063號函及 附件、87年7月9日協議書、同年9月17日補充協議書、 中華 郵政股份有限公司三重郵局同年月16日重勞字第1021700015 號函及附件、三重區農會103年3月13日重農信字第10310002 38號函及附件可稽（見原審卷㈠第67-81、96-99、139-171、 178-181、188-191、200-217頁，本審卷㈠第109-110頁、㈡ 第21-35頁）。
五、本訴部分：
被上訴人主張：上訴人向伊借款尚有2,772萬1,000元未清償 ，茲一部請求上訴人給付860萬元乙節，為上訴人所否認 ， 並以：兩造為投資關係，縱認為消費借貸關係，借貸利息超 過週年利率20%部分無請求權， 計算至86年9月止之本息為1 億1,576萬4,000元，被上訴人已受償1億2,365萬1,311元 ， 自不得再向伊請求等語置辯。經查：
㈠兩造間為消費借貸關係或投資契約關係？
⒈按在辯論主義及處分權主義之原則下，原告於起訴時固應依 民事訴訟法第244條第1項第2款規定， 表明訴訟標的及其原 因事實，但依「法官知法」、「法律屬於法院專門」之原則 ，關於法律之評價、判斷及適用，係法院之職責，法院就當 事人之主張及提出之證據，依調查證據程序確定事實後，應 依職權尋求、發現法之所在，不受當事人表示或陳述法律意 見之拘束。是關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何 評價，屬於法律適用之範圍，法院依辯論主義之審理原則就 當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後 ，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人陳述法 律意見之拘束。
⒉被上訴人主張：伊交付上訴人9,647萬元中之5,400萬元為投 資款，其餘4,247萬元為借款，嗣兩造86年7月17日作成借款 清償協議，結束投資關係，改為消費借貸關係云云，固據提 出85年5月10日切結書2份及86年7月17日協議書為證 （見原
審卷㈡第198-204頁）， 上訴人則抗辯兩造間為投資契約關 係。 依兩造於85年間5月10日關於三重豐旗鑽石大樓之切結 書記載：「…一、甲方（按即豐旗公司，實際上為上訴人） 同意張水旺、汪成治、何麗雪、廖添儀、陳勳承、吳明吉等 六人（以下簡稱乙方，按實際上為被上訴人）投資豐旗鑽石 大樓工程，投資金額新台幣肆仟萬元整…二、乙方所投資金 額甲方保證其利潤為總工程之淨利百分之三十，但不得低於 壹仟貳佰萬元整。三、乙方所投資本金及利潤甲方同意在本 大樓房土地權狀下來並獲得銀行貸款時支付。四、甲方同意 以三重市三重埔段菜寮小段第一之四二、一之四三、三之一 八、三之一九、三之四一、五之一五等六筆地號，做為乙方 投資本工程之抵押設定保證。…」 （見原審卷㈡第198-199 頁），另關於緬甸豐旗大樓之切結書記載：「…一、甲方（ 按即豐旗公司，實際上為上訴人）同意張水旺…等六人（以 下簡稱乙方，按實際上為被上訴人）投資豐旗建設有限公司 在緬甸國家所興建之豐旗大樓，…乙方投資股份佔總工程費 百分之五十，…並於八十五年五月十日先付甲方資金新臺幣 壹仟肆佰萬元整，…二、甲方願支付總工程之淨利百分之四 十六給乙方。三、本大樓工程從八十五年五月一日開工至八 十六年十月三十一日完工，甲方同意於完工日支付乙方所投 資之本金及利潤。四、甲方同意以三重市三重埔段菜寮小段 第一之四二、一之四三、三之一八、三之一九、三之四一、 五之一五等六筆地號，做為乙方投資本工程之抵押設定保證 。…」等語（見原審卷㈡第202頁）。雖二切結書均載有「 投資」二字，但斟酌另載有「保證返還本金，並給付30%（ 或不低於1,200萬元）」、「46%之利潤」，且上訴人尚提供 土地設定抵押權以擔保本金之返還及利潤之給付，顯與一般 投資關係須共負盈虧之情形不同，而與消費借貸之借用人應 返還本金及附加一定比例之利息，並提供人保或物保以資擔 保之情形相同。
