臺灣高等法院刑事裁定 106年度聲字第937號
聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
受 刑 人 杜振發
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署106 年度執聲字第330 號）
，本院裁定如下：
主 文
杜振發犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 理 由
一、聲請意旨略以：受刑人杜振發因醫師法等數罪，先後經判決 確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5 款規定，定其應 執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」。被告行為後，刑法第51條業經修正公布， 於民國95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「 數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者： …五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法 第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最 長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年 」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人。又數罪併 罰之數罪，在舊法時期發生並完成之行為，依刑法第2 條第 1 項之規定比較新舊法而為適用；於修正後完成之犯罪，則 當然依新法之規定，前後所犯再就刑法第51條之適用，依刑 法第2條第1項比較結果而適用有利於行為人即舊法有關數罪 併罰之規定處理，故仍應依修正前刑法第51條第5款之規定 ，定其應執行之刑。次按依司法院釋字第662號解釋：「中 華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於 數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6 個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲 法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符， 應自本解釋公布之日起失其效力。」，故對於數罪併罰，數 宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件， 依司法院釋字第366號、第662號解釋意旨，仍得易科罰金。 本件受刑人所犯如附表所示之各犯行，原均得易科罰金，則 本件所定應執行刑，應依前開解釋意旨，併諭知易科罰金之 折算標準。而刑法第41條第1項前段業於94年2月2日經公布 修正，並自95年7月1日施行，是受刑人行為後法律有所變更
，應為新舊法比較。查修正前刑法第41條第1項前段關於得 易科罰金之折算標準，原規定為「得以1元以上3元以下折算 1日」，並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除 ），就其原定數額提高為1百倍折算1日，亦即最高以銀元3 百元即新臺幣9百元折算1日；修正後刑法第41條第1項前段 之折算標準，則為「以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日 」。而定執行之裁定，視同判決，一方面為執行刑之便利， 他方面係為受刑人之利益，是得定執行刑之數罪，原易科罰 金折算標準固有不同，至定執行刑如仍得易科罰金之情形， 亦應依刑法第2條第1項但書意旨，擇有利於受刑人之折算標 準適用之，最高法院84年度台非字第452號判決意旨、最高 法院72年度第9次刑事庭會議決議㈠意旨可資參照。故本件 經比較前開新舊法之結果，以修正前刑法所定之易科罰金折 算標準對受刑人較為有利，是應依修正前刑法第41條第1項 前段規定，併諭知易科罰金之折算標準。
三、再按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁 判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；又依刑 法第53條應依同法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執 行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請 該法院裁定之，刑法第50條第1 項前段、第53條及刑事訴訟 法第477 條第1 項分別定有明文。而所謂「裁判確定前」， 應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準 ，若所犯各罪均於最先一罪裁判確定前所犯，即應由執行檢 察官聲請犯罪事實最後判決之法院定其各罪之應執行刑，縱 令所犯數罪中有一罪刑已經執行完畢，仍應就其所犯各罪宣 告刑更定應執行刑，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各 罪之宣告刑，尚不發生執行完畢之問題；至已執行部分，自 不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應 執行刑之裁定無涉，最高法院81年度台抗字第464 號、86年 度台抗字第472 號裁定意旨參照。
四、經查，本件受刑人杜振發因犯如附表所示之罪，業經法院先 後經臺灣臺北地方法院及本院判處如附表所示之刑，均經分 別確定在案，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可查 。是如附表所示之3 罪乃於裁判確定前犯數罪，檢察官聲請 就上開諸罪合併定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當， 應予准許。另受刑人杜振發所犯如附表編號1 、2 所示之罪 ，業已經易科罰金執行完畢一情，固有本院被告前案紀錄表 在卷可參，惟參酌前揭判決意旨，該等已執行之部分徒刑， 係檢察官於指揮執行時應如何處理之問題，不影響本件應予 定其應執行刑之結果。至受刑人犯如附表所示之各罪行為後
，刑法第50條業經修正，於102年1月23日公布施行，並於同 年1月25日生效，該條雖增列併合定應執行刑之例外規定， 惟本件受刑人所犯如附表所示各罪，其宣告刑均得易科罰金 ，並無該條新增但書所列不得併合處罰之情況，對受刑人不 生有利不利之情形，尚無新舊法比較適用問題，故應適用受 刑人裁判時之法律即修正後之刑法第50條規定，附此敘明。 爰斟酌受刑人犯罪之情節及行為次數，對於受刑人所犯數罪 為整體非難評價，並考量法律之目的，及受刑人前已定應執 行刑刑度之內部限制（編號1至2為有期徒刑6月，編號3為有 期徒刑6月）、及外部限制，裁定定其應執行之刑如主文所 示。
五、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第 53條，修正前刑法第51條第5 款、第41條第1 項前段，廢止 前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折 算新臺幣條例第2 條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
刑事第八庭 審判長 法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 106 年 4 月 21 日