⒊又依證人即被上訴人之配偶何麗雪到庭證稱： 伊於85年5月 間在三重市農會理事長辦公室出具切結書，因上訴人之房子 建到三樓，欠缺資金，請時任三重市農會理事長之伊配偶（ 即被上訴人）幫忙籌措資金，借貸期間為一年，房子建好後 ，給與30%利潤；是借貸，不是投資，當時約定30%利潤，是 怕被認為是高利貸，所以才寫投資，當初是這樣講好的等語 （見原審卷㈠第102-103頁）， 益見兩造間為消費借貸關係 ，為避免形式觀之為高利貸而記載為「投資」。至證人汪成 治證稱：被上訴人向伊借錢，稱如果有賺錢，分給伊三成， 如果沒賺錢，未約定如何處理；伊借錢與被上訴人，不是投
資；被上訴人稱其與上訴人是股東，錢是用來與上訴人蓋房 子云云（見原審卷㈠第103頁背面至104頁），因其係聽聞被 上訴人陳述之詞，並未親自見聞兩造間交付金錢關係之經過 ，屬傳聞證據，又其非熟諳法律之人，就借款或投資興建大 樓，無法明確區分，是尚難以其證詞，遽認兩造間為投資關 係。
⒋本件依兩造簽立切結書之內容及證人何麗雪之證詞，兩造關 於5,400萬元係屬消費借貸關係， 又被上訴人簽訂該二切結 書後，再陸續交付4,247萬元部分，兩造雖無特別約定， 惟 亦係用於興建三重豐旗鑽石大樓及緬甸豐旗大樓，為兩造所 不爭執，與切結書所交付之款項，具有同一目的，係延續切 結書所交付之款項，因認亦屬消費借貸關係。
㈡兩造於87年9月17日補充協議時，上訴人尚欠之借款為何？ ⒈上訴人於86年間以出售重新路部分房地得款3,100萬元清償 被上訴人，再將重新路50號7至9、12樓及52號1、2樓房地及 車位移轉所有權登記於被上訴人及其指定之人，再以被上訴 人及其指定人名義向三重區農會貸款8,000萬元清償， 為兩 造所不爭執，業如前述。其後，兩造就未清償款項復於87年 7月9日、同年9月17日簽署協議書及補充協議書， 有該二份 協議書可稽（見原審卷㈠第178-181頁）， 亦為兩造所不爭 執。依87年7月9日協議書第2條、第3條約定：「坐落同右門 牌二樓登記汪添旗所有房地，甲方（按即被上訴人）同意過 戶予王義陽（按即上訴人）或其指定之第三人，惟出售房屋 款項新台幣一千三百萬元交由甲方清償同右門牌一樓登記甲 方所有向三重市農會之房屋貸款。另乙方同意由前開款項再 交付甲方五二一三一八八元以清償欠款…三、乙方另積欠甲 方新台幣二八七二一０００元，同意於前開門牌一樓登記邵 德（按即被上訴人）所有房地出售時，由出售款清償，該房 地甲方授權乙方出售，惟價格須經甲方同意…」（見原審卷 ㈠第188頁），可知兩造簽署該協議書時， 上訴人尚積欠被 上訴人3,393萬4,188元（5,213,188+28,721,000=33,934,18 8）。
⒉再依87年9月17日補充協議書第2條、第3條約定： 「二、原 協議書（按即87年7月9日協議書）第二條，乙方（按即上訴 人）同意由售屋款支付甲方（按即被上訴人）之五二一三一 八八元，双方同意改為先支付六二一三一八八元，其餘再支 付該大樓編號六、二十、二十六、三十四號車位以及所出售 房地之貸款，所餘款項再清償三重市○○路○段○○○號一 樓房屋貸款，不足清償之貸款利息清償等仍由乙方負担。三 、原協議書第三條之債權債務總額於甲方領取前開第二條之
六二一一三一八八元後剩二七七二一０００元，如前開第一 條之房屋出售時，甲方所獲之清償額亦應自總債權額扣除」 （見原審卷㈠第190頁）。可知依此補充議書履行後， 上訴 人仍欠被上訴人2,772萬1,000元。
⒊按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符 或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有 明文。上訴人辯稱： 伊於87年9月17日後除給付621萬3,188 元與被上訴人外，另匯與被上訴人643萬8,123元乙節，被上 訴人雖曾於102年7月9日提出之民事爭點狀中自認 （見原審 卷㈡第138頁），惟嗣援引87年9月17日補充協議及上訴人所 提出之匯款單（見原審卷㈠第93頁）撤銷自認。 查該643萬 8,123元係匯入被上訴人於三重區農會第00000000000000號 帳戶， 而該帳戶係被上訴人名義以重新路52號1樓房地貸款 之帳戶，有三重區農會函送之該帳戶交易明細可查（見原審 卷㈠第209頁），觀諸該交易明細87年10月1日沖帳二筆，一 筆為利息10萬5,903元，另一筆本金633萬2,220元， 二筆合 計為643萬8,123元（105,903+6,332,220=6,438,123）， 與 上開匯款金額相符，按諸上揭規定，被上訴人能證明其自認 與事實不符，而得撤銷其自認。又該筆643萬8,123元之匯款 係清償向三重區農會之貸款本息，並非清償對被上訴人之借 款債務，上訴人辯稱87年9月17日補充協議書所載欠款2,772 萬1,000元應再扣除該筆643萬8,123元，即無足取。 ⒋上訴人又辯稱： 重新路2樓房地及車位共售出3,753萬5,000 元， 扣除清償被上訴人621萬3,188元、643萬8,123元、9萬 8,204元、2樓房地貸款1,001萬1,353元、 車位貸款280萬元 及訴外人陳梅君60萬9,132元， 再扣除清償87年7月9日協議 前已發生之三重區農會貸款本息及違約金516萬6,713元後， 尚餘612萬7,970元，該款項依同年9月17日補充協議第2條約 定，應係再清償重新路1樓房地貸款，故補充協議第3條之債 務餘額2,772萬1,000元，應再扣除612萬7,970元，扣除後為 2,159萬3,030元云云。 惟觀諸三重區農會檢送之1樓房地貸 款交易明細中，並無612萬7,970元匯入之紀錄（見原審卷㈠ 第209頁）， 故該筆款項並未依87年9月17日補充協議第2條 約定清償1樓房地貸款， 再參以上訴人自承陳梅君為其弟媳 （見本審卷㈤第114頁），可見出售2樓房地及車位之得款， 並非全然用來清償房地、車位貸款及積欠被上訴人之借款， 而上訴人亦未舉出其他積極證據證明該筆款項有交付被上訴 人或匯入被上訴人其他帳戶之事實，是項所辯，並不足採。 另關於上訴人上開所稱清償87年7月9日協議前已發生之三重 區農會貸款本息及違約金516萬6,713元部分，亦不足採，此
部分詳後開㈣所述。
⒌再按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部 分之利息，無請求權，為民法第205條所明定， 是超過部分 ，並非無效，僅係債權人無請求權而已，若債務人就超過部 分之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利 請求返還（最高法院29年上字第1306號判例參照）。上訴人 辯稱：被上訴人就本件借貸超過週年利率20%之部分， 無請 求權，伊借款本金9,647萬元加上週年利率20%計算之利息， 所負債務為1億1,100萬元（9,647萬+9,647萬X20%=11,000萬 ），已清償完畢云云。查上訴人係於85年5月10日借款5,400 萬元，同年6月4日前再借4,267萬元，於86年9月間清償3,10 0萬元及8,000萬元（共計1億1,100萬元），計息期間分別為 1年4月及1年3月，上訴人以一年計算，已有未合。且上訴人 清償1億1,100萬元後，兩造於87年7月9日為債務清償協議， 再於同年9月17日為補充協議，可知上訴人前所清償之1億1, 100萬元，係先清償所欠利息，再清償部分本金， 否則即無 再為協議之必要， 故兩造於同年9月17日補充協議所記載之 欠款2,772萬1,000元，應係指上訴人未清償之借款本金，由 此可見關於兩造於85年5月10日二份切結書約定超過週年利 率20%之利息，上訴人出於己意清償完畢， 不得再行翻異。 上訴人雖抗辯：民法第323條所定先抵充之利息， 係指未超 過法定利率之限制部分云云，並舉最高法院41年台上字第80 7號判例為據。查最高法院41年台上字第807號判例揭櫫：「 上訴人對於被上訴人負有原本及利息數宗債務，其提出新臺 幣二千五百元之給付不足清償全部債務，在不能證明被上訴 人同意先充原本時，不過應依民法第三百二十三條所定順序 ，先充利息，後充原本而已，本與上訴人就其約定超過法定 利率限制之利息是否任意給付，係屬別一問題，且該條所謂 應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制之利息而言， 至超過法定利率限制之利息，則無論在民法或利率管理條例 ，既均規定為無請求權，自難謂為包含在內，亦不得僅執該 條前開規定，遂謂上訴人就其約定超過法定利率限制之利息 ，已為任意給付」等語，可知所指事實為債務人與債權人約 定利率超過週年利率20%，債務人提出之2,500元不足清償全 部借款，債務人主張應先清償原本為無足採，應依民法第32 3條規定，先抵充利息、再充原本時，就超過週年利率20%部 分，不得為抵充而言，並非指債務人願先抵充利息，再清償 原本之情形。對照本件上訴人提出之1億1,100萬元雖亦不足 清償全部本金與利息， 但從兩造於87年7月9日協議及同年9 月17日補充協議觀之，足見上訴人清償之1億1,100萬元，同
意先清償利息，再清償部分本金，與上開判例事實係指債務 人主張應先清償原本之情形不同， 亦與適用民法第323條規 定之法定抵充順序殊異，上開判例自無從援引於本案，上訴 人容有誤會。
⒍至被上訴人主張兩造曾於86年7月17日為清償協議， 依該協 議書記載上訴人於當時尚欠3,469萬元， 應於同年11月底清 償云云，業據上訴人否認該協議之真正，且在上開日期後， 兩造就未清償款項續為87年7月9日協議及同年9月17日之補 充協議，已如前述，自當以最後協議為準， 是86年7月17日 之協議是否真正，毋庸再予論述，併予敘明。
㈢上訴人將重新路50號7至9、12樓及52號1、2樓房地及車位之 所有權移轉登記於被上訴人及其指定之人，係附停止條件之 買賣契約關係或信託讓與擔保關係？
⒈按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法 第99條第1項定有明文。所謂法律行為之附停止條件， 係指 該法律行為效力之發生，繫於將來、客觀、不確定的事實之 成就。另按信託乃委託人為自己或第三人之利益，將信託財 產移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上 或社會上之目的之行為。又債務人為擔保其債務，將擔保物 所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍 內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不 依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金 受清償（最高法院70年台上字第104號判例參照）。 ⒉被上訴人主張：上訴人將重新路50號7至9、12樓及52號1、2 樓房地及車位，以8,000萬元出售與伊， 將所有權移轉登記 與伊及伊所指定之人，係附加如上訴人未能清償貸款利息， 將鑰匙交與伊等之停止條件，伊等即取得所有權等節，為上 訴人所否認，並辯以：兩造就上開房地為信託讓與擔保關係 等語。查上開房地第一次所有權登記之所有權人為豐旗公司 ， 並由該公司以買賣為原因於86年8月26日移轉登記與被上 訴人及其所指定之人，有上開房屋之建物登記簿謄本可稽（ 見原審卷㈠第77、80、140、145、150、167頁）。雖買賣他 人之物，非法所不許，然被上訴人並未提出其與上訴人間之 買賣契約為憑，是尚難以上開移轉登記之原因為買賣，即遽 認兩造就上開房地間有買賣契約關係。至被上訴人所稱之停 止條件，其自陳係口頭約定，並未舉證以明，亦難採憑。參 以被上訴人所述：買賣價金係由伊及登記之所有權人向三重 區農會貸款8,000萬元後給付上訴人， 再由上訴人交付與伊 ，以資清償對伊之借款債務云云。查當時上訴人積欠被上訴 人之債務超過8,000萬元，為兩造所不爭執， 如兩造就上開
房地為買賣關係，逕以所欠債務與買賣價金互相抵銷即可， 況上開房地貸款之本息，最終由上訴人負擔，亦為兩造所不 爭執，如上開房地係出賣與被上訴人，該房地之貸款本息， 理應由被上訴人負責清償，始為合理，倘採取被上訴人所述 方式，將致兩造關係更趨複雜，徒滋紛擾。 參以兩造87年7 月9日協議書第1條約定：重新路房地7至9、12樓房地，被上 訴人同意上訴人於87年12月底以前將所有權移轉登記為上訴 人或其指定之人；第2條約定：被上訴人同意重新路房地2樓 所有權移轉登記為上訴人或其指定之人，出售所得價金1,30 0萬元清償被上訴人向三重區農會貸款及借款債務；第3條約 定：被上訴人授權上訴人出售重新路房地1樓房地， 所得款 項清償尚欠之2,872萬1,000元借款債務，售價須經被上訴人 同意；另同年9月17日補充協議第1條約定： 如重新路房地7 至9、12樓房地未出售而移轉登記與他人時， 上訴人同意每 戶設定150萬元抵押權與被上訴人或其指定之人， 如係出售 時，則每戶清償貸款150萬元及停車位貸款， 第2至4戶尚須 扣抵上開協議第3條約定之債務總額；第2條約定： 重新路2 樓房地出售時之價款， 尚應支付編號6、20、26、34車位、 及所出售房地及重新路1樓房地貸款等語（見原審卷㈠第188 、190頁）， 可知上開重新路房地所有權雖移轉登記於被上 訴人及其所指定之人名下，目的在於擔保兩造間之借款債務 ，且因所有權移轉登記於被上訴人或其指定人之名下，故以 授權上訴人之方式出售，惟為擔保借款債務能獲得完足清償 ，售價應經被上訴人同意，益見被上訴人未終局取得房地所 有權甚明，否則被上訴人不可能同意上訴人出售，或在無對 價情況下，同意將重新路7至9、12樓房地移轉登記於上訴人 或其指定之人名下。 再者，重新路2樓房地及車位係出售與 訴外人李素慧，為兩造所不爭執，依被上訴人所述售款由上 訴人取走654萬元，餘款則供清償三重區農會貸款、 被上訴 人之借款及匯與他人等語在卷（見本審卷㈤第55頁背面）。 若該房地為被上訴人所有，應無由上訴人取走654萬元， 及 部分款項清償上訴人之弟媳陳梅君之理，在在足徵該房地移 轉登記於被上訴人名下，旨在供擔保兩造間借款債務，因認 兩造間為信託讓與擔保之性質。
⒊被上訴人雖主張：重新路房地若非附停止條件之買賣，伊有 何權利出售該房地云云。惟如前開⒈所述，信託讓與擔保契 約，在債務人不依約清償債務之情形下，債權人得將擔保物 變賣或估價，而就該價金取償，不能以被上訴人其後處分重 新路房地，上訴人未予反對，即謂兩造間為附停止條件之買 賣契約關係。被上訴人另以：上訴人並未證明其對系爭房地
具有所有權為由，主張上訴人不能主張信託之讓與擔保。然 信託讓與擔保契約之信託人，對於信託物並非須為所有權人 ，以他人之物提供擔保並無不可。是本件重新路房地第一次 登記之所有權人雖為豐旗公司，上訴人將該等房地所有權移 轉登記與被上訴人及其指定人名下，以擔保其債務，尚無不 合。 至被上訴人主張：依87年7月9日協議書及同年9月17日 補充協議書約定，上訴人出售重新路房地應經伊授權或同意 ，且得款應清償伊之貸款，可知伊已取得所有權，房地非僅 供擔保而已，且如為信託讓與擔保，伊不會同意上訴人取走 出售2樓房地所得部分價款云云。 但上訴人出售重新路房地 須經被上訴人授權或同意，目的即在於擔保被上訴人之借款 債權，得款須先清償三重區農會貸款，自屬當然，如被上訴 人為實質所有權人者，自無可能將2樓房地之售款， 任由上 訴人取走或清償上訴人積欠之債務。是項主張，亦無足取。 ㈣被上訴人得否出售重新路房地及車位、出售之價款為何？ ⒈被上訴人主張：上訴人並未依約清償重新路房地貸款之利息 ，致三重區農會聲請法院拍賣重新路部分房地乙節，業據提 出原審法院民事執行處88年5月26日88年度民執明字第3888 號通知及拍賣公告、同年月25日88年度民執正字第1310號通 知及拍賣公告為憑（見本審卷㈢第131-134頁）， 另參以三 重區農會檢送重新路房地貸款交易明細（見原審卷㈠第202- 217頁，本審卷㈠第110頁），可知上訴人就上開房地之貸款 利息多有未按期繳納致生違約金之情事。上訴人雖辯稱：被 上訴人同意先墊付重新路房地貸款之利息，待景氣好轉時出 售，兩造再進行結算云云。惟重新路房地移轉登記與被上訴 人及其指定之人名下，係信託讓與擔保關係，目的在擔保被 上訴人之借款債權，且向三重區農會貸得之8,000萬元， 係 供清償上訴人積欠被上訴人之借款債務，業如前述，是該等 房地之貸款本息應由上訴人負擔，否則被上訴人不僅無法擔 保債權，亦未獲得借款之清償，更徒增貸款債務，自非合理 ，上訴人上開所辯，應無可採。又依兩造於87年7月9日協議 及同9月17日補充協議， 被上訴人同意由上訴人出售重新路 房地以資清償借款債務，而實際上上訴人未予出售，又未繳 納向三重區農會貸款之利息，致遭農會聲請法院拍賣，可見 係上訴人先未依約清償債務，則被上訴人依兩造間信託讓與 擔保之契約約定，自得將登記於其名下及指定人名下之房地 及車位予以出售，就該價金取償。
⒉又重新路房地已經被上訴人及其指定人陸續出售他人，為兩 造所不爭執，所得之價金，除52號2樓房地及車位， 兩造已 先行結算外，就其餘房地及車位之售價多所爭執，茲分別論
述如下：
⑴1樓房地及車位部分：
①1樓房地及車位係由被上訴人出售與訴外人胡冠伶、 周大為 售價為何，被上訴人並未提出買賣契約以供憑採，僅以其曾 提供該不動產設定最高限額抵押權5,220萬元， 以及胡冠伶 、 周大為以之設定最高限額抵押權5,160萬元與三重區農會 為據，主張該不動產之價格為5,220萬元云云。 惟向銀行貸 款設定最高限額抵押權之擔保金額，係視其貸款金額而定， 故最高限額抵押權擔保之金額，尚難逕作為上開房地之售價 。 衡以1樓房地及車位經本院委託宏大不動產估價師聯合事 務所（下稱宏大事務所）估價， 鑑定認為房地價格為4,737 萬1,750元，地下一樓每個車位130萬元，4個車位共520萬元 ，地下二樓每個車位120萬元，6個車位共720萬元，合計5,9 77萬1,750元（47,371,750+5,200,000+7,200,000=59,771,7 50），有上開事務所於104年8月25日出具之估價報告書附卷 可查（外放，估價結果見該報告書第100頁）。 該估價報告 以國際經濟情勢、兩岸關係、國內經濟情勢、經濟成長、消 費物價、政府政策等為一般因素分析，再分析不動產市場概 況、區域因素、土地及建物個別因素，並以比較法及收益法 為估價方法，依據標的之條件差異性予以調整，在被上訴人 無法提出買賣契約或其他證據證明實際售價下，以上開估價 報告認定被上訴人出售時之價格，應屬可採。被上訴人雖主 張：宏大事務所認定之折舊率偏低，車位應隨使用年數計算 折舊云云， 並援引最高行政法院55年度判字第150號判例、 營利事業所得稅查核準則及固定資產耐用年數表為憑（見本 審卷㈢第84-87頁）。 惟上開最高行政法院判列、營利事業 所得稅查核準則及固定資產耐用年數表之規定，係用於營利 事業計算固定資產之價值時所用，與房地及車位之市場價格 有間，且房地市價因其周遭之交通、經濟及本身條件等因素 而異，車位著重停放車輛使用，已經使用之年數並非重要因 素，是尚難以上開規定之折舊率，逕適用於本件房地及車位 之估價，況估價報告已就折舊因素予以斟酌在內（見估價報 告書第44、45、57、58、70、71、84、96、97頁），被上訴 人上開主張，並不足取。另兩造對於上開估價報告所用之比 價法、收益法、調整因素及所占比例等節，雖多有質疑，惟 並未提出實據以憑，均非可採。
②又關於1樓房地，被上訴人最初取得16個車位（即編號5-8、 20、21、23、25、27-29、36、39-42），每個車位占該建物 共同使用部分14647建號（後改編為53建號）1/42， 嗣於出 售2樓房地時併同移轉6、20號車位，又於出售12樓房地時併
同移轉40、42號車位， 所餘12個車位於1樓出售與胡冠伶及 周大為，胡冠伶及周大為再將其中23、36號車位出售與他人 ，有被上訴人出售40、42號車位與盧虎山之建築改良物買賣 所有權移轉契約書、被上訴人建物所有權狀、被上訴人出售 1樓房地車位與胡冠伶、周大為及胡冠伶、周大為將23、3 6 號車位出售之土地登記資料可憑 （見本審卷㈡第144-145頁 、㈢第147-148、270-296頁）。 是被上訴人出售1樓房地及 車位，應再加23、36號車位之價款， 而該二車位位於地下2 樓（見估價書附件建物測量成果圖），依估價報告每車位為 120萬元，二車位為240萬元，上訴人主張該二車位每個以13 0萬元計算，並非可採。經加計後，被上訴人出售1樓房地及 12個車位之合理價格應為6,217萬1,750元（59,771,750+2,4 00,000= 62,171,750）。
⑵7樓房地部分：
被上訴人主張： 7樓房地係由訴外人張水旺出售與訴外人林 琦惠，售價為750萬元乙節， 雖援引證人即張水旺之子張文 川為證，然依證人張文川證稱：伊聽父親稱該屋賣出總價為 750萬元，只知他說是虧損賣出，實際狀況不知道； 當時是 由伊父與仲介聯絡，談的時候都是伊父與仲介及買方談，伊 不在身邊等語（見原審卷㈢第11頁背面至12頁）。可知證人
, 台灣公司情報